CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

 

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 11001-03-15-000-2008-00128-01(AC)

 

Actor: LUIS EFREN CASTIBLANCO SEGURA

 

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

 

 

 

Resuelve la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia de 27 de marzo de 2008 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

 

SÍNTESIS DE LA ACCIÓN

 

El actor, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena con ocasión de la sentencia proferida el 29 de julio de 2005, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada contra la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, que denegó las súplicas de la demanda.

 

Manifiesta el actor que estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de 10 años hasta el momento en el que fue retirado del servicio por facultad discrecional.

 

Asegura que ese ejercicio del poder discrecional fue ilegítimo en cuanto no se cumplieron los pasos señalados en la ley para la adopción del acto administrativo, pues el Comité de Evaluación que previamente debe reunirse para recomendar el retiro de los oficiales y suboficiales, no estuvo conformado de acuerdo a lo previsto por el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.

 

Alega que dicho Comité debe estar integrado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca; pero que en su caso concreto este último no aparece suscribiendo el acta del Comité que conceptuó sobre su retiro.

 

Asevera también, que en su caso no se evidencia que se hubiera analizado su hoja de vida, si no que el acta se limitó a enunciar las normas sobre retiro discrecional olvidando que la facultad discrecional no es absoluta.

 

Estas consideraciones no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal Administrativo del Magdalena, lo que a su juicio vulneró los siguientes derechos fundamentales:

 

Derechos fundamentales lesionados.

 

Para el actor, se violó su derecho fundamental al debido proceso entendido como la obligación de las autoridades de tener en cuenta la legalidad, las formalidades, la justicia material y el juez natural con sus manifestaciones de imparcialidad, independencia y autonomía, que garantiza que sus actuaciones se adapten a toda la normatividad constitucional y legal.  En el trámite particular, la observancia del debido proceso se traduce en una facultad discrecional basada en la razonabilidad  conforme a la justicia, la prudencia y la equidad.

 

 

Así mismo, el actor alude a la violación de su derecho fundamental a la igualdad, pues en un caso similar el Tribunal Administrativo del Meta, ordenó el reintegro a la Institución de un suboficial segundo que había sido retirado del servicio y cuya acta de recomendación del Comité no había sido suscrita por el Comandante de la Unidad Operativa.

 

Pretensiones.

 

El actor solicita que se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena emitir nuevo fallo de fondo, considerando esta específica circunstancia del Comité de Evaluación.

 

ACTUACIÓN PROCESAL

 

La tutela fue admitida por la Sección Primera del Consejo de Estado en proveído de 15 de febrero de 2008 y ordenada su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena y al Ministerio de Defensa Nacional.

 

Los Magistrados se opusieron a las pretensiones de la demanda  por considerar que contra la providencia judicial censurada procede el recurso extraordinario de revisión del artículo 185 del C.C.A., es decir que se configura la primera causal de improcedencia de la tutela prevista en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Advierten también que la providencia dictada no es constitutiva de una vía de hecho atendiendo al criterio jurisprudencial de los defectos y de las causales de procedibilidad de la acción de tutela pues la decisión se ajustó a lo establecido por las normas legales, y contrario a lo afirmado por el actor, el acta fue suscrita por el Mayor General Comandante de la Primera División, que para los efectos del Comité de Evaluación, es su superior funcional.

 

Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional, aseveró que el Tribunal en la sentencia, se ajustó a derecho y analizó las pruebas y argumentos esgrimidos por el actor lo que descarta la vulneración al debido proceso. Adicionalmente, afirmó que el actor estaba en la posibilidad de solicitarle al Tribunal que admitiera la demanda en primera y no en única instancia para obtener la oportunidad procesal de la apelación, error que no puede servir de excusa para la interposición de tutela.

 

Respecto al Comité de Evaluación adujo que no necesariamente debe estar integrado por el Jefe Inmediato o el Comandante de la Unidad Operativa ya que si un integrante no puede asistir tiene la facultad de enviar un representante que asiste con recomendaciones del mismo, tal y como ocurrió en el presente caso.

 

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 27 de marzo de 2008, denegó la tutela reclamada, argumentando para tal efecto que la acción de tutela resulta improcedente contra sentencias salvo que se haya lesionado el derecho de acceder a la justicia y según la sentencia y el informe del Tribunal, el accionante intervino en todas las etapas procesales, solicitó pruebas, formuló peticiones y alegó de conclusión, hecho que descarta la violación del mentado derecho.

 

IMPUGNACION

 

El apoderado de la parte actora, impugnó la sentencia con los mismos argumentos esgrimidos en el escrito introductorio.

 

 

CONSIDERACIONES

 

El actor pretende, por medio de la acción de tutela, dejar sin efectos la sentencia de 29 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

 

Frente a lo anterior, la Sala precisa lo siguiente:

 

El Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha manifestado la improcedencia de la acción de tutela dirigida a dejar sin efecto providencias judiciales de cierre, por considerar que se afectarían valores jurídicos de importancia constitucional como la seguridad jurídica y la independencia otorgada a los jueces al dictar sus providencias

 

No obstante, en reciente jurisprudencia de esta Sala, se ha expresado que no se desconoce que es posible que las actuaciones de los funcionarios judiciales potencialmente puedan afectar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los administrados, cuando quiera que dichas actuaciones son tan solo en apariencia decisiones jurídicas pero en la realidad constituyen yerros, transgresiones graves y protuberantes de la normatividad y que, traen como consecuencia, el desconocimiento flagrante del debido proceso o de otras garantías constitucionales.

 

En relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ha dicho la Corte Constitucional que se requiere de al menos uno de los vicios o defectos que se relacionan a continuación:

 

(a)Defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente, de competencia para ello. (b) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el Juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que sustenta la decisión. d) Defecto material sustantivo, como son los casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Decisión sin motivación que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. f) desconocimiento del precedente, se origina cuando  la Corte Constitucional da un alcance al derecho fundamental y el Juez ordinario ha limitado este alcance.  g) Violación directa de la constitución, cuando se esta frente a decisiones judiciales ilegítimas que afectan derechos fundamentales[1]

 

 

A la luz de estos lineamientos jurisprudenciales, y en un análisis de los cargos y de la decisión judicial controvertida, la Sala encuentra que ninguno de aquellos cargos está dirigido a demostrar las circunstancias irregulares exigidas por los jueces de tutela, de manera que permita conceder el amparo, puesto que las providencias enjuiciadas no encierran una irregularidad tal que de visos de alguno de los defectos arriba señalados para que el juez constitucional pueda entrar a dirimir una situación vulneradora de derechos fundamentales.

 

La situación alegada por el actor hace referencia a la indebida conformación del Comité de Evaluación que debía recomendar su retiro del servicio, pues al mismo no asistió el Comandante de la Unidad Operativa conforme lo dispone el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.

 

La Sala, frente a este planteamiento, observa que el cargo que el actor eleva por medio de la acción de tutela, es el mismo cargo en que fundamentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que tramitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. De igual modo, es claro que el texto de la providencia criticada, se refiere a la supuesta expedición irregular aludida en la demanda, de la cual el fallador efectuó un análisis concienzudo basado en las pruebas obrantes en el plenario y en la preceptiva aplicable al caso específico; encontrando que la causal de nulidad no estaba probada y por lo tanto, declarando no fundado el cargo. Quiere ello decir, que el demandante tuvo la oportunidad de actuar en las diferentes etapas procesales en las cuales se garantizó el debido proceso.

 

Por otra parte, el accionante adujo en la solicitud del amparo, que su caso era similar al del Suboficial Segundo Jhon Jairo Valencia Castaño, quien había sido reintegrado a las Fuerzas, por orden del Tribunal Administrativo del Meta, precisamente al concluir que el Acta del Comité de Evaluación que había recomendado su retiro, no había sido suscrita por el Comandante de la Unidad Operativa que exige el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Por esta razón, considera que merece una igualdad de trato en relación con el mencionado caso.

 

Obligado es para la Sala pronunciarse frente a este argumento, siendo que en anterior oportunidad conoció el caso que indica el actor, toda vez que actuó como juez constitucional al revisar la aludida providencia del Tribunal Administrativo del Meta.

 

En esa oportunidad, se dictó sentencia el 18 de febrero de 2008, en el expediente 11001 03 15 000 2007 01339 00, actor: ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA, en la que se concluyó que el juez de tutela no podía inmiscuirse en la órbita propia del juez natural, para efectuar nuevas valoraciones que correspondían únicamente motivar a aquél; pues la pretensión de la demanda de tutela era la de dar valor interpretativo a una resolución que nunca se sometió a consideración del juez de la causa y solo se vino a exponer en la actuación del proceso tutelar. La providencia sostuvo que no puede pretenderse en esta sede de tutela, radicar en cabeza del juez ordinario una supuesta vía de hecho por valoración equivocada de una prueba que nunca se arribó al proceso y por ende, no fue elemento integrante del acervo probatorio en el que se basó el juez para tomar la decisión que se atacaba.

