70001-23-31-000-2003-00258-01(1745-08) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Procede teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado

(Ver Exp. 0305-09)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá,D.C., once (11) de junio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 70001-23-31-000-2003-00258-01(1745-08)

Actor: MANUEL GUILLERMO MERCADO GAMARRA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL

Referencia: APELACION SENTENCIA

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

A N T E C E D E N T E S

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., la parte actora por intermedio de apoderado judicial solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, producto del silencio que guardó la administración respecto de la petición elevada el día 19 de septiembre de 2002 a la Caja Nacional de Previsión Social, de revisión de la liquidación de la pensión gracia de jubilación que le fue reconocida, en cuanto no le fueron incluidos algunos factores.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión gracia de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como hechos de la demanda, expone el actor que le fue reconocida pensión gracia de jubilación mediante Resolución 001463 del 13 de febrero de 1996, en cuantía de $173.940.63, efectiva a partir del veinte (20) de octubre de 1994. Manifiesta que mediante escrito presentado el diecinueve (19) de septiembre de 2002 solicitó la reliquidación de la pensión gracia, como quiera que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al momento del reconocimiento, sin que a la fecha de presentación de la demanda (14 de marzo de 2003) la entidad obligada hubiese notificado decisión alguna, configurándose el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del C.C.A.

LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo de Sucre, por sentencia del 24 de enero de 2008, declaró la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo ante la petición del 19 de septiembre de 2002 y como restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión gracia de jubilación del actor con la inclusión de la prima de alimentación, prima de grado, prima de movilización y prima de navidad, a partir del 19 de septiembre de 1999 (fl. 138 - 153).

Luego de resolver las excepciones propuestas por la entidad accionada, precisó que la decisión tomada por la entidad de previsión es desacertada, toda vez que la pensión gracia no puede liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios tal y como lo prescribe el inciso 1 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues si bien esta prestación está a cargo del tesoro Nacional, se encuentra sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni mucho menos hacer aportes para el efecto.

Conforme a lo anterior, ordenó la reliquidación de la pensión gracia del actor con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año anterior a la consolidación del derecho pensional, teniendo en cuenta la prescripción de las mesadas pensionales.

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de la parte demandada solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se denieguen las súplicas y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante (fl. 155 - 158).

Afirmó que la liquidación de la pensión gracia de jubilación debe hacerse de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues estas establecen excepciones a su aplicación respecto de la edad y el tiempo de servicio y no frente a los factores de liquidación.

Adujo que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció el deber de pagar aportes a la respectiva Caja de Previsión, señaló los factores sujetos a descuento y ordenó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquiden sobre los mismos factores que hayan servido de base para liquidar los aportes.

Alegó que el Tribunal mal puede ordenar el pago de la prestación social reclamada, porque las disposiciones que la establecieron y desarrollaron no prescribieron los factores para liquidarla.

Finalmente, manifestó sobre la actualización de los valores de la primera mesada pensional del actor, que la indexación como tal no es competencia de la administración pública, ya que en la práctica al efectuarse la reliquidación se tienen que traer los valores reales al presente, es decir, actualizando e indexando desde el momento en que se reconoció la primera mesada, lo cual no es facultad de la administración, según se establece del artículo 178 del C.C.A., sino que le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes,

C O N S I D E R A C I O N E S

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor MANUEL GUILLERMO MERCADO GAMARRA, a través de apoderado judicial, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo frente a la petición del 19 de septiembre de 2002, por medio del cual se negó la revisión de la liquidación de la pensión gracia de jubilación.

El A - quo accedió a las súplicas de la demanda, declarando la ocurrencia del silencio administrativo y ordenando la revisión de la liquidación de la pensión gracia de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el actor al momento del reconocimiento pensional.

No obstante lo anterior, la Caja Nacional de Previsión Social, considera que la pensión gracia de jubilación reconocida al demandante se debe liquidar teniendo en cuenta los factores taxativamente enumerados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y de acuerdo con los aportes realizados durante el último año de servicios.

Para dilucidar la controversia la Sala procede al estudio de las normas que regulan la materia.

Mediante la Ley 114 de 1913 se les otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales, una vez reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4, una pensión por servicios prestados en el nivel territorial, departamental o distrital, siempre que se compruebe que no reciben otra pensión o recompensa de carácter nacional.

El artículo 2 ibídem, establece que la cuantía de dicha pensión corresponde a la mitad del sueldo devengado en los dos (2) últimos años de servicio o su promedio si se devengaron sueldos distintos.

Posteriormente, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, consagró que la pensión de los docentes otorgada por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieren desarrollado, seguirá siendo reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 081 de 1976.

Por otro lado, el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966 reglamentado por el Decreto 1743 de 1966, estableció que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios durante el último año de servicios.

Luego, con la expedición de la Ley 33 de 1985 se conservó la cuantía del valor pensional en un 75%, modificando la edad y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, toda vez que se dispuso que dicho monto se calcula sobre “el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. No obstante, el parágrafo 1 del artículo 1 ibídem, exceptuó a los empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En el sub - júdice, el actor se encontraba sometido a un régimen especial de pensiones, por ser beneficiario de la pensión gracia de jubilación otorgada a los maestros territoriales de las escuelas oficiales, de conformidad con la Ley 114 de 1913, que no obstante estar a cargo del Tesoro Nacional, se causa sin encontrarse afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, esto es, sin que se requiera realizar aportes o cotización alguna, tal y como lo pretende hacer ver la parte recurrente.

Conforme a lo anterior, la Sala observa que no le asiste razón a la entidad para solicitar que el reconocimiento pensional del demandante se efectúe con base en los aportes del último año de servicios, de acuerdo con lo prescrito en la Ley 33 de 1985, pues claro está que la pensión gracia concedida a los docentes, en virtud de las Leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, no es una pensión por aportes, sino una pensión que se reconoce en virtud de un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la respectiva Caja, ni efectuar aportes para tal efecto.

Corolario de lo expuesto, la liquidación de la pensión gracia de jubilación del demandante, se debió realizar con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, y conforme fue ordenado por el a - quo, de tal suerte que la providencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al ser la Ley 114 de 1913 la norma aplicable para tal efecto y por no encontrarse incursa en la disposición contenida en la Ley 33 de 1985.

Por otra parte, es cierto, como lo afirma el apoderado de la entidad demandada, que la indexación no es competencia de la administración pública. Es del caso manifestar que fue a partir de la expedición del Decreto 01 de 1984, en su artículo 178, que se consagró la posibilidad de indexar todas las condenas de conformidad con el índice de precios al consumidor regulado por el DANE.

De acuerdo a lo anterior, esta Corporación ha reconocido la indexación, aún de manera oficiosa, en casi todas las materias, inclusive cuando lo reclamado son sumas de dinero que por mandato de la ley se reajustan periódicamente. Fue así como mediante providencia de noviembre 15 de 1995, Expediente No. 7760, Magistrado Dr. JOAQUIN BARRETO RUIZ, se afirmó que la indexación no solo tiene sustento legal, en materia contencioso administrativa, sino que es un acto de elemental equidad, cuyo soporte constitucional se encuentra en el artículo 230, en armonía con aquellos conceptos de la Constitución que le asignan a las autoridades la función de asegurar el cumplimiento de los fines sociales del Estado, el respeto a la dignidad humana y al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, por lo que no disponer el ajuste sería un agravio a la integridad patrimonial de quien ha resultado triunfante en el ejercicio de la acción judicial y ocasionaría un enriquecimiento sin causa de quien con su negativa a reconocer oportunamente sus obligaciones, resulta haciendo a la postre una erogación menor a la que debía efectuar si hubiere cancelado en tiempo su obligación.

En estas condiciones, pierden fundamento legal los argumentos de la entidad demandada para negar la reliquidación reclamada, desvirtuándose, en consecuencia, la presunción legal del acto acusado, lo que impone a la Sala confirmar la decisión de primera instancia.

Finalmente, respecto de las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales, cosa juzgada objetiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, propuestas por la entidad demandada en los alegatos de conclusión en segunda instancia, la Sala no hará estudio alguno al respecto, toda vez que las mismas fueron formuladas por fuera del término que la ley contempla, esto es, extemporáneamente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 144 y 164 del C.C.A.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia de veinticuatro (24) de enero de dos mil  ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el proceso promovido por el señor MANUEL GUILLERMO MERCADO GAMARRA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Reconócese personería a la doctora MARIA ROCIO TRUJILLO GARCIA abogada con T. P. No. 23.361 del C. S. de la J., como apoderada de la parte demandada, de conformidad a la escritura pública obrante a folio 181 a 190 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN            ALFONSO VARGAS RINCÓN

             (EN COMISIÓN)

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO