CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

y FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Referencia: Expediente No. 40654

Acta No. 28

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2009, en el proceso seguido por FERNANDO AUGUSTO MURILLO RODRIGUEZ contra la recurrente.

l-. ANTECEDENTES

En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante reclama el reajuste y la indexación de su pensión convencional de jubilación, la cual le fue reconocida a partir del 28 de enero de 1996, intereses de mora establecidos en la Ley 100 de 1993 y costas procesales.

Respalda sus súplicas en haber trabajado al servicio de la demandada entre el 28 de agosto de 1969 y el 15 de noviembre de 1991; que el último salario devengado fue de $577.299.48; que la primera mesada recibida fue por el valor de $432.974.61, suma que es inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengada al momento de su retiro, por cuanto para esa fecha devengaba el equivalente a 11.16 salarios mínimos legales mensuales; que reclama el reajuste de su mesada pensional porque hubo una desmejora ostensible en el monto de la pensión con respecto al último salario devengado; agotó la vía gubernativa el 1 de junio de 2007.

La demandada se opone a todas las pretensiones, proponiendo las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, compensación falta de causa y título para pedir inaconsejabilidad económica y social de las pretensiones de la demanda, cobro de lo no debido, pago, presunción de legalidad de los actos administrativos, cosa juzgada, firmeza de los actos administrativos, falta de legitimación de la parte pasiva en relación con la demandada, genérica y compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez que le otorgue el ISS, la Caja Nacional de Previsión Social u otra entidad administradora de pensiones.

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia condenatoria el 8 de julio de 2008 ordenando a la demandada reajustar la pensión del actor, junto con los aumentos legales respectivos, las mesadas adicionales, el retroactivo pensional y costas procesales.

La anterior decisión fue apelada por la parte demandada, señalando que la mesada pensional reconocida resultó ser superior a la que se hubiese obtenido si se liquidara con los preceptos legales, de forma tal, que ésta no debe ser indexada; que al no estar cobijada la pensión reconocida por la ley 100 de 1993 no procede la indexación de la primera mesada pensional; trajo a colación la sentencia radicado 13336 proferida por esta Sala el 16 de febrero de 2004; que el juez de primera instancia no tomó los valores correspondientes al IPC de la fecha de terminación de la relación laboral y la de la causación del derecho pensional; terminó su escrito de apelación solicitando se declararan las excepciones de prescripción, compensación y cosa juzgada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 30 de enero de 2009, confirmó la sentencia del a quo, fundamentando su decisión en la sentencia proferida por esta Sala radicado 29022 del 31 de julio de 2007.

En lo que interesa al trámite del recurso extraordinario, el ad quem consideró:

“ … Es viable, pues, la actualización del valor de la mesada pensional para la fecha del retiro, a fin de obtener el valor que representaba para la fecha a partir de la cual tiene derecho el demandante a devengar su pensión de jubilación, tomando para ello el porcentaje de devaluación del peso colombiano, certificado por el DANE.

En lo que tiene que ver con la fórmula aplicada a la indexación otorgada al aquí demandante, debe indicar la Sala que efectivamente la que allí se utilizó fue la recientemente dispuesta por la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia No. 31222 del 13 de diciembre de 2007, siendo ponente el H. Magistrado Dr. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ, que es la que se viene manteniendo, y no como lo pretende la parte demandada en su recurso, es decir, la que se había efectuado por la misma Corporación en una decisión proferida para el año 2000.

De otra parte y en lo relacionado con la solicitud de declarar probadas las excepciones de compensación y cosa juzgada, debe indicar la Sala que dichas excepciones no están llamadas a prosperar, si se tiene en cuenta que, de un lado, la demandada no ha pagado nada al actor respecto de la actualización de la primera mesada pensional, y por otra parte, en el acuerdo conciliatorio que suscribieran las partes para la fecha del retiro del actor (fis. 268 a 271) nada se dijo en relación con el tema que aquí se está resolviendo.

Finalmente, y en lo que tiene que ver con la excepción de prescripción, reclamada por la demandada, debe decir la Sala que tampoco es viable la revocatoria de la decisión de primera instancia, pues en este caso el derecho pensional resulta imprescriptible, además, tampoco hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción de las diferencias de las mesadas causadas, si se tiene en cuenta que la decisión de primera instancia las ordenó a partir del 1° de abril de 2006 cuando el demandante acreditó el retiro del servicios oficial, sin que hasta la fecha de la presentación de la demandada hubiera transcurrido el término establecido en la ley para declarar la excepción de prescripción, en la forma como lo pide la demandada.”

III-. RECURSO DE CASACIÓN

La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación, por medio de la demanda de casación, pretende que ésta Corporación “…CASE TOTALMENTE la sentencia IMPUGNADA que confirmó la condena impuesta por el juez de primera instancia.

En sede de Instancia, si así procede, la H. Corporación se servirá REVOCAR la decisión de primera instancia para que en su lugar ABSUELVA a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero (hoy liquidada) de todas las pretensiones demandadas, declarar probadas las excepciones propuestas en la contestación, proveyendo sobre costas como corresponda.”

Formula como alcance subsidiario de la impugnación lo siguiente:

“En el evento de no casarse la sentencia en la forma solicitada, con todo respeto solicito a esa H. Corporación, que en subsidio se case parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto … confirmó la sentencia del A quo que condenó a la entidad que represento a reajustar el valor de la primera mesada pensional en la suma de $1.019.572.08 para que en su lugar actuando en sede de instancia, se sirva reducir el monto de la primera mesada pensional.”

Con tal propósito presenta tres cargos, que serán estudiados de manera conjunta los dos primeros así:

CARGO PRIMERO

“…Acuso la sentencia de segunda instancia, por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículos 10, 14, 21, 33 y 36, 117 y 143 de la ley 100 de 1993; artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la ley 6 de 1945; 1, 19, 1,4, 13, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 19 y 44 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310,y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 del CC; 145 del C.P.L y 306, 307, 308 y 488 del C.P.C. en relación con los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, con el art. 1 de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994.

Para confirmar la decisión de primera instancia, se basó la sentencia del Ad quem en que para el tipo de pensiones de carácter convencional es procedente la INDEXACION teniendo en cuenta los nuevos criterios expuestos por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sala de casación laboral a los cuales se acoge integralmente el Tribunal, modificando su anterior postura y precisamente generado por la sentencia proferida en el proceso radicado con número 29022 del 31 de julio de 2007…”

Agregó que “Como fórmula de reajuste de la pensión el ad quem confirmó el establecido por el A quo en el siguiente:

VA = VH IPC Final

_______

lpc inicial.

VA es el (BL o valor actualizado; VH es el valor histórico que corresponde al monto de la pensión reconocida; el IPC final es el índice de precios al consumidor vigente al momento del reconocimiento pensional y el IPC Inicial es el Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.”

En la demostración del cargo señaló el censor que el ad quem interpretó erróneamente lo dispuesto en las normas que regulan los derechos pensionales, pues en materia de pensiones convencionales o extralegales no existe legislación vigente para liquidar una mesada pensional actualizada.

Agregó el recurrente que esta Corporación en sentencia radicado 28430, expuso que no existe soporte normativo que permita actualizar el ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales.

CARGO SEGUNDO

“…Acuso la sentencia del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 16 de la Ley 446 de 1998, 8 de la Ley 153 de 1887, 307 del Código de Procedimiento Civil, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 4, 13, 14, 50, y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 53 de la Constitución Política, y 14, 21, 117, 35, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993, 1 y 11 de la ley 6 de 1945.

Dada la vía de ataque escogido, se aceptan las conclusiones de facto de la sentencia, especialmente en lo referente a que la entidad que represento le reconoció al actor una pensión de jubilación de carácter convencional con 47 años de edad y 20 de servicios, la cual fue liquidada conforme lo estipula dicho precepto Convencional.”

En la demostración del cargo expone que el ad quem fundamentó su decisión en la sentencia proferida por esta Sala, radicado 29022 del 31 de julio de 2007, mediante la cual se fijó un nuevo criterio en cuanto la indexación de pensiones de origen convencional, pero señala que la discusión jurídica se centra en que el Tribunal aplicó normas que hacen referencia exclusiva a pensiones legales, que difieren de la pensión extralegal reconocida por la demandada.

RÉPLICA

Señala respecto del primer cargo que la demostración no se aviene al actual criterio expuesto por esta Corporación.

En cuanto al segundo cargo indica que:

“El cargo se plantea por el sensor por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, criterio que no se aviene con los postulados de la jurisprudencia laboral sobre el asunto objeto del litigio, mas cuando el recurrente alega como elemento de dicho cargo que las normas escogidas por el Ad quem para la indexación de las mesadas pensiónales hacen referencia exclusiva a pensiones legales lo cual no es cierto porque la sentencia del Tribunal lo que hace es un recuento muy breve y juicioso del desarrollo de jurisprudencia laboral en materia de indexación y de las variaciones o cambio de posición jurídica, hasta llegar a la definición actual en el sentido de que la indexación no solamente debe cobijar las pensiones legales sino las convencionales lo que significa que ésta debe reconocerse en general a todas las pensiones causadas dentro de la vigencia de la actual constitución política, aspecto que en esencia constituye una interpretación jurídica y no la aplicación indebida que predica el sensor.”

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El punto a dilucidar en el sub judice es el de si el instituto de la pensión convencional, queda cobijado por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional.

El dilema planteado ha sido resuelto por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad. Nº 29.022)

En efecto, la Corte dijo:

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.

“Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”

Por lo anterior, no prosperan los cargos.

TERCER CARGO (Relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación)

“Acusa la sentencia de haber incurrido en violación indirecta, violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993; artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 que modificó el decreto 691 de 1994; 1, 3, 13,14, 16, 19, 20, 21, 127, 260, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; artículos 10, 11, 14,33, 117 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la ley 6 de 1945; 19, 1,4, 50 del C.S.T; y artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 del CC; 145 del C.P.T y 306, 307, 308 y 488 del C.P.C.

Estos quebrantos como consecuencia de manifiestos y evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, por haber apreciado equivocadamente una prueba.

ERRORES EVIDENTES DE HECHO

No dar por demostrado estándolo que sobre los factores salariales extralegales devengados por el demandante en el último año de servicios, por ser adicionales a los establecidos legalmente para la liquidación de las pensiones NO se aplica la indexación.
Dar por demostrado sin estarlo que el salario base para indexar la pensión de jubilación del demandante corresponde a $577.299.48 suma que comprende los factores legales de liquidación de las pensiones y los valores extralegales reconocidos voluntariamente por la entidad demandada.
Dar por demostrado sin estarlo que el valor a indexar corresponde a valor de la pensión reconocido en resolución 0155 de (ffl y 2 del 2 de mayo de 2000 en la suma de $432.974.61
No dar por demostrado estándolo que para la liquidación realizada por la entidad demandada a la pensión de la demandante se tomaron factores salariales legales y extralegales del último año de servicios.
No dar por demostrado estándolo que entre los factores salariales extralegales tomados por la demandada para la liquidación de la pensión se encuentran las primas de junio/91, diciembre de 1991, diciembre de 1990, escolar de 1991, escolar de 1992, prima de vacaciones y salario en especie que corresponden a un factor variable promedio de $1 81.264.48
No dar por corroborado, estándolo, que el salario base de indexación devengado por el actor a la fecha del retiro y que debió constituir la base para indexar corresponde a la suma de $396.035,oo compuesto por último sueldo base $257.165,oo, prima de antigüedad de $87.437,oo y por prima técnica $51 .433,oo.
No dar por comprobado, estándolo que el índice de precios al consumidor establecido por el DANE para la fecha del retiro del demandante (Noviembre de 1991) fue de 26,269783.
No dar por verificado, siendo evidente que el índice de precios al consumidor establecido por el DANE para la fecha de reconocimiento de la pensión del actor (Enero de 1996) fue de 61.363530.

PRUEBAS ERRADAMENTE APRECIADAS

Se demuestran los errores evidentes de facto se que le imputan al ad quem, por la equivocada apreciación de las siguientes pruebas

1.- Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación 0155 del 11 de marzo de 1997 en donde consta todos los factores de liquidación de la pensión del demandante. (fol. 154 a 159).

2.- Resolución 00582 del 02 de mayo de 2000 por la cual se modifica la resolución 0155 del 11 de marzo de 1993.

3.- Certificación del DANE sobre el índice de precios al consumidor. (folios 90-100).

4.- Escrito de apelación de la parte demandada que obra a folios 298 a 317 del expediente.

PRUEBAS NO APRECIADAS

1.- Tarjeta de la hoja de vida y control de empleado que obra a folios 144 a 147.

DEMOSTRACION DEL CARGO

Para efectos de este cargo no se discute que la entidad demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación de carácter Convencional a partir del 28 de enero de 1996, con base en los requisitos de edad de 47 años y 20 años de servicios y que se retiró del servicio oficial de la Procuraduría el 1 de abril de 2006.

Ahora bien, para proceder al reconocimiento de la figura de la INDEXACION a la pensión objeto de debate, señala el Ad quem que fue fundamento de estudio por parte de la Corte Suprema de Justicia, la indexación de la primera mesada en pensiones de naturaleza Convencional dado que estas pensiones al igual que las legales sufren el impacto del fenómeno económico de la inflación y que la corrección monetaria solo mantiene el valor económico de la moneda frente a su envilecimiento y además cor (sic) cuanto al tenor de lo expresado en los artículo 48 y 53 de la Constitución Política es deber imperativo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, por tanto la sentencia impugnada acoge íntegramente este criterio modificando su postura inicial.

Si el Tribunal frente al fenómeno de la igualdad y equidad de las pensiones establece que así como las pensiones legales deben ser indexadas de igual manera lo son las pensiones de origen extralegal, debió sujetar esta figura de actualización únicamente respecto de los factores legales de liquidación de las pensiones y no respecto de todos los factores extralegales devengados, pues precisamente estos mayores valores hicieron que la presente pensión de origen convencional fuera superior a la legal. Ello se desprende de las documentales señaladas como erróneamente valoradas y las dejadas de valorar en las que se destaca que en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida según resolución 0155 del 11 de marzo de 1997, se toman como factores computables para dicha pensión dos valores:

- Un factor fijo que corresponde a los valores devengados por último…sueldo de $257.165,oo, prima de antigüedad por $87.437,oo y prima técnica de $11 7.007,oo, para un total de $396.035,oo los cuales constituyen los factores LEGALES de liquidación de la pensión.

- Un factor Variable conformado por valores extralegales de liquidación de las pensiones tales como las primas de junio/91 ($61 0.295,oo), diciembre de 1990 ($1 60.207,oo), diciembre de 1991 ($614153,oo), escolar de 1991 ($48.953,oo), escolar de1992 ($142.165,oo), prima de vacaciones (5447.000.80) y salario en especie ($152.400,00), cuyo promedio mensual correspondió a la suma de 5181.264.48 suma esta sobre la cual NO debió efectuarse la indexación toda vez que por disposición legal no debe incluirse en la liquidación de las pensiones sino la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.

Así las cosas efectuada la ¡ndexación conforme a la fórmula explicada por el Ad quem la indexación se debe tomar sobre la suma de $396.035,oo (compuesto por último sueldo base, por prima de antigüedad y prima técnica) según se destaca en la resolución de reconocimiento de la pensión que obra a folios 154 a 157 que multiplicado por el índice final (61 .6298) y dividido por el índice inicial (26,269783) arroja la suma final de 5929.111.51, más el promedio de los factores extralegales 5181.264.48 arroja un total de salario base de liquidación de la pensión de 51.110.375.90 al cual se le obtiene el 75% para un valor de pensión inicial de $832.781 .93.

Los documentos que obran a folios 144 a 147 que corresponde a la tarjeta de la hoja de vida y control del demandante en la Caja Agraria, determina igualmente la relación de los cargos y factores salariales devengados durante la vigencia de la relación laboral y en ella se desprende en la parte posterior del folio 145 que el último sueldo base devengado por el demandante fue de $257.165,oo, prima de antigüedad de $87.437oo y prima técnica de 551.433. Si el sentenciador de segunda instancia hubiese valoiado esta documentd había concluido indefectiblemente que esos valores correspondían a los factores legales de liquidación de las pensiones legales y que al aplicarle a las pensiones extralegales igual criterio de indexación que por vía jurisprudencial se dio a las pensiones legales se operaba únicamente respecto de los factores establecidos legalmente para conformar el ingreso base de liquidación de las pensiones.

Ello debe ser atendido de esta manera toda vez que se reitero que los factores salariales extras de liquidación fueron otorgados voluntariamente por la entidad demandada y sobre los cuales no existe ninguna disposición legal que obligara la actualización monetaria, tampoco ningún acuerdo entre las partes y por el contrario la pensión reconocida por el actor fue superior en todas las condiciones a las pensiones que legalmente establecen las normas vigentes a la fecha de su causación, y si aceptamos la corrección monetaria para las pensiones extralegales en la forma como la ley establece para las pensiones legales, asimismo se debe efectuar únicamente sobre los factores legales de liquidación antes enunciados.

Respecto de los errores de hecho señalados en los numerales 7 y 8 ellos también son protuberantes en el sentido de haber tomado como índices del IPC final e inicial valores distintos de los señalados en la documental que obra a folios 90-100 en el cual se registra el 61.363530 y no el que equivocadamente registró el ad quem del 61.6298 como porcentaje de IPC a la fecha a partir del cual se realizó el reconocimiento de la pensión (28 de enero de 1996) como índice final y el índice inicial real del 26.269783 correspondiente al mes de noviembre de 1991 fecha en la que se produjo la terminación del vínculo laboral entre las partes y no al que tomó el ad quem del 26.1719; en consecuencia estos porcentajes que obran en la documental aportada como certificación del DANE (folios 90-100) difieren de los aplicados por el Tribunal, presentando en consecuencia los protuberantes errores de hecho, dado que con ellos se obtuvo un valor de la pensión diferente al resultado real.”

RÉPLICA

Expone el opositor que el censor se sale de lo que debe ser un cargo por errores protuberantes de hecho, exponiendo el procedimiento de liquidación que en su sentir considera se debe aplicar al sub lite; que el censor ataca la fórmula que aplicó el Tribunal, que es la que actualmente soporta esta Corporación, con la nueva posición asentada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El recurrente para señalar los errores de hecho que le atribuye al Tribunal, relacionados del numeral 1° al 6° (fls. 17 y 18 cdno de la Corte) ignora que el concepto de indexación representa la corrección monetaria del ingreso base con el cual se liquida la pensión de jubilación reconocida al actor con independencia del carácter o la naturaleza de los factores que lo constituyen; por lo que no constituye un error de hecho el que se le endilga al ad quem, al no establecer la naturaleza de los factores que integran el IBL, formulando sólo consideraciones jurídicas ajenas a la vía escogida.

Alega la censura en los puntos 7° y 8° como errores de hecho que el ad quem erró al dar por probado que el IPC para la fecha de retiro del actor fue de 26.269783, y que el IPC para el momento del reconocimiento pensional fue de 61.363530.

Efectivamente erró el ad quem al dar por ciertos los valores que corresponden a los IPC final e inicial en la fórmula empleada por el a quo, toda vez que aquellos se deben tomar anualmente –a diciembre de cada año- siendo los correctos IPC final el de 72.8114 y el inicial 21.0042.

Pese a ser el cargo fundado, por este aspecto, no hay lugar a casar el fallo acusado, por cuanto en sede de instancia se encontraría que al aplicar la fórmula con los valores de IPC correctos, ésta arrojaría un mayor valor en la mesada pensional que confirmó el ad quem, por tanto, no se puede hacer mas gravosa la situación del recurrente, atendiendo al principio de la non reformatio in pejus.

Por lo anterior el cargo es fundado, pero no prospera.

Sin costas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2009, en el proceso seguido por FERNANDO AUGUSTO MURILLO RODRIGUEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -CAJA AGRARIA- EN LIQUIDACIÓN.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.

Eduardo López Villegas

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO

ACLARACION DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

Radicación: 40654

Demandada: CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley.

La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991. La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal.

Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos:

“Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación.

La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento. ¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal.

No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra

Con todo respeto,

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

40654 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]