 

Tal consideración se efectuó partiendo de la falta de competencia del juez de tutela para controvertir la interpretación hecha por un juez ordinario, si esta ha respetado las garantías procesales y ha observado las reglas del debido proceso (Art. 29 C.N), pues ello implicaría atentar contra los principios de autonomía e independencia judicial (Art. 228 C.N). En lo relevante para el caso subjudice, la referida sentencia expresó:

 

“La aludida valoración probatoria del Tribunal sobre el mentado oficio, constituye el ejercicio del principio de autonomía e independencia judicial, respecto del cual le está vedado al juez constitucional, cualquier juicio sobre una actuación que no extreme los límites de razonabilidad ni represente una trasgresión grave y protuberante de la normatividad vigente, de manera que haya ocasionado la vulneración del derecho al debido proceso, como no ocurrió en el presente caso. En esta medida el juez de tutela debe prescindir de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el fallador haya realizado en relación con las pruebas, cuando no se estructure una situación fáctica en la cual se vislumbre la lesión de derechos fundamentales.” [2]

 

Es claro pues que la valoración del caso, en sus elementos fácticos y jurídicos, a la luz de la normatividad aplicable está reservada al juez competente, quien goza del poder que le otorga la ley para poder interpretarla y aplicarla, sin que necesariamente deba coincidir con la apreciación de otros jueces[3]; apreciación que solo deberá ser revocada por el juez constitucional cuando se evidencia una flagrante transgresión del ordenamiento.

 

Para la Sala es necesario recalcar que el juez de tutela no puede entrar a discernir sobre la cuestión litigiosa objeto del proceso judicial que se revisa; pues la esencia de esta acción es ser subsidiaria y no sustitutiva. De esta manera, y en el caso  concreto, debe prescindirse de conceptuar acerca de la legalidad o ilegalidad del acto que retiró del servicio al Sargento Segundo LUIS EFRÉN CASTIBLANCO SEGURA por la supuesta expedición irregular que para el actor estuvo probada con la inasistencia del Comandante de la Unidad Operativa al Comité de Evaluación que recomendó su retiro, y para el Tribunal estuvo desvirtuada con la plena prueba de la concurrencia del Comandante de la Primera División. Lo contrario implicaría necesariamente una revaloración de las pruebas allegadas al proceso y un nuevo examen de los argumentos expuestos por las partes, estudio vedado para el juez de tutela, cuyo examen de constitucionalidad debe limitarse a la vulneración o no de derechos fundamentales pero de ninguna manera puede abarcar el trámite de una tercera instancia en el que se refuten posiciones jurisprudenciales y argumentativas efectuadas por los jueces de instancia, siempre y cuando, se reitera, no se evidencie una transgresión protuberante del ordenamiento jurídico.

 

Así las cosas, en orden a todo lo que se ha expuesto, la Sala habrá de rechazar por improcedente la solicitud de tutela, toda vez que se configura la causal primera del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es decir, la existencia de otro medio judicial que en este caso constituyó la vía ordinaria debida y suficientemente agotada por el actor.

 

Precisión sobre el resuelve de la sentencia.

 

Por último la Sala debe precisar la expresión utilizada por la Sección Primera en la parte resolutiva de la sentencia impugnada en lo referente a denegar la tutela; por considerar que el término adecuado que debe utilizarse en el caso concreto, es rechazar por improcedente la acción. Lo anterior porque la decisión desfavorable tiene como fundamento las causales del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que lógicamente impide un estudio de fondo de la litis y conlleva necesariamente al rechazo taxativo y no a la denegatoria del amparo de un derecho fundamental solicitado. Solo por este motivo se revocará la providencia.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

FALLA

 

REVÓCASE la sentencia de 27 de marzo de 2008 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar,

 

RECHÁZASE la presente solicitud de tutela solicitada por LUIS EFRÉN CASTIBLANCO SEGURA contra el Tribunal Administrativo del Magdalena.

 

De no ser impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Notifíquese esta providencia conforme al artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

 

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

 

 

 

[1] Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño

[2] Sentencia de 18 de febrero de 2008. Expediente: 11001 03 15 000 2007 01339 00. Actor: Armada Nacional De Colombia. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[3] Cfr. Sentencia T -492 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández