TUTELA IMPROCEDENTE POR EXISTIR OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

 

NOTA DE RELATORIA: Con relación al tema de la improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial ver sentencia de 11 de diciembre de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. AC-00973, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01400-01(AC)

 

Actor: CARLOS ALBERTO BORRERO

 

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Procede la Sala a desatar la impugnación formulada por la apoderada judicial del tutelante, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2009 proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela de la referencia.

1. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

 

1.1. Tras cumplir más de quince (15) años en el Ejército Nacional, el actor fue retirado del servicio activo por decisión discrecional del Comandante de la institución castrense, plasmada en la Resolución No. 1651 de 2007.

 

1.2. En vista del tiempo de servicio acumulado, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

 

1.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento de la prestación solicitada, después de considerar que al momento del retiro del actor se encontraban vigentes los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, que autorizan el reconocimiento de la asignación de retiro a los miembros retirados por facultad discrecional, que contaran con dieciocho (18) años de servicio.

 

1.4. En vista de la negativa, el petente formuló varios derechos de petición a la entidad demandada, en los que argumentó que el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, lo cual implica que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 aún continúa vigente y por lo tanto el reconocimiento de la prestación señalada es viable. Algunas de estas peticiones no han sido resueltas y frente a otras se le ha resuelto que el reconocimiento de la asignación no es posible, debido a que la Caja de Retiro aún no recibe el expediente prestacional del actor, en donde repose la hoja de servicios, la resolución aprobatoria de la misma y demás documentos necesarios para el análisis de la solicitud.

 

1.5. Por todo lo anterior, la apoderada consideró que su defendido tiene derecho a la asignación de retiro, toda vez que “al encontrarse detenido, no puede ejercer su derecho al trabajo para sostener a su familia que está conformada por sus hijos menores de edad (…)” quienes se encuentran “estudiando en colegios públicos, ya que cuando este militar estaba activo gozaban sus hijo (sic) de estudios en colegios bilingües para recibir un nivel de capacitación mas alto y en este momento se encuentran expuestos a abandonar sus estudios ya que la situación laboral esta difícil en el país y no ha encontrado trabajo el señor BORRERO, debido a que su proyecto de vida era ser militar y no sabe desempeñar ningún otro oficio y su esposa la cual se ha dedicado al hogar y no desempeña actividad económica alguna, dependen económicamente de este y del salario que devengaba como uniformado cuando estaba activo encontrándose pasando una situación económica muy difícil”. (Sic)

 

2. DERECHOS INVOCADOS.

 

El peticionario solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso, salud y mínimo vital.

 

3. PRETENSIONES

 

“1.-Se ORDENE a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, que emita resolución reconociendo la asignación de retiro en un porcentaje del 50% por los 15 años 4 meses y 2 días de servicio activo que presto (sic) nuestro poderdante a ordenes (sic) del Ejercito (sic) Nacional, por tener derecho a la asignación de retiro según el Decreto 1212 de 1990 (…), y que se reconozca Como (sic)mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como es la desintegración familiar, el derecho al estudio, salud y recreación y bienestar de los menores y de toda la familia.”

 

2.- Que se le empiece a pagar mensualmente el 50% de la asignación de retiro que le corresponde según el grado en que se encontraba cuando se le dio la baja, grado de Sargento Viceprimero, con sus respectivos retroactivos e intereses de mora y corrientes de los rendimientos que pudieron arrojar dichos dineros, las primas de de (sic) mitad y final de año, el subsidio de vivienda y el subsidio familiar, la igual que los demás derechos adquiridos de los cuales gozan los suboficiales, con el mismo grado y con asignación de retiro correspondiente al 50% mas el aumento autorizado por el Decreto 407 de 2006.

 

3.- Que se le restablezcan los derechos adquiridos, como son la asignación de retiro a los 15 años de servicio en un porcentaje correspondiente al 50% de las partidas correspondientes y reconocidas por el Decreto 1212 de 1990 para el grado que ostentaba cuando estaba activo.

 

4.- Que sea ordenado se concedan los 4 meses con el fin de que sea presentada la demanda de nulidad y restablecimiento con el fin de que se profiera sentencia para que quede legalmente reconocida la Asignación de Retiro.”

 

(…)

 

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

 

La Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 30 de septiembre de 2009 declaró improcedente la acción ejercida para solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro, y tuteló el derecho fundamental de petición del demandante.

 

Para llegar a tal conclusión, el Tribunal estimó que la inconformidad del actor se origina en la expedición de una resolución que le negó el reconocimiento de la asignación de retiro, cuyo control corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A.

 

Citando la sentencia T-1102 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, consideró además que la acción de tutela no es procedente como mecanismo excepcional para ordenar el pago de la prestación reclamada, en tanto que los supuestos de hechos de uno y otro caso son distintos. En tal sentido explicó que en el caso analizado por la Corte Constitucional se debatió “la aplicación del Decreto 1212 de 1990 y la inaplicación del Decreto 2070 de 2003 por inexequibilidad. En el presente asunto, el no reconocimiento de la asignación de retiro se debe a la aplicación del Decreto 4433 de 2004 actualmente vigente y no del Decreto 2070 de 2003.”

 

Respecto al derecho fundamental de petición, el Tribunal concluyó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al emitir el Oficio No. 320 de 20 de junio de 2009, no dio respuesta clara y de fondo a la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro elevada por el actor, en tanto que se limitó a señalarle “que el expediente prestacional no se encuentra registrado”.

 

5. LA IMPUGNACIÓN

 

En escrito visible a folio 62 del plenario, la apoderada judicial del actor reiteró en esencia, los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela para manifestar su inconformidad frente al fallo de primera instancia.

 

Para resolver se,

 

6. CONSIDERA

 

De acuerdo con los hechos narrados y con las pruebas obrantes en el expediente, para la Sala es claro que la acción de tutela en el presente caso no resulta ser el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, como a continuación pasa a explicarse:

 

Aunque la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que la existencia formal de otros mecanismos judiciales o administrativos, no es óbice para que el juez descarte de plano la procedencia del recurso constitucional para la protección de una garantía ius-fundamental vulnerada, lo cierto es que para dilucidar si el actor cuenta o no con la vocación de acceder al beneficio pensional, es indispensable que el propio interesado agote el trámite dispuesto por el Ministerio de Defensa Nacional en aras de obtener la elaboración de la Hoja de Servicios, para que posteriormente la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares disponga motivadamente si reconoce o no la prestación deprecada.

 

Cabe señalar que la Hoja de Servicios es un certificado especial de tiempos de servicio para efectos de prestaciones periódicas en favor de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que debe ser requerido por el directamente interesado al Ministerio de Defensa Nacional, para que posteriormente la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se pronuncie sobre si reconoce o niega la ASIGNACION DE RETIRO, de tal manera que al no ser aportado este documento para su estudio, no es posible tanto para la autoridad demandada en sede administrativa como para el juez de tutela analizar de fondo la pretensión del actuante.

 

Tampoco procede la acción de tutela para ordenar la elaboración de la citada Hoja de Servicios, considerando que dentro del expediente no se encuentra probado que el demandante haya acudido al Ministerio de Defensa Nacional para solicitar la expedición de tal documento, ni mucho menos se advierte que tal autoridad se haya abstenido de certificar los tiempos servidos por el accionante en la Institución Castrense para efectos prestacionales, lo que impide conceder la protección en ese sentido.

 

Sobre este punto en particular, es necesario que el tutelante solicite directamente la certificación de sus tiempos de servicios, dado que si se encuentra inconforme con los periodos de trabajo relacionados por la Administración en el documento, puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para obtener la elaboración de la hoja de servicios militares con sujeción a la ley.

 

Aunado a lo anterior, para la Sala es cuestionable que la situación presentada por el demandante se traduzca en la consumación de un perjuicio a un derecho fundamental, pues vale la pena aclarar que el reconocimiento pensional es un derecho imprescriptible que puede ser reclamado en vía administrativa y judicial en cualquier tiempo, con el pago de los emolumentos a que haya lugar

 

 

En ese orden de ideas la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, que declaró improcedente el amparo deprecado por el demandante.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 FALLA

 

CONFÍRMASE la sentencia de de 30 de septiembre de 2009 proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo deprecado por el señor Carlos Alberto Borrero.

 

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

 

 

 

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

 

 

 

 

ALFONSO VARGAS RINCÓN                  LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO