COMPETENCIA DE LA JURISDICCION ORDINARIA – Asuntos del sistema de Seguridad Social Integral / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – Controversias son competencia de la jurisdicción ordinaria

La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1º  dispuso que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyéndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

FUENTE FORMAL: LEY 712 DE 2001 – ARTICULO 2

COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION PENSIONAL – Es competente la jurisdicción contencioso administrativa. Antecedente jurisprudencial

Se excluyen del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regimenes exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y los conflictos surgidos del régimen de transición de las pensiones de jubilación de los empleados públicos en razón a la aplicación de normas anteriores.

FUENTE FORMAL: LEY 712 DE 2001 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279

NOTA DE RELATORIA: En relación con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias pensionales con régimen de transición, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 30 de abril de 2003, Radicación 581-02, Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

SUSTITUCION PENSIONAL – Factor de convivencia entre parejas. Ley 100 de 1993 / SUSTITUCION PENSIONAL – Factor de convivencia entre parejas, salvo que no fuera imputable al cónyuge superstite. Regímenes anteriores a la ley 100 de 1993

De acuerdo con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, el factor “convivencia entre parejas”, es el determinante para decidir quién tiene derecho a la sustitución pensional. No ocurre lo mismo con los regímenes anteriores a la Ley 100 pues en estos, aunque el factor de convivencia era tenido en cuenta por el legislador, no era el único, ya que el cónyuge sobreviviente tenía el derecho a pesar de que al deceso no hiciere vida en común con el pensionado cuando se hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido el acercamiento o compañía; es decir, la ley le otorgaba el derecho al cónyuge supérstite, siempre y cuando la falta de convivencia no le fuera imputable a éste.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

SUSTITUCION PENSIONAL DE COMPAÑERAS PERMANENTES – Mejor derecho. Prueba

La Sala comparte la apreciación del a quo, quien consideró que de la prueba testimonial se encuentra que los testigos tanto de la parte actora como de la demandada son coherentes en sus afirmaciones, no obstante, las versiones que respaldan una y otra son contradictorias entres si, pues las aseveraciones de parte y parte respaldan la condición de compañeras permanentes y la convivencia con el causante durante mas de 15 años concomitantemente, por lo que, se hace necesario acudir a todo el acervo probatorio allegado al proceso para dilucidar  las afirmaciones entre una y otra. Resulta entonces, que la actora acreditó un mejor derecho frente a la demandada, pues por diferentes pruebas allegadas al proceso demostró la convivencia como compañera permanente del causante. La exigencia de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte es imprescindible para obtener el derecho a la sustitución de la pensión. Debe entonces demostrarse fehacientemente la convivencia, la vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con esa persona, circunstancia que acontece en el presente caso acreditada por la actora, en cuanto que las declaraciones que se allegan se encuentran respaldadas por otros elementos probatorios. Además, de acuerdo con la pruebas la señora Leonor Gutiérrez Enciso cumple los requisitos antes mencionados  hacía vida marital con el causante Hernando Aguirre Barragán hasta la muerte de éste, durante más de 5 años, y para la época del fallecimiento del causante contaba con más de treinta años, pues nació el 5 de enero de  1962.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01750-01(0475-08)

Actor: LEONOR GUTIERREZ ENCISO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Blanca Beibi Rodríguez Aguirre contra la sentencia de 3 de diciembre de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió a las pretensiones de la demanda formulada por LEONOR GUTIÉRREZ ENCISO contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL y Blanca Beibi Rodríguez Aguirre.

LA DEMANDA

LEONOR GUTIÉRREZ ENCISO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Tolima declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. 24923 de 25 de agosto de 2005, proferida por la Asesora de la Gerencia General de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual, dejó en suspenso el derecho que les pudiese corresponder a las señoras Leonor Gutiérrez Enciso y Blanca Beibi Rodríguez Aguirre, como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, del señor Hernando Aguirre Barragán, en calidad de compañeras permanentes.

• Resolución No. 1502 de 22 de febrero de 2006, proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E, por la cual, se resolvió el recurso de reposición contra la resolución anterior, confirmando la decisión de suspender el derecho.

Como consecuencia de estas declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó:

• Declarar que la actora en calidad de compañera permanente convivió con el señor Hernando Aguirre Barragán por más de 10 años y hasta el momento de su fallecimiento.

• Declarar que la demandante en calidad de compañera permanente tiene derecho a la sustitución vitalicia de la pensión de jubilación o pensión de sobrevivientes, reconocida al señor Hernando Aguirre Barragán hasta el momento de su fallecimiento.

• Reconocer y pagar la sustitución vitalicia de pensión, en cuantía de $2.092.903.48 mensuales, a partir del 10 de noviembre de 2004.
• Efectuar los reajustes prestacionales que se causen de conformidad con la ley.

• Reconocer y pagar el valor de las mesadas pensionales adeudadas al causante hasta la fecha de su fallecimiento y las que se causen con posterioridad con ocasión del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, los reajustes y mesadas adicionales y hasta cuando se incluya y pague por nomina el valor de la pensión.

• Pagar la indexación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A

• Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

• Pagar los intereses moratorios según las previsiones del artículo 177 del C.C.A.

• Pagar las costas de conformidad con el artículo 171 del C.C.A.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

El 9 de septiembre  de 1980 falleció la Señora Paulina Reyes de Aguirre, esposa del Señor Hernando Aguirre Barragán.

Hernando Aguirre Barragán fue pensionado mediante Resolución No. 8115 de 10 de octubre de 1980, proferida por CAJANAL.

El último lugar donde prestó sus servicios en calidad de empleado público fue en el Hospital San Juan de Dios del Municipio de Honda.

El 21 de septiembre de 1998 el pensionado solicitó ante CAJANAL el traspaso de su pensión de conformidad con la Ley 44 de 1980 a favor de la actora, en calidad de compañera permanente.

Hernando Aguirre Barragán afilió a la demandante como beneficiaria a la seguridad social, tanto a CAJANAL como al Seguro Social, hasta el  momento de  su fallecimiento.

La actora y Hernando Aguirre Barragán convivieron de manera estable y permanente bajo el mismo techo durante 10 años, desde el mes de junio de 1994 hasta el deceso del pensionado.

La actora contaba con 42 años, cuando murió su compañero permanente, el 9 de noviembre de 2004, pues nació el 5 de enero de 1962.

El 14 de diciembre de 2004 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Mediante Resolución No. 24923 del 25 de agosto de 2005 la Asesora de la Gerencia General de CAJANAL dejó en suspenso el reconocimiento solicitado, por haberse presentado a reclamar el mismo derecho Blanca Beibe Rodríguez Aguirre también como compañera permanente del causante.

El 22 de febrero de 2006 el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, resuelve el recurso de reposición contra la resolución anterior confirmando el suspenso del derecho.

La señora Blanca Beibi Rodríguez Aguirre no convivió con el causante, pues tiene otro compañero permanente, el señor Julio Martinez, con el cual, vive.

LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, los artículos 2, 29, 42, 48, 53, y 58.

Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84.

De la Ley 797 de 2003, el artículo 13.

De la Ley 54 de 1990, el artículo 1.

De la Ley 153 de 1987.

De la Ley  57 de 1987.

De la Ley 44 de 1980.

De la Ley  4ª  de 1976, el artículo 8.

De la Ley 12 de 1975, el artículo 1.

Considera la actora que con los actos acusados la entidad accionada vulneró las normas citadas, por cuanto:

No le asiste la razón a la administración al dejar en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a pesar de estar demostrado, que la actora tiene la condición de compañera permanente del causante, pues existen pruebas documentales, como declaraciones documentales que dan cuenta de la convivencia permanente por un tiempo superior a 10 años, frente a la solicitud de la señora Blanca Beibi Rodríguez Aguirre también como compañera permanente, soportada en una sola declaración juramentada, en consecuencia, con los actos demandados existe una vulneración  de normas constitucionales y legales, ya que la actora demuestra que cumple con los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, demostrando que era la compañera permanente del causante, por lo que, el derecho se encuentra tutelado legalmente.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 3 de diciembre de 2007, accedió a las súplicas de la demanda, declarando no probadas las excepciones propuestas y la nulidad de las Resoluciones No. 24923 de 25 de agosto de 2005, y 1502 de 22 de febrero de 2006; y ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente desde el 10 de noviembre de 2004, con los siguientes argumentos (fls. 148 a 170):

El artículo 2 de la Ley 712 de 2001 determina que la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social  no conocen del régimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, por no hacer parte del Sistema de Seguridad Social Integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación, por lo tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de este asunto.

Sobre los conflictos jurídicos relacionados con prestaciones sociales de empleados públicos cobijados por el régimen de transición  conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica  y de los actos jurídicos que se controviertan.

El tema de seguridad social se encuentra soportado en el concepto de familia, ya sea formada por vínculos jurídicos o naturales.

Del acervo probatorio encontró que tanto los testigos de la parte actora y de la demandada son coherentes en sus afirmaciones, sin embargo las declaraciones dadas por los testigos de la actora dan mayor credibilidad, pues demostraron la convivencia con el causante,  y  la permanencia de la unión al momento de la enfermedad  del causante.

Bajo estos supuestos, la actora acreditó un mejor derecho frente a la demandada  que sólo se limitó a arrimar declaraciones.

La Sala encontró que la unión marital de hecho entre el causante y la demandante superó los dos años que exige el legislador, complementando esta afirmación con la declaración extrajuicio que hizo el mismo causante años atrás.

La calidad de compañera permanente se acreditó de conformidad con el articulo 13 del Decreto 1160 de 1989, el cual establece que se demuestra la calidad de compañera permanente  con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social e igualmente con dos declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar, prueba que aportó la actora en la vía gubernativa.

Así las cosas,  la demandante demostró la situación de convivencia  al momento de la muerte del pensionado, por lo tanto, hay lugar el reconocimiento solicitado.

EL  RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada, Blanca Beibi Rodríguez  Aguirre sustentó el recurso de apelación, interpuesto dentro de la oportunidad legal, contra la sentencia del a  quo pidiendo su revocatoria, por las siguientes consideraciones (Fl. 186 a 189):

La Justicia Contenciosa Administrativa no es la competente para conocer del conflicto entre las compañeras permanentes,  con respecto a la pensión de sobrevivientes del causante, pues de conformidad con el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, es  la Justicia Ordinaria Laboral a  la que le compete resolver el conflicto aquí presentado, como lo manifestó la Dra. Susana Acosta Prada en su salvamento de voto, ya que la controversia es entre dos personas naturales y  que la resolución demandada no constituye acto  administrativo alguno,  pues no decide nada simplemente deja en suspenso el otorgamiento de una pensión.

En el expediente se encuentra acreditada la convivencia de la señora Blanca B Rodríguez con el causante, por lo tanto, el Tribunal erró al negarle el reconocimiento del derecho solicitado.

Si bien también se encuentra acreditada la convivencia de la actora  con el causante, requiere la declaratoria de  la convivencia simultanea, y que se ordene  el pago de la pensión de sobrevivientes en partes iguales.

En consecuencia, solicita revocar la sentencia y en su lugar declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y se ordene remitir por competencia al Juez Laboral del Circuito de Honda; en caso de  no acceder a esto, solicita el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes a su favor.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El  Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos (Fls. 220 a 226):

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y  del Consejo de Estado excluyen del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los conflictos surgidos del régimen de transición de las pensiones de jubilación de los empleado públicos, con mayor razón los que se deriven de los mismos servidores reconocidos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, la controversia suscitada en este proceso es de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

De las pruebas aportadas al proceso ofrecen mayor veracidad y convencimiento las presentadas por la demandante.

En el sub júdice la demandante cumple los requisitos que la norma establece, por lo tanto, es beneficiara del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

No hay viabilidad de acceder a lo pedido por la demandada, en cuanto a declarar la simultaneada de convivencia del causante con las dos señoras que pretenden el derecho, pues dicha circunstancia no fue acreditada legalmente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Previamente a plantear el problema jurídico entra la Sala a resolver la excepción de falta de jurisdicción alegada por la apelante.

La Ley 362 del 18 de febrero de 1997, publicada en el D.O. 42986 del 21 de febrero de 1997,  modificó el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y dictó  normas sobre competencia en materia laboral, así:

“ART. 1º— El artículo segundo del Código Procesal del Trabajo  quedará así:

“ART. 2º—Asuntos de que conoce esta jurisdicción. La jurisdicción del trabajo está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo.

También conocerá de la ejecución de las obligaciones emanadas de la relación de trabajo; de los asuntos sobre fuero sindical de los trabajadores particulares y oficiales y del que corresponde a los empleados públicos; de las sanciones de suspensión temporal y de las cancelaciones de personerías, disolución y liquidación de las asociaciones sindicales; de los recursos de homologación en contra de los laudos arbitrales; de las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuya la legislación sobre el Instituto de Seguro Social; y de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados.(Resalta la sala)...

Art. 2.-          La presente Ley rige desde su publicación  y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” Esta Ley fue derogada por la Ley 712 del 5 de diciembre de 2001 artículo 53.

Conforme a la disposición anterior la competencia señalada en la parte final del inciso 2o., hace referencia a las controversias que se susciten entre las entidades responsables del régimen de seguridad social integral (salud y pensiones) y sus afiliados.

A su turno, La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1º  dispuso que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyéndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

En estas condiciones, a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el Sistema de Seguridad Social Integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la Ley 712 de 2001.

Con respecto a la aplicación de la Ley 712 de 2001, esta Sección en sentencia de fecha treinta (30) de abril de dos mil tres (2003), Exp. No. 0581-02, Actor: Dolores María (Lola) de la Cruz de Pastrana, Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante,  dijo:

Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral...”, como lo expresó la  Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H.

En la sentencia aludida, al estudiar la  demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4° del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo:

“Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios. Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia.

… tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando  el  principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (CP art. 29)”.

Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales.

Así las cosas, los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones, en criterio de la Sala, están excluidos de la competencia de la jurisdicción ordinaria pues de ellos conoce el juez natural competente según la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten, sin que ello tenga porqué originar conflictos de jurisdicciones entre la ordinaria y la contenciosa administrativa.”

Bajo estos supuestos, se excluyen del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regimenes exceptuados por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y los conflictos surgidos del régimen de transición de las pensiones de jubilación de los empleados públicos en razón a la aplicación de normas anteriores.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral preceptuó en relación con el campo de aplicación:

ARTICULO.  11.- Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003 Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.

En este orden de ideas, la Ley 100 de 1993 dispuso  conservar y respetar los derechos, beneficios y garantías adquiridas conforme a las disposiciones normativas anteriores,  de quienes a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, se encontraban disfrutando de la pensión o hayan cumplido los requisitos para acceder a ella.

Como en este caso la controversia gira en torno a la sustitución de una pensión de jubilación, con ocasión al fallecimiento del señor Hernando Aguirre Barragán quien gozaba de esta prestación reconocida con base en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1966,  y los Decretos 2733 de 1969, 1848 de 1969, normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la competencia se rige por las reglas específicas que regulan las prestaciones de los servidores públicos.

Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Sala que la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para conocer del presente asunto, como quiera que se trata de un conflicto jurídico sobre una prestación social que fue reconocida a un empleado público con normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

El problema jurídico consiste en determinar quién tiene derecho a la sustitución pensional de la pensión de jubilación del señor HERNANDO AGUIRRE BARRAGÁN, pues la misma fue solicitada por las compañeras permanentes LEONOR GUTÍERREZ ENCISO, hoy demandante y BLANCA BEIBI RODRÍGUEZ AGUIRRE, hoy recurrente.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

• Mediante Resolución No. 8115 de 10 de octubre de 1980 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación al señor Hernando Aguirre Barragán. (fls. 13 a 16).

• El 21 de septiembre de 1998 el señor Hernando Aguirre Barragán en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1º de la Ley 44 de 1980 designa a Leonor Gutiérrez Enciso en calidad de compañera permanente para que en caso de muerte sea beneficiaria de su pensión de jubilación  (fl. 20).

• El Señor Hernando Aguirre Barragán declaró bajo la gravedad de juramento “vivo en unión libre y bajo un mismo techo, desde hace mas de 10 años, con Leonor Gutiérrez enciso” (fl. 21).

• La señora Leonor Gutiérrez Enciso era la beneficiaria del servicio de salud para los años de 1997 a 2004 del cotizante Hernando Aguirre, tanto en el Seguro Social como en CAJANAL EPS, según consta en los carnés allegados (fls. 22 a 24).

• Hernando Aguirre Barragán falleció el 9 de noviembre de 2004 (fl. 19).

• EL 14 de diciembre de 2004 La señora LEONOR GUTIÉRREZ ENCISO, solicitó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor HERNANDO AGUIRRE BARRAGÁN. (fls. 81 y  82 C 2),

• Por medio de la Resolución No. 24923 de 25 de agosto de 2005, la Caja Nacional de Previsión Social dejó en suspenso el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del señor Herando Aguirre Barragán  a las señoras Leonor Gutiérrez Enciso y Blanca Beibi Rodríguez Aguirre, en calidad de compañeras permanentes, frente a la solicitud de las peticionarias. (fls. 2 a 6).

• La Caja Nacional de Previsión social a través de la Resolución No. 1502 de 22 de febrero de 2006, resolvió el recurso de reposición confirmando lo dispuesto por la Resolución No. 24923 de 25 de agosto de 2005. (fls. 7 a 12).

Para desatar la cuestión litigiosa (i) se establecerá la normatividad aplicable al caso y luego, (ii) bajo las pruebas allegadas, se determinará a quién le corresponde la sustitución pensional.

Hernando Aguirre Barragán   falleció el 9 de noviembre de 2004, siendo esta fecha la que se tomará[1] para determinar la normatividad que gobierna la sustitución pensional, es decir, las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto Reglamentario 1889 de 1994.

Prescribe el artículo 47 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, por el cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, lo siguiente:

ARTICULO.  47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.  Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

1. a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

           (…)

El Decreto 1889 del 8 de agosto de 1994, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, señala en su artículo 7 lo siguiente:

“Artículo 7. Cónyuge, o compañero o compañera permanente como beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Para los efectos de los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1245 de 1994, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente.”.

Es de resaltar que el inciso segundo del anterior precepto, que relacionaba los casos en que el cónyuge perdía el derecho a la pensión, fue declarado nulo por esta Corporación mediante sentencia del 8 de octubre de 1998. Exp. 14.634. M.P. Dr: Javier Díaz Bueno.

En el régimen de la Ley 100 de 1993, como lo señaló la precitada sentencia de esta Corporación al examinar el orden de beneficiarios, el lógico entendimiento de las anteriores normas permite afirmar que, en principio, el beneficiario de la pensión es el cónyuge y a falta de éste, porque no reúna los requisitos que señala la ley, el derecho lo tendrá, de existir, el compañero o compañera permanente en las condiciones de dicha ley.

La frase "a falta de éste" contenida en el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, aclara cuándo corresponde la sustitución pensional al cónyuge y cuándo al compañero (a) permanente.

Dicha frase no significa que se anule cualquier posibilidad del compañero (a) para acceder a la sustitución de la pensión, cuando su pareja hubiere estado unida por vínculo matrimonial, pues tendrá derecho cuando el cónyuge sobreviviente lo hubiere perdido porque al momento del deceso del causante no hacía vida en común con él.

De acuerdo con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, el factor “convivencia entre parejas”, es el determinante para decidir quién tiene derecho a la sustitución pensional. No ocurre lo mismo con los regímenes anteriores a la Ley 100 pues en estos, aunque el factor de convivencia era tenido en cuenta por el legislador, no era el único, ya que el cónyuge sobreviviente tenía el derecho a pesar de que al deceso no hiciere vida en común con el pensionado cuando se hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido el acercamiento o compañía; es decir, la ley le otorgaba el derecho al cónyuge supérstite, siempre y cuando la falta de convivencia no le fuera imputable a éste.

El Consejo de Estado al referirse al tema de la sustitución pensional y al derecho del cónyuge y/o compañero/a permanente a recibirla, en sentencia de 1º de julio de 1993, sostuvo:

“ ... En este orden de ideas, se tiene que a falta del cónyuge es beneficiario de la sustitución pensional el compañero permanente o la compañera permanente según corresponda; entendiéndose que falta el cónyuge, según lo dispone el artículo 6° del decreto citado, en los siguientes casos: por muerte real o presunta, por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y por divorcio; pero también se entiende que falta el cónyuge para efectos de que la compañera o compañero permanente puedan adquirir el derecho a la sustitución pensional cuando aquél, con anterioridad al fallecimiento del causante, ha perdido ese derecho sin que posteriormente lo haya recobrado por haberse restablecido la vida en común de los casados, puesto que el espíritu que orienta las normas que rigen la sustitución pensional a cargo de los empleadores particulares es el de proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento, claro está que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del causante...”.

En este mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: Dr. José Roberto Herrera Vergara, en sentencia del 17 de junio de 1998, exp- No. 10634, adujo:

“Dentro del esquema normativo de la ley 100 de 1993, en el régimen de prima media con prestación definida se consagran las eventualidades de la pensión  de sobrevivientes ocasionada en muerte de origen común, tanto por fallecimiento del pensionado como del afiliado.  Respecto de aquel, basta que al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez, al paso que para éste se necesita haber cotizado 26 semanas y estar aportando al sistema al momento de su muerte o haberlas sufragado dentro del año  inmediatamente anterior en el caso de haber dejado  de aportar.

“En ambos casos, son ‘beneficiarios’ los miembros del grupo familiar en las condiciones previstas en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993,  esto es ‘en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite…’ y ‘…en caso de que la pensión de sobreviviente se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite deberá acreditar que  estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos  con el pensionado fallecido’…

“Así las cosas, la norma en cuestión, en síntesis, enuncia básicamente tres requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya con la calidad de cónyuge o compañera (o) a saber:  a) la convivencia del pensionado con el reclamante al  momento de su muerte;  b)  que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión y c) que haya convivencia por lo menos dos años continuos con anterioridad al fallecimiento, salvo que se haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

“En desarrollo de la norma legal mencionada, se dictó el decreto reglamentario 1889 de 1994, cuyo  artículo 9, intitulado ‘cónyuge beneficiario de la pensión de sobreviviente por muerte del pensionado’; es del siguiente tenor:  ‘el cónyuge del pensionado que fallezca  tendrá derecho a la pensión de sobreviviente cuando cumpla los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de  la ley 100 de 1993...”.

La Corte Constitucional en relación con este tema, en sentencia C-081 de 1999, expresó:

“….la legislación colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte - como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido.

Por todo lo anterior, la Corte considera que es equivocada la interpretación que efectúa el actor del literal parcialmente acusado, pues la norma establece que para que el compañero o cónyuge supérstite pueda acceder  a la pensión de sobreviviente es necesario:

           - que conviva con el pensionado al momento de su muerte;

           - que haya hecho vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo

            derecho a la pensión;

- y, finalmente, que haya convivido al menos dos años continuos, y sólo este último requisito puede ser reemplazado por la condición alterna de haber procreado uno o más hijos con el pensionado...”.

CASO CONCRETO

El asunto se contrae a establecer a quién le asiste mejor derecho a sustituir la pensión de sobreviviente del causante, de quienes comparecen y acreditan su condición de compañeras permanentes.

Comparece al proceso la señora Leonor Gutiérrez Enciso quien alega su condición de compañera permanente del causante, para reclamar la pensión de sobrevivientes.

La discusión del derecho surge en el momento en que la entidad advierte la contradicción para acreditar el derecho de quienes comparecen en condición de compañeras permanentes del causante, motivo por el cual deja en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que les pudiera corresponder.

Teniendo en cuenta que el criterio predominante es el de la convivencia efectiva al momento de la muerte, la Sala sólo entra a valorar el elemento convivencia como factor determinante para la legitimación del derecho que reclaman las señoras Leonor Gutiérrez Enciso y Blanca Beibi Rodríguez Aguirre, en calidad de compañeras permanentes.

La Sala comparte la apreciación del a quo, quien consideró que de la prueba testimonial se encuentra que los testigos tanto de la parte actora como de la demandada son coherentes en sus afirmaciones, no obstante, las versiones que respaldan una y otra son contradictorias entres si, pues las aseveraciones de parte y parte respaldan la condición de compañeras permanentes y la convivencia con el causante durante mas de 15 años concomitantemente, por lo que, se hace necesario acudir a todo el acervo probatorio allegado al proceso para dilucidar  las afirmaciones entre una y otra.

Resulta entonces, que la actora acreditó un mejor derecho frente a la demandada, pues por diferentes pruebas allegadas al proceso demostró la convivencia como compañera permanente del causante como pasa a demostrarse:

El mismo causante en declaración extrajucio manifestó su convivencia con la actora “vivo en unión libre bajo un mismo techo desde hace mas de 10 años con Leonor Gutiérrez Enciso” (fl. 21).

La demandante se encontraba como beneficiaria del servicio de Seguridad Social, en el cual, el Señor Hernando Aguirre tenía la calidad de cotizante (fls. 23 y 24).

Obra también en el expediente la solicitud de traspaso de la pensión de jubilación del señor Hernando Aguirre Barragán a favor de la demandante, como beneficiaria de la pensión de jubilación al momento de su muerte por su condición de compañera permanente (fl.20).

Por otro lado, respecto a las pruebas documentales relacionadas anteriormente la recurrente no discutió la veracidad de estas, por lo que, no fueron objeto de discusión alguna dentro del proceso.

A su turno, MARISOL MURCIA CASTELLANOS fue empleada domestica del causante condición acreditada tanto por los testigos de la parte actora como de la demandada, quién manifestó que el causante convivió con la señora Leonor Gutiérrez Enciso en una relación permanente “si señor, Vivian como pareja muy feliz y compartían su cama, su techo, mesa todo como una pareja de esposos” Y, “que no conocía a la señora Blanca Beibi Rodríguez”  (fl. 16 cuad. 2).

Por otro lado, BEATRIZ RUBIO Y FANNY ROJAS RUÍZ testigos de la parte demandada ante el Notario Único de Honda en Declaración extrajuicio del 8 de febrero de 2005, manifestaron: “el causante HERNANDO AGUIRRE BARRAGÁN (Q.E.P.D) convivió dentro de la relación de compañera permanente con la señora BLANCA BEIBI RODRÍGUEZ AGUIRRE en la ciudad de Honda en el departamento del Tolima (…)” “…. desde el 6 de enero de 1966 hasta el 9 de noviembre de 2004” (fl. 84). Sin embargo, en la declaraciones rendidas en este proceso expresaron: (i) BEATRIZ RUBIO: “PREGUNTADA: De acuerdo a  sus  respuestas anteriores manifiesta el despacho desde que fecha convivió  la señora  BLANCA BEIBI RODRÍGUEZ AGUIRRE con el señor HERNANDO AGUIRRE BARRAGÁN. CONTESTÓ: Después de la muerte de la esposa de él,  pero no se que año sería. PREGUNTADA: Manifieste al despacho porque razón en una declaración que rindió bajo la gravedad de juramento ante el Notario de Honda, manifestó que la señora BLANCA BEIBI RODRÍGUEZ AGUIRRE convivió con el señor  HERNANDO AGUIRRE BARRAGÁN desde el mes de enero de 1966. CONTESTÓ: No es cierto, yo no he dicho fechas”. (fl. 31 y ss cuad. 3).

(ii) FANNY ROJAS RUÍZ: “PREGUNTADA: Manifieste al despacho si a usted le consta que el señor HERNANDO AGUIRRE BARRAGÁN y la señora BLANCA BEIBI RODRÍGUEZ AGUIRRE convivieron maritalmente bajo un mismo techo con anterioridad del año de 1980. CONTESTÓ: Pues se que en el año de 1980 murió la esposa de él pero no se si ellos convivían antes de la muerte de la esposa de él  la señora PAULINA. PREGUNTADA: De acuerdo a su respuesta anterior estipulé al despacho porque razón en una declaración que usted rindió bajo la gravedad de juramento ante el Notario de Honda manifestó que la señora BLANCA BEIBI RODRÍGUEZ AGUIRRE y el señor HERNANDO AGUIRRE BARRAGÁN convivieron maritalmente  desde el año de 1966… CONTESTÓ: Vuelvo y les digo, lo que se es que ellos estaban porque el doctor me lo comentó, pero no se la fecha  ni el año donde empezaron los amores ellos”. (fl. 42 y ss cuad. 3).

Así las cosas, algunos testigos de la Señora Blanca Beibi Rodríguez Aguirre se retractaron de algunas afirmaciones en los testimonios recepcionados dentro del presente proceso, en relación con algunos hechos manifestados anteriormente en las declaraciones extrajuicio aportadas en su oportunidad, acerca del conocimiento del tiempo de convivencia entre el causante y la demandada.

En vista de lo anterior, los testimonios aportados por la parte actora demuestran mayor credibilidad de la convivencia efectiva de la pareja durante varios años hasta el momento del fallecimiento del causante, pues son coherentes entre si y se encuentran respaldados con las demás pruebas aportadas al proceso.

Los requisitos exigidos por la norma a juicio de esta Sala se encuentran acreditados dentro del plenario por la actora, pues las pruebas que se aportan para tal efecto, resultan suficiente para que se consideren cumplidos a cabalidad los requisitos de ley.

La exigencia de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte es imprescindible para obtener el derecho a la sustitución de la pensión. Debe entonces demostrarse fehacientemente la convivencia, la vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con esa persona, circunstancia que acontece en el presente caso acreditada por la actora, en cuanto que las declaraciones que se allegan se encuentran respaldadas por otros elementos probatorios.

Además, de acuerdo con la pruebas la señora Leonor Gutiérrez Enciso cumple los requisitos antes mencionados  hacía vida marital con el causante Hernando Aguirre Barragán hasta la muerte de éste, durante más de 5 años, y para la época del fallecimiento del causante contaba con más de treinta años, pues nació el 5 de enero de  1962 (fl. 29).

En conclusión, habiendo acreditado la demandante la convivencia efectiva con el señor Hernando Aguirre Barragán al momento de su fallecimiento, en consonancia con el criterio expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-389 de 1996[2], y en consideración a que la señora Leonor Gutiérrez Enciso cumple los requisitos previstos en los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 para acceder al derecho en su condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar y así el proveído recurrido amerita ser confirmado.

Por las razones que anteceden, se confirmará el fallo apelado que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 3 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por LEONOR GUTIÉRREZ ENCISO  contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL y Blanca Beibi Rodríguez Aguirre.

RECONÓCESE personería a la abogada MARÍA ROCÍO TRUJILLO GARCÍA, identificada con cédula de ciudadanía No. 21.069.360 y tarjeta profesional No. 23.361 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible de folios 209 a 218 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ                 GERARDO ARENAS MONSALVE  

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Sentencia 3496-04 de 2005/11/10 SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. Se dijo: “Tal es la posición mayoritaria de la Sección Segunda, entendiendo que las normas que rigen la sustitución son las vigentes al momento del fallecimiento del causante de la prestación y no las disposiciones sobre la cual se adquirió el derecho que se transmite”.

[2] De otro lado, para la Corte, la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante es el elemento central para determinar quién es el beneficiario de la pensión de jubilación o invalidez, tal como se expresó en la sentencia C-389 de 1996 :

“5- Esta conclusión no sólo deriva del precedente estudio literal e histórico del literal parcialmente acusado sino también de un análisis del sentido mismo de la figura de la pensión de sobrevivientes. Así, esta Corporación ya había señalado, en anteriores ocasiones, que el derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual  "el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes[2]". Esto significa entonces que la legislación colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte - como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido.” (sentencia C-389 de 1996). Citada en la Sentencia T-813-02.