76001-23-31-000-2002-02280-01(1923-06) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

CESANTIAS - Regulación legal / REGIMEN DE CESANTIAS POR ANUALIDADES - Regulación legal / CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL - Regulación legal / REGIMEN DE RETROACTIVIDAD DE CESANTIAS DE SERVIDOR PUBLICO DEL NIVEL TERRITORIAL - Cambio a régimen anualizado. Liquidación / LIQUIDACION DE CESANTIAS DE SERVIDOR DEL NIVEL TERRITORIAL POR CAMBIO A REGIMEN ANUALIZADO - Procedimiento

En sentido similar ver sentencia de 5 de marzo de 2008, expediente 701-06

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 76001-23-31-000-2002-02280-01(1923-06)

Actor: LOYDA RENTERIA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO CALI

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 12 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Loyda Rentería contra el Municipio de Santiago de Cali.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. DARH – 6235 (parcial) de 10 de septiembre y 7044 de 8 de noviembre de 2001, proferidas por la Subdirectora Administrativa de Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali y 350 de 30 de enero de 2002, expedida por el Director de Desarrollo Administrativo de Santiago de Cali (Valle del Cauca), por las cuales reconoció y liquidó la cesantía definitiva y prestaciones sociales de la actora.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la cesantía y prestaciones sociales, incluyendo la prima técnica; reliquidación de la cesantía causada en el año 2000, teniendo como base la prima técnica y las doceavas partes de otras primas devengadas; sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva y se condene en costas y agencias en derecho.

Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes:

Prestó sus servicios de manera continua al Municipio de Santiago de Cali entre el 18 de enero de 1989 y el 23 de enero de 2001, es decir, durante 12 años y 7 días.

El último cargo desempeñado fue Directora Operativa C.A.L.I., adscrito a la Gerencia de Desarrollo Territorial de Santiago de Cali, devengando una asignación básica mensual de $3´986.417.

Mediante Decreto No. 1845 de 31 de diciembre de 1992, el Alcalde de Santiago de Cali reconoció la prima de técnica equivalente al 20% del salario mensual, es decir, $797.283.

La liquidación de la cesantía del año 2000, no incluyó la prima técnica que ascendía a $667.184 mensuales, o sea, el 20% de la asignación básica ($3´335.920), ni la doceava parte de las primas de vacaciones ($2´905.471), Junio ($1´961.133), Bonificación por Servicios Prestados ($1´282.985), Navidad ($4´911.271), para un total de $11´060.860.

Además de la reliquidación anterior, la Entidad demandada adeuda la sanción moratoria, pues los dineros liquidados fueron consignados a COLFONDOS el 16 de febrero de 2001.

Asimismo, el 10 de mayo de 2001, radicó la solicitud de liquidación y reconocimiento de la cesantía y prestaciones sociales definitivas ante la Dirección de Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali, incumpliendo el procedimiento establecido por la Ley 244 de 1995.

Conforme con la anterior norma, la liquidación y reconocimiento de la cesantías se debió producir a mas tardar el 1 de junio de 2001 y no el 10 de septiembre del mismo año, como en efecto se produjo, es decir, transcurridos 100 días después de proferida la Resolución No. DARH-6235.

El retardo en el pago de las cesantías y prestaciones sociales ha representado innumerables perjuicios materiales y morales.

 NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones violadas cita las siguientes:

Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 53, 90 y 209 de la Constitución.

Artículos 1 y 3 del Decreto 1582 de 1998.

Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.

Artículo 2 de la Ley 4ª de 1992.

Artículo 3 del Decreto 1176 de 1991.

Artículo 99, ordinal 3º de la Ley 50 de 1990.

Artículo 27 del Decreto 2127 de 1945.

Artículos 2 y 3 del Decreto 2712 de 1945.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda (fls. 149  - 158), con fundamento en las siguientes razones:

El Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarios otorgadas en la Ley 60 de 1990, profirió el Decreto 1661 de 1991 mediante el cual modificó el régimen de prima técnica.

Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto 1661 de 1991, dispuso en el artículo 13, que los Alcaldes y Gobernadores podrán mediante Decreto aplicar el régimen de la prima técnica a los empleados del Orden Municipal y Departamental.

Empero, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 19 de marzo de 1998, M. P. Silvio Escudero Castro, declaró la nulidad del citado artículo 13 del Decreto del Decreto 2164 de 1991, indicando que una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teológica lleva a establecer que cuando el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991 establece el otorgamiento de la prima técnica a las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente las del orden Nacional, pues la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

Concluye que, el Decreto 1845 de 31 de diciembre de 1992 por el cual se reconoció la prima técnica a la demandante, si bien se profirió en vigencia del Decreto 1661 de 1991, dicha norma fue retirada del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado, sin que exista la posibilidad de acceder a lo pretendido en el sub-lite.

En cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, indica que al no tener derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, la Administración no incurrió en mora, siendo imposible acceder a tal pretensión.

EL RECURSO

La parte actora (fls. 164-168) interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, argumentando que:

El A-quo no entendió el objeto del proceso instaurado, pues no estudió las demás pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; reliquidación y pago de las prestaciones sociales causadas entre el 18 de enero de 1989 y el 23 de enero de 2001, incluyendo la prima técnica; reliquidación y pago de la cesantía del año 2000, incluyendo los factores salariales de prima técnica y primas de vacaciones, navidad, servicios y bonificación por servicios prestados.

Resulta desatinado el análisis sobre la aplicación de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, porque durante su vigencia permitieron el otorgamiento de la prima técnica en las Entidades Territoriales, y especialmente en el Municipio de Santiago de Cali a través del Decreto 1845 de 1992, sin que la declaratoria de nulidad del Consejo de Estado pueda afectar situaciones consolidadas con anterioridad.

Asimismo, dicho Decreto 1845 de 1992 no fue objeto de revocación o derogación por parte del Alcalde de Cali, ni solicitada judicialmente su anulación, gozando de la presunción de legalidad.

Requiere se valore la mala fe del ente territorial demandado, quien no actuó conforme con los principios de la función pública, y en detrimento de la actora liquidó tardíamente su cesantía.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Consiste en determinar si la parte actora tiene derecho a que la entidad territorial demandada reliquide sus cesantías y prestaciones sociales entre el 18 de enero de 1989 y el 23 de enero de 2001, incluyendo la prima técnica; reliquide y pague la cesantía del año 2000, incluyendo los factores salariales; y se imponga la sanción moratoria por no haber consignado dicha prestación dentro del término legal.

ACTOS ACUSADOS

Resoluciones Nos. DARH – 6235 (parcial) de 10 de septiembre (fls. 3-5) y 7044 de 8 de noviembre de 2001 (fls. 9-10), proferidas por la Subdirectora Administrativa de Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali y 350 de 30 de enero de 2002 (fls. 11 y 12), expedida por el Director de Desarrollo Administrativo de Santiago de Cali (Valle del Cauca), por las cuales se reconoce y liquida la cesantía definitiva y prestaciones sociales de la actora, así:

Por concepto de la retroactividad liquidada a la fecha del cambio de régimen la suma de $36´925.942, más las demás prestaciones causadas durante la última anualidad hasta el retiro, para un total de $40´115.961.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO

VINCULACIÓN CON LA ENTIDAD DEMANDADA

Visto que en el plenario no obran los actos de nombramiento y posesión de la demandante, se colige de la Resolución No. 6235 de 10 de septiembre de 2001 (acto acusado), que ingresó a prestar el servicio el 18 de enero de 1989 hasta el 24 de enero de 2001, para un total de 12 años y 7 días. (fl. 3)

RETIRO DE LA ENTIDAD.

Por Decreto No. 0071 de 23 de enero de 2001, el Alcalde de Santiago de Cali, declaró insubsiste el nombramiento de la actora a partir de la fecha de su expedición. (fl. 47)

RETIROS PARCIALES DE CESANTÍA.

Mediante la Resolución No. 2517 de 4 de octubre de 1993, sin firmas, el Secretario de Servicios Administrativos del Municipio de Santiago de Cali, reconoció a la actora la suma de $2´000.000 por concepto de anticipo parcial de cesantía para amortizar una hipoteca. (fl. 101)

Por Resolución No. 1434 de 6 de junio de 1996, la Unidad de Talento Humano de Santiago de Cali, reconoció el retiro parcial de $3´200.000. (fl. 104)

A través de la Resolución No. DARH 2130 de 5 de julio de 2000, el Director del Recurso Humano de Cali, reconoció a la demandante la suma de $19´264.950, para pagar una hipoteca. (fl. 105).

En total la demandante recibió la suma de $24´464.950, por concepto de anticipo de cesantía.

La Sala observa que, la Entidad demandada al momento de liquidar la cesantía en la pro forma obrante a folio 5 del expediente, indicó que no se habían efectuado anticipos por este concepto, situación que se tendrá presente cuando se reliquide tal prestación.

SOLICITUD DE LAS CESANTÍAS.

A folio 13 del plenario, obra el Oficio No. C.D.-354 de 10 de mayo de 2001, suscrito por la actora y un empleado del Municipio de Santiago de Cali, quien no identifica el nombre.  Dicha documental no es clara en determinar qué tipo de actuación administrativa se está solicitando al Municipio de Santiago de Cali, pues como motivo de la solicitud expresa simplemente las siglas “C.D”.

Sin embargo, obra el escrito con radicado No. UHT-PS-1088 de 21 de mayo de 2001 (fl. 14), expedido por la Oficina de Prestaciones Sociales de la Alcaldía de Santiago de Cali, informando el inicio del trámite para resolver la actuación antes reseñada, y la Resolución No. DARH 6235 de 10 de septiembre de 2001 (acto acusado), que liquida la cesantía definitiva con base en la petición No. CD-354 de 10 de mayo de 2001, concluyéndose de esta forma que mediante este requerimiento solicitó el pago de sus cesantías definitivas y demás prestaciones sociales.

CONSIGNACIÓN CESANTÍA DEFINITIVA.

Según la certificación de 2 de abril de 2003, obrante a folio 96, suscrita por el Gerente de Gestión del Consorcio  FIDUCOLOMBIA-FIDUCOMERCIO, a la actora le fue girado y puesto a su disposición el 4 de junio de 2002, mediante cheque No. 925674 de Bancolombia el valor de $36´352.459, por concepto neto de cesantía, siendo cobrado el 5 de junio de 2002.  Dicha certificación no discriminó los conceptos liquidados.

NORMATIVIDAD APLICABLE

Respecto al antiguo Régimen de Cesantías de los empleados públicos, resulta preciso indicar que la Ley 6ª de 1945, en la Sección Tercera “De las prestaciones sociales” dispone:

Art. 17          Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

1942. a)       Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942...”

Por su parte, la Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, prevé:

“Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállanse o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al Auxilio de Cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.”

A su vez, el Decreto 1160 de 1947 establece:

“Artículo 1.   Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942.

Artículo 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945.

(...)

Artículo 6. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.

Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

(…)”

Entretanto, el artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé el siguiente tenor literal:

“Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.” (Subraya la Sala)

Sobre la normativa antes descrita, el Consejo de Estado dijo lo siguiente:

“Las normas antes referidas tuvieron aplicación inicial  para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Además, contemplaron para efectos de su liquidación tener en cuenta el último salario fijo devengado - a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses- y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses. (Negrillas)

Para concluir la primera parte, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, lo que conllevaba a que el pago efectuado siempre fuera actualizado.

(…)”[1]

Con la promulgación de la Ley 244 de 1995, se previó la moratoria en el pago de la cesantía, con el siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 2 (…)

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Negrillas)

En cuanto al procedimiento que debe surtir la Administración para la liquidación del auxilio de cesantía, la Ley 244 de 1995 previó lo siguiente:

ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Una vez proferida la Resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2 ibídem, contempla que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal:

“ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, dejo en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía:

“Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a  la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento  hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

(…)

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.”[2]

Ahora bien, en cuanto al nuevo Régimen de Cesantías para el Sector Público, el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, contempló el siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

1. a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
2. b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

<Inciso 3o.  INEXEQUIBLE>

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Negrillas fuera del texto)

La anterior normativa fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 1997, declarando exequible la liquidación definitiva de cesantías por anualidad, sobre el particular indicó lo siguiente:

“Con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquélla en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma. Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia.” (Se Destaca)

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, previó en relación con los servidores públicos del nivel territorial, que:

“Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.”

“Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

1. a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;
2. b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;
3. c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.” (Se Destaca)

La sanción moratoria para el régimen de cesantías por anualidad está contemplada en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así:

“ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”

DEL AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA

La demandante inició la actuación en sede gubernativa mediante escrito de 10 de mayo de 2001, requiriendo a la Administración el pago de sus cesantías definitivas y demás prestaciones sociales.

La Entidad demandada liquidó la cesantía y las prestaciones sociales, mediante la Resolución No. DARH-6235 de 10 de septiembre de 2001, reconociendo la suma de $36´925.942 por concepto de retroactividad de la cesantía “liquidada a la fecha de cambio de régimen solicitada por el peticionario…” más las prestaciones sociales, para un total de $40´115.961 – 3´269.693 (COOTRAEMCALI), arrojando un neto a pagar de $36´113.134.

Contra la anterior liquidación, la demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación el 18 de septiembre de 2001, para que se incluyan dentro del salario base de liquidación, la prima técnica devengada durante el último año de servicio; sanción moratoria causada en 1999 por liquidarse sin el valor de la prima técnica; sanción moratoria causada desde el 17 de agosto de 2001; y sanción moratoria por la cesantía retroactiva del tiempo laborado.

Mediante la Resolución No. 7044 de 8 de noviembre de 2001, el Municipio de Santiago de Cali resolvió la reposición interpuesta, modificando la Resolución DARH 6235 de 10 de septiembre de 2001, en el sentido de reconocer la suma de $31´223.002 por concepto de la cesantía y prestaciones sociales, argumentando que la prima técnica se había incluido y que faltaron 24 días por liquidar; decisión que fue revocada por Resolución No. 350 de 30 de enero de 2002, que dispuso confirmar la inicial por considerar que estaban bien liquidadas las prestaciones.

DE LA PRIMA TÉCNICA

El A-quo negó las pretensiones de la demanda, considerando que como la prima técnica reconocida en el Decreto 1845 de 31 de diciembre de 1992, se fundamentó en una norma (Decreto 1661 de 1991) declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de marzo de 1998, M.P. Silvio Escudero Castro, inevitablemente perdió su fuerza ejecutoria y la posibilidad de ser incluida en cualquier liquidación prestacional.

Sobre el particular, advierte la Sala, que el régimen que gobierna la situación descrita por la parte actora prevé la liquidación del Auxilio de Cesantía con base en lo devengado durante el último mes de servicio y las doceavas partes de la remuneración no habitual, centrándose el debate en verificar el pago de dichas retribuciones por cuanto las pretensiones de la demanda se orientaron a este problema jurídico.

No es posible, en el presente escenario analizar la legalidad del reconocimiento de la prima técnica, pues para observar la sujeción al ordenamiento jurídico es necesario interponer una acción de lesividad que pretenda la nulidad de su reconocimiento, por lo que el sub-lite se limitará a estudiar las normas concernientes al régimen de cesantía, sin entrar en la órbita de prestaciones devengadas de buena fe.

PRIMER CARGO

La parte actora solicita la reliquidación y pