CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01246-01(1911-08)

Actor: MARIA NOHORA CASTAÑEDA GUAYABO

Demandado: MUNICIPIO DE MONTENEGRO - QUINDIO

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de abril de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo del Quindío declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta y negó las súplicas de la demanda instaurada por María Nohora Castañeda Guayabo contra el Municipio de Montenegro.

LA DEMANDA

MARÍA NOHORA CASTAÑEDA GUAYABO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo del Quindío declarar la nulidad del siguiente acto:

• Oficio OFJU 425-03 de 13 de noviembre de 2003, proferido por el Alcalde (E) del Municipio de Montenegro, Quindío, que negó el pago de las prestaciones sociales solicitadas por haber laborado al servicio del ente territorial.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

• Declarar la existencia de una relación laboral por el tiempo que prestó sus servicios.

• Pagar las cesantías, intereses de las mismas, prima de servicios, prima de navidad, prima técnica, auxilio de transporte, vacaciones, calzado y overoles, salario por concepto de maternidad.

• Pagar la indemnización por el no pago oportuno de las correspondientes prestaciones.

• Pagar la indemnización por el despido sin justa causa.

• Pagar los salarios dejados de pagar por diciembre de 2000 y enero de 2001, teniendo en cuenta que con otros empleados se realizó conciliación por esos meses.

• Pagar las costas del proceso.

• Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Se vinculó a la administración el 22 de junio de 1995, en el cargo de Tecnóloga Agroindustrial y laboró hasta el 4 de agosto de 2001, fecha en que fue despedida sin existir justa causa. La vinculación que mantuvo, fue mediante contratos de prestación de servicios, los cuales fueron sucesivos y sin interrupción por 6 años, 1 mes y 12 días.

En el tiempo en que laboró, lo hizo bajo la subordinación de un jefe inmediato, quien era el Director de la Umata, así mismo cumplía un horario de 8 am a 12 m, y de 2 pm a 6 pm, cumpliendo además horarios adicionales.

Siempre acató órdenes y disposiciones de sus superiores, teniendo en cuenta que las funciones que realizaba no le permitían desempeñarse sin subordinación.

El 1 de agosto de 2001, la actora se dirigió a la administración solicitando la licencia de maternidad, petición que fue contestada mediante Oficio J.U.A. 431-01 del 15 de agosto de 2001, negando el derecho a disfrutar de su licencia.

Laboró los meses de diciembre de 2000 y enero de 2001 sin haberle pagado los salarios correspondientes. Sin embargo con algunos trabajadores realizó conciliación, como es el caso de Ilda Lorena Gómez Rivera, y pagó dichos meses.

Durante el tiempo que laboró no le pagaron ninguna prestación social; no disfrutó del período de vacaciones, ni tampoco se le pagaron en dinero, tampoco se le permitió gozar de descanso remunerado en la época del parto, no se le pagaron sus cesantías e intereses, prima técnica, prima de servicio, ni se le dio dotación.

Mediante derecho de petición, radicado el 28 de octubre de 2003, solicitó el reconocimiento del contrato de trabajo y el pago de las prestaciones sociales, con su respectiva indemnización. Ante lo cual la administración contestó por Oficio OFJ – 425-03 de 13 de noviembre de 2003, negando lo pedido.

La demandante accionó a través de proceso ordinario laboral, donde se dictó sentencia inhibitoria, por no ser la jurisdicción competente, por tanto acude a esta jurisdicción.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 54.

De la Ley 80 de 1993, el artículo 32, numeral 3.

De la Ley 6 de 1945, el artículo 17.

El Decreto 1045 de 1978.

Consideró la accionante que la vinculación mediante contratos de servicios es viable cuando existe la necesidad de desarrollar actividades que requieran un personal especializado o que las actividades no pueden ser realizadas por personal de planta, pero estos contratos sólo se pueden celebrar por el término estrictamente necesario, es decir de manera transitoria y no permanente como suele suceder, demostrando que la necesidad de la administración no es transitoria y lo que hace es esconder la relación laboral.

La administración municipal cercenó los derechos de la actora, pues es de su conocimiento que fue contratada para cumplir las mismas funciones que cumplen los otros funcionarios del ente, y además que se encontraba bajo subordinación y dependencia de sus jefes inmediatos, cumpliendo con unos horarios adicionales por órdenes de sus superiores.

El acto demandado está falsamente motivado, pues se limitaron a manifestar que la actora tenía una relación puramente contractual, sin tener en cuenta que la administración disfrazó la relación con contratos de prestación de servicios, puesto que estos no obligan a pagar prestaciones sociales.

El Alcalde del Municipio de Montenegro obró de manera arbitraria y abusando del poder, al despedir a la actora sin tener una causa justa para ello, pues su desempeño como Técnico fue siempre idóneo.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 15 de abril de 2008, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta y negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 169 a 193):

A la luz de lo establecido por los artículos 175 del C.C.A. Y 332 del C.P.C. son tres los requisitos necesarios para que se configure la cosa juzgada, a saber: que los procesos versen sobre el mismo objeto, que tengan la misma causa y que exista identidad jurídica de partes. En el presente caso, tales requisitos se encuentran reunidos en su integridad, como quiera que en ambos procesos intervienen la señora María Nohora Castañeda Guayabo y el Municipio de Montenegro; tienen como causa los diferentes contratos suscritos; y su objeto es el de determinar la naturaleza jurídica de los mismos. No obstante encontrarse reunidos, de la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Quindío, no puede predicarse la operancia de tal fenómeno, pues la referida providencia no se centró en el análisis del debate jurídico planteado, sino en la competencia de dicha corporación para efectos de decidir la litis, por lo que es procedente iniciar el análisis de fondo de las súplicas de la demanda.

La tesis mayoritaria de la Sala Plena del Consejo de Estado, admite la desnaturalización del contrato de prestación de servicios en dos eventos: cuando estando vacante el cargo de la planta, se firma un contrato de prestación de servicios para cumplir las funciones propias del cargo; y en los eventos de contratos de prestación de servicios referidos a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

El Tribunal Administrativo del Quindío, en lógico obedecimiento de la tesis plasmada en la sentencia de Sala Plena falló varios procesos negando las pretensiones. Sin embargo varios de esos, han sido revocados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que persiste la tesis contraria a esta.

La demandante debe probar, en aras de que se determine la existencia de una relación de trabajo, la subordinación y dependencia frente al empleador, además del hecho de haber desplegado funciones públicas en similares condiciones a las realizadas por cualquier otro servidor, y que además aquellas no configuran una simple relación de coordinación entre las partes.

Como la petición ante la administración fue formulada el 28 de octubre de 2003, y en virtud a las reglas prescriptivas contenidas en el artículo 151 del C.P.L., se abordará la procedibilidad de las pretensiones desde el 28 de octubre de 2003 y retrospectivamente hasta el 28 de octubre de 2000, sin analizar las pretensiones surgidas con anterioridad a esta última fecha, en virtud de la configuración de la prescripción trienal del derecho.

De las pruebas recaudadas, en especial de los testimonios, se encuentran probados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, sin que pueda realizarse igual afirmación respecto del elemento subordinación, por lo que no se puede inferir que en realidad existió una relación laboral.

Aunque algunos de los declarantes coinciden en manifestar que el señor Wilson Ospina era el jefe inmediato de la demandante, tales testimonios no son contundentes en aras de establecer cuáles eran las directrices que debía cumplir, tampoco obra documento del que se infiera llamado de atención o imposición de orden no susceptible de ser discutida, por lo que no se logró demostrar el elemento subordinación, propio de la relación laboral.

En igual sentido, no se logró acreditar la obligación de métodos específicos en la ejecución de sus labores, ni se probó la obligación de rendir informes o dar cuenta de sus actos a algún superior, situaciones que hacen improcedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, máxime cuando se trata de servicios de asesoría técnica, actividad que difiere de aquellas de carácter administrativo, auxiliar u operativo, en las cuales ha considerado el Consejo de Estado, que los elementos de subordinación y dependencia deben analizarse con laxitud.

Existiendo absoluta claridad acerca de la no configuración de la totalidad de los elementos necesarios para que se configure el denominado contrato de trabajo, tampoco se encuentra acreditado que las funciones realizadas por la actora, tuvieran plena identidad con aquellas realizadas por los funcionarios de planta, es más, no se logró demostrar siquiera que existiera dentro del Municipio un cargo cuyas funciones fueran las desarrolladas por la contratista.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos (Fls. 213 a 217):

Reposan en poder de la accionante copias de oficios de la oficina de Planeación del Municipio de Montenegro que demuestran que como Director de la Umata se encontraba el señor Wilson Ospina García, las funciones que desempeñaba, así como las invitaciones que le hacían, las cuales evidencian la vinculación laboral de él con la Alcaldía, esto con el fin de probar que dicho funcionario sí laboraba en la Alcaldía del Municipio y que era el jefe de la actora, de quien recibía órdenes.

La demandante ha acreditado la existencia de un trabajo subordinado o dependiente con el señor Wilson Ospina García, Director de la Umata, quien a su vez dependía directamente del Alcalde. Las pruebas documentales y testimoniales dan fe de ello. También cabe anotar que ejecutó personalmente las funciones estipuladas de Tecnóloga Agropecuaria, beneficiando al Municipio directamente, pues dichas funciones no permiten realizarse sin subordinación por ser propias de la administración; así mismo le rendía informes al señor Ospina, demostrando también el cumplimiento de un horario ordinario más uno adicional y recibiendo un salario por nóminas o por cuentas de cobro, configurándose la totalidad de los elementos necesarios para la existencia del contrato de trabajo.

El Municipio de Montenegro vulneró el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo que establece que el descanso remunerado en la época del parto aplica a trabajadores del sector público, pues con la existencia del contrato de trabajo, era merecedora de la licencia remunerada.

INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia recurrida, con los siguientes argumentos (Fls. 239 a 249):

Es claro que la actora siempre estuvo vinculada con la entidad mediante órdenes directas y contratos de prestación de servicios y pese a que su labor como contratista se hizo de manera personal y directa y por tales servicios recibió una contraprestación en dinero, cumpliendo unos tiempos de trabajo, el elemento de subordinación y sujeción a órdenes por parte del empleador, no se presentó.

Las declaraciones obrantes no dan certeza sobre la subordinación de la actora, pues algunas afirman que la accionante recibía órdenes del Alcalde municipal, pero no obra prueba cierta, conducente, oportuna y pertinente que lleve a la convicción de la existencia de este elemento de la relación laboral.

Las pruebas relacionadas no ofrecen suficientes elementos de juicio, pues se trata de declaraciones de funcionarios y ex funcionarios, por  lo que la imparcialidad y transparencia no está garantizada y, por lo tanto, constituyen pruebas inconducentes e impertinentes al momento de resolver el fondo del asunto.

El hecho de que el pago se hiciera mensualmente no significa que por ello exista una relación laboral que genera prestaciones sociales, pues de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, se cumplieron dos, pues la subordinación no se demostró.

No existió relación laboral dependiente entre la actora y la Alcaldía del Municipio de Montenegro, porque su vinculación siempre fue de contratista y, por ello, el sistema de pago era con la presentación del contrato y un comprobante de egreso, no se le pagaba salario, porque su relación no era legal y reglamentaria, pues no se encontraba en la nómina de la entidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El problema jurídico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre la entidad y la demandante existió un vínculo laboral y si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

Para tales efectos se deberá examinar la legalidad del Oficio OFJU 425-03 de 13 de noviembre de 2003, proferido por el Alcalde (E) del Municipio de Montenegro, Quindío, que negó el pago de las prestaciones sociales solicitadas por haber laborado al servicio del ente territorial.

La Sala encuentra probado lo siguiente:

Conforme a los contratos, órdenes de prestación de servicios y certificaciones la actora laboró al servicio del Municipio de Montenegro, de la siguiente manera:

• Según Certificación suscrita por el Jefe de la Unidad Administrativa de Montenegro, Quindío desde el 22 de junio de 1995 al 27 de junio de 2001. (Fl. 25).
• Orden Directa No. 030/01 del 1 de febrero al 1 de abril de 2001. (Fl. 21).
• Orden Directa No. 126/01 del 2 de abril al 2 de junio de 2001. (Fl. 23).
• Orden Directa No. 197 del 4 de junio al 4 de agosto de 2001. (Fl. 19).

La actora, con fecha de radicado 28 de octubre de 2003, solicitó al Municipio de Montenegro, declarar que entre él y la entidad existió una relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones por haber laborado al servicio del ente territorial. (Fl. 10).

Mediante Oficio OFJU-425-03 de 13 de noviembre de 2003, el Alcalde Municipal (E), negó lo solicitado, indicando que los contratos estatales no generan relación laboral ni prestaciones sociales. (Fl. 11).

Se recepcionaron los testimonios de los señores Wilson Ospina González, Jhon Jairo Villegas Londoño y las señoras Ilda Lorena Gómez Rivera, Sandra Patricia Echeverry Poveda, Edelmira Oviedo y Lina María Zuluaga Navales. (Fls. 205 a 217).

La Sala entrará a estudiar el fondo del asunto:

La demandante considera que la entidad accionada desconoció sus derechos originados en la prestación personal del servicio, pues, a su juicio, se trató de una relación de tipo laboral, cubierta por la apariencia de contratos y órdenes de prestación de servicios.

Estima que se configuraron los elementos esenciales del contrato de trabajo, la subordinación, la prestación personal del servicio y el pago de una remuneración. La relación de subordinación se encuentra demostrada, entre otros elementos, porque tenía un superior, cumplía un horario de trabajo, según se deduce de la labores que desempeñaba, como si fuera empleada de planta, y recibía a cambio una remuneración.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997,  expresó claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de la subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensú,  en caso de que se acredite la existencia de un  trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante en impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de  un horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución.

Es menester precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la accionante  la condición de empleada pública, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado:

“Como ya lo ha expresado la corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la constitución y en la ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. [1]

Pues, para alcanzar la condición de empleado público, es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo, que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

Ninguno de los supuestos antes mencionado se encuentra probado en el proceso, en estas condiciones, ordenar la vinculación de la actora al ente territorial mediante nombramiento legal y reglamentario transgrediría las normas constitucionales y legales pertinentes. En consecuencia, aunque los contratos y órdenes de prestación de servicios de la demandante pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, la actora no puede ser considerada empleada  pública.

Así las cosas, se reitera, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

En el presente caso la Sala encuentra probada la existencia de un vínculo de carácter laboral entre el Municipio de Montenegro y la demandante, el cual quedó demostrado con los contratos y órdenes de servicios arrimadas al proceso, en las que se evidencia que las funciones desempeñadas por la actora, no se cumplían en forma autónoma o independiente, sino que se trataba de verdaderas órdenes que implican subordinación.

En efecto, se expresa así en las órdenes de prestación de servicios: “el presente contrato es la prestación de servicios personales del contratista, y este se obliga a desempeñarse en el oficio COMO OPERARIO, PARA LAS ACTIVIDADES AUXILIAR DE LA OFICINA DE LA UMATA, MANEJO DE PROGRAMAS AVÍCOLAS, PORCINOS Y ASISTENCIA TÉCNICA EN CULTIVOS Y ATENCIÓN AL USUARIO; Y LAS DEMÁS QUE LE SEAN ASIGNADA DE ACUERDO A LA NATURALEZA DEL CARGO. Colocando al servicio del MUNICIPIO todas sus capacidades normales de trabajo en el desarrollo de este contrato, el trabajador se obliga a 1) cumplir de manera cuidadosa y diligente, la labor que el PATRONO LE SEÑALE 2) ejecutar personalmente las tareas que se le asignen y atendiendo estrictamente las ordenes que le sean impartidas por sus superiores 3) conservar en buen estado, salvo el deterioro natural los instrumentos y útiles de trabajo y materiales que se entreguen para el cumplimiento de su tarea 4) observar buenas costumbres sobre las horas laborales en especial absteniéndose totalmente del consumo de bebidas o sustancias estimulantes 5) observar para con sus superiores, compañeros de trabajo y ciudadanía en general respecto (sic) y cortesía buenos modales durante el trato interpersonal 6) comunicar al PATRONO las informaciones y observaciones que permitan evitar daños y perjuicios del interés de este 7) acatar y observar permanentemente toas (sic) las medidas preventivas o curativas en materia de seguridad, higiene y demás aspectos que interesen en el área laboral 8) atender pronta y cumplidamente las instrucciones del PATRONO en materia de trabajo extra o suplementario, recibiendo instrucciones tan solo del o de su delegado al efecto 9) solicitar por escritos permisos y licencias superior a media jornada laboral 10) concurrir puntualmente al frente del trabajo de acuerdo con las instrucciones de sus superiores inmediatos 11) las demás labores que le sean asignadas por su superior inmediato…”. (Fls. 73 a 74).

Sumado a lo anterior, la prueba testimonial revela en forma evidente la relación laboral que la actora mantuvo con el Municipio.

El declarante señor Wilson Ospina González, manifestó:

“PREGUNTADO. Infórmele al Despacho si le consta que la antes mencionada haya laborado al servicio del Municipio de Montenegro, caso positivo qué actividad laboral ejercía, quien le daba ordenes y cual fue el tiempo que laboró al servicio del Municipio. CONTESTO: Si señor, ella trabajó al servicio del Municipio como técnico agropecuario, ella es experta en tecnología agropecuaria y conservación de alimentos, eso fue entre los años del 97 al 2001 y durante ese tiempo yo era quien le daba las ordenes directas en calidad de Director de la Umata, a su vez yo recibía ordenes del señor Alcalde de la época y del señor director de Planeación Municipal de la localidad. (…) PREGUNTADO. Cuál era el horario que debía cumplir MARTHA NOHORA CASTAÑEDA GUAYABO efectuando las actividades que le correspondían durante el tiempo que laboró al servicio de la UMATA, si laboró festivos, en este caso cuál era el horario en estos días feriados. CONTESTO: Ella cumplía horario de oficina, es decir de ocho de la mañana a las doce del día y de dos a seis de la tarde, eso de lunes a viernes normalmente, horario que a veces se prolongaba ya que el trabajo era en el campo y cuando uno está en el campo a la hora del almuerzo sigue derecho. Algunas veces también le correspondía trabajar los sábados desde las nueve de la mañana hasta cuando terminara la brigada o actividad que se estuviera desarrollando. Festivos no sabría precisar exactamente. (…) PREGUNTADO. Manifiéstele al Despacho si la actividad para la cual fue vinculada MARTHA NOHORA CASTAÑEDA GUAYABO a la UMATA era del curso ordinario de la entidad. CONTESTO: SI, eran, actividades propias de la oficina. El municipio tiene dos posibilidades una de ellas era nombrar el persona de la UMATA o contratar los servicios.”.

La deponente señora Ilda Lorena Gómez Rivera, quien ante las mismas preguntas expuestas anteriormente, expreso:

“CONTESTO: Ella era tecnóloga agropecuaria, atendía público en la misma oficina, íbamos a brigadas de salud los fines de semana, realizaba capacitaciones en las veredas. No sé cuando empezó ella a trabajar, ya que cuando empecé ella ya estaba allí y el Dr. WILSON OSPINA como director de la UMATA era quien le daba ordenes, era nuestro jefe inmediato y el a su vez dependía del jefe de planeación Municipal. (…) CONTESTO: Si señor, ella trabajaba de ocho a doce y de dos a seis de la tarde de lunes a viernes y el sábado cada quince días nos tocaba en las veredas brigadas de salud. No recuerdo si le tocó alguna vez trabajar en días festivos. (…) PREGUNTADA. Dígale al Despacho si durante el tiempo en que usted se desempeñó como secretaria se enteró si la señora MARÍA NOHORA CASTAÑEDA recibía ordenes del director de la UMATA. CONTESTO: Si señor, ella recibía ordenes del señor WILSON OSPINA director de la UMATA.”.

El declarante señor Jhon Jairo Villegas Londoño, dijo:

“PREGUNTADO. Qué actividad laboral ejercía como empleada de la UMATA de Montenegro, quien le daba órdenes y cual fue el tiempo que laboró al servicio de dicha entidad. CONTESTO: Básicamente las que mencioné anteriormente, ella conformaba grupos de mujeres en las diferentes veredas y les enseñaba procesos de transformación alimenticia. Y hacía motivación de Cooperativismo y asociaciones. Yo era quien le daba las ordenes pertinentes y a mi me daba las ordenes el Alcalde de turno, en ese momento Octavio Arenas. Cuando me retiré de la UMATA ella continuo trabajando, o sea que no puedo precisar el tiempo en que ella estuvo allá. (…) PREGUNTADO. Cuál era el horario que debía cumplir MARÍA NOHORA CASTAÑEDA GUAYABO efectuando las actividades que le correspondían durante el tiempo que laboró al servicio de la UMATA, si laboró festivos, en este caso cuál era el horario en estos días feriados. CONTESTO: regularmente era el horario de oficina. (…) PREGUNTADO. Manifiéstele al Despacho si la actividad para la cual fue vinculada MARÍA NOHORA CASTAÑEDA GUAYABO a la UMATA era del curso ordinario de la entidad. CONTESTO: Si el cargo de ella era directamente ejercer su profesión.”.

La declarante señora Sandra Patricia Echeverri Poveda, al responder las mismas preguntas, manifestó:

“CONTESTO: Ella era tecnóloga agroindustrial, daba capacitaciones en el campo, colaboraba con lo que nos tocaba como tecnólogos agropecuarios, hacíamos brigadas de salud. A nosotras nos daba ordenes directas el señor WILSON OSPINA GONZALEZ quien era director de la UMATA para aquel tiempo y este a su vez dependía de la alcaldía, ya que la UMATA es una dependencia de la alcaldía. Como dije anteriormente ella trabajó conmigo casi al mismo tiempo, ya que ella empezó primero que yo como cuatro días antes y laboró hasta 2001, cuando eso el jefe inmediato no era WILSON sino JHON JAIRO VILLEGAS. (…) CONTESTO: Ella trabajaba en horario de oficina, pero a veces nos tocaba trabajar hasta más tarde, a veces nos tocaba trabajar sábados y domingos y no teníamos horario. Los sábados el horario dependía del tipo de actividad lo mismo los días domingos. (…) CONTESTO: Si doctor, fue vinculada para el fin propuesto por la entidad.”.

La deponente señora Edelmira Oviedo, respondió así:

“CONTESTO: Ella es técnico agroindustrial, daba capacitaciones a las señoras del campo en el sector rural, prestaba asistencia técnica, a ella de daba ordenes el señor WILSON OSPINA GONZALEZ quien era el director cuando eso. Ella trabajó en la UMATA desde el año 1995 cuando fue contratada, yo ya estaba trabajando desde antes. (…) CONTESTO: Ella entraba a las ocho de la mañana hasta las doce del día, y de dos a seis de la tarde. Eso de lunes a viernes. Los sábados y domingos tocaba ir a trabajar cuando habían programadas brigadas de salud en el campo.”.

La declarante señora Lina María Zuluaga Navalles, expresó:

“PREGUNTADO. Sírvase decirnos concretamente cuál era el cargo que ostentaba las citada Castañeda Guayabo y sus funciones, dirá igualmente cuál era el horario de trabajo. CONTESTO: Prestar asistencia técnica en las fincas y tenía un programa mujer rural. Ella tenía que cumplir un horario de ocho a doce del día y de dos a seis de la tarde. Habían días que nos tocaba trabajar sábados y domingos y eso por las actividades que habían como por decir el día del campesino y todas las actividades que habían. PREGUNTADO. Sírvase decirnos quién era el patrón o a quien le rendía cuentas de sus labores la señora María Nohora Castañeda Guayabo. CONTESTO: El patrón de ella WILSON OSPINA y Wilson era el director de la Umata, pero a ella le pagaban en la Alcaldía no Wilson.”.

Según los testimonios rendidos en el curso del proceso la actora estaba sometida a un horario de trabajo y este a su vez era controlado por sus superiores, además, estaba sujeta a las órdenes de un jefe, contrario a lo expresado por el Tribunal, pues todos los declarantes coinciden en afirmar que el jefe inmediato de la actora era el señor Wilson Ospina, incluso él, en su testimonio da fe de ello; si bien el señor Jhon Jairo Villegas afirmó ser el jefe de la demandante, la declaración deja ver que éste fungió como Director de la Umata para el año de 1995, es decir antes del señor Wilson Ospina, por lo que no es contradictorio.

Por otra parte, no es de recibo lo expresado por el Agente del Ministerio Público, en cuanto a que los testimonios no ofrecen suficientes elementos de juicio para tenerlos en cuenta, por tratarse de funcionarios y ex funcionarios de la entidad demandada, pues considera la Sala que no podría ser alguien diferente a los funcionarios y ex funcionarios del ente los que den testimonio de una situación propia de la entidad, más cuando se trata de establecer la configuración de una relación laboral, son ellos los indicados a corroborar aspectos al interior del ente demandado, que nadie más tendría la posibilidad de conocer, no se encuentra además subjetivismos en los mismos, por lo que, se les dará plena validez; de igual manera, no entiende la Sala la afirmación de que algunos declarantes afirman que la actora unas veces recibía órdenes del Alcalde y otras veces del Director de la Umata, cuando al unísono las declaraciones prueban que el superior de la actora siempre fue el Director de la Umata, y que éste a su vez recibía órdenes del Alcalde.

Conforme a lo anterior es claro que se encuentran presentes los elementos de toda relación laboral, subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y  remuneración. Por lo que, se le debe reconocer a título de reparación del daño[2], el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos de la respectiva entidad contratante, tomando el valor de lo pactado en los contratos o órdenes de prestación de servicios.

Ahora bien, el privilegio de la decisión previa, en virtud del cual la administración no puede ser llevada a juicio con el objeto de controvertir la legalidad de uno de sus actos administrativos de contenido particular sin que antes se le hubiera permitido pronunciarse al respecto, es uno de los requisitos para ejercitar adecuadamente el derecho de acción.

Al respecto, establece el artículo 135 del C.C.A.:

“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (…)”.

Sobre este asunto la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación se pronunció en sentencia de 7 de abril de 2005, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicado interno 2100-2002, actora: Niria Rodríguez de Valencia:

“En la vía judicial solo es posible reclamar el restablecimiento del derecho respecto de los presuntos derechos discutidos en vía gubernativa, POR CUANTO si así no se hiciera podría ser juzgada y condenada la parte demanda por presuntos derechos que no le fueron reclamados y respecto de los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse. “.

La necesidad de que exista identidad de objeto entre lo solicitado en vía administrativa y lo reclamado ante la jurisdicción no impide que en sede judicial se invoquen argumentos nuevos como sustento de las pretensiones incoadas. La identidad reclamada se refiere pues al objeto de la controversia.

En cuanto al pago de la licencia de maternidad, encuentra la Sala que la misma no fue objeto de vía gubernativa, por lo que se declarará de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa y se inhibirá para conocer de ésta. La circunstancia de que esta excepción no hubiera sido propuesta por la parte interesada no impide declararla, en razón a que el artículo 164 del C.C.A. lo permite y a que en primera instancia las súplicas de la demanda fueron negadas, por lo cual, no se está incurriendo en la prohibición de la reformatio in pejus.

No se puede acceder a lo pretendido por la actora en cuanto a reconocer una indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones, pues como lo indicó esta Sección[3], la sentencia que reconoce la relación laboral tiene carácter constitutivo, por lo que es a partir de ella que nacen a la vida las prestaciones correspondientes, de esta manera es imposible que se presente mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones, cuando ni siquiera existían.

Ahora, respecto al suministro de calzado y vestido de labor, de conformidad con la Ley 70 de 1988[4], los empleados del sector público “tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.”.

La Sala encuentra probado que la remuneración mensual de la demandante se ajusta a lo indicado por la norma transcrita, así se evidencia de los contratos allegados de cada año. Se tiene que para el año de 1995, el salario mínimo legal era de $118.933[5] y la actora devengaba al mes la suma de $214.544. Para 1996 y 1997 no se allegaron los respectivos contratos, por lo que la Sala se abstendrá de reconocer la prestación por dicho tiempo. Para 1998 el salario mínimo legal era de $203.826[6] y la actora ganaba al mes la suma de $300.000. En 1999, el salario mínimo legal era de $236.460[7] y la actora devengaba mensualmente $270.000. De acuerdo a lo verificado a la actora también le asiste el derecho por los años 2000 y 2001. Así las cosas, probado como está que la demandante cumple con lo establecido por la norma, le asiste dicho derecho, exceptuando 1996 y 1997, por no haberse probado la remuneración en dichos años.

No puede ordenarse el pago por los meses de diciembre de 2000 y enero de 2001, puesto que no aparece probado que en dichos meses la actora hubiera laborado, los contratos arrimados muestran solución de continuidad en dicho tiempo.

Finalmente según obra en el plenario, se suscribieron con la demandante contratos y órdenes de prestación de servicios, entre el 22 de junio de 1995 y el 4 de agosto de 2001, con interrupciones en la prestación del servicio; sin embargo, dichas pruebas muestran el genuino interés de la administración por emplear de modo permanente sus servicios. No se trató, en consecuencia, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad que ha sido destacada, la cual se constituye en indicio claro de que, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral.

Si bien, esta Sala venía aplicando el fenómeno de la prescripción de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la Sala Plena de la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009[8], reconsideró su postura e indicó que teniendo en cuenta que la providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta dicho término. El Despacho que sustancia la presente causa acoge lo expuesto en dicha ocasión:

“En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria.

Esta tesis ya había sido adoptada por la Subsección “A”, con el siguiente tenor literal:

“Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.”[9]

Asimismo se ha indicado:

Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en  que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción  de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. No resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral.”[10]

Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad.”.

Por las razones expresadas se revocará la decisión del Tribunal, que negó las súplicas de la demanda y se reconocerán las prestaciones sociales, a título de indemnización como reparación del daño, por el tiempo laborado, se declarará de oficio la excepción de indebido agotamiento de vía gubernativa respecto de la licencia de maternidad y por último se negaran las demás pretensiones.

Las sumas que correspondan deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R= Rh x Indice final

Indice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Revocase la sentencia de 15 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta y negó las súplicas de la demanda instaurada por María Nohora Castañeda Guayabo contra el Municipio de Montenegro. En su lugar,

Declarase de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto a la pretensión de pago de licencia de maternidad, por tanto,

Inhíbase la Sala para conocer de la misma, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Declarese la nulidad del Oficio OFJU 425-03 de 13 de noviembre de 2003, proferido por el Alcalde (E) del Municipio de Montenegro, Quindío, que negó el pago de las prestaciones sociales solicitadas por haber laborado al servicio del ente territorial.

Condénase al Municipio de Montenegro a pagar a la actora, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad, durante los períodos comprendidos entre el 22 de junio de 1995 y el 4 de agosto de 2001, liquidadas conforme al valor pactado en las órdenes de prestación de servicios, sumas que serán ajustadas conforme a la formula anteriormente referenciada.

Condénase al Municipio de Montenegro a pagar a la demandante el valor equivalente a la dotación de calzado y vestido de labor, a partir de junio de 1995 al mes de agosto de 2001, exceptuando los años 1996 y 1997, por lo expuesto en la parte motiva, sumas que serán ajustadas conforme a la formula anteriormente referenciada.

Nieganse las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ            GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1]  Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente N ° 1654-2000, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

[2] Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indicó que la liquidación de la condena en los contratos realidad se hará por medio de una indemnización a título de reparación de daño, textualmente se dijo: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es  razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad,  implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia.”.

[3] Ibidem.

[4] Extensible a los empleados de las entidades territoriales, por el Decreto Reglamentario 1978 de 1989. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 30 de octubre de 2008, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3624-05, actora: Cenidia Beatríz Pinto Díaz.

[5] Según Decreto 2872 de 1994.

[6] Según Decreto 3106 de 1997.

[7] Según Decreto 2560 de 1998.

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.

[9] Sentencia de 17 de abril de 2008, M.P. JAIME MORENO GARCIA, Exp. (2776-05), Actor: JOSE NELSON SANDOVAL CÁRDENAS.

[10] Sentencia 6 de marzo de 2008, M. P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Exp. 2152-06, Actor: ROBERTO URANGO CORDERO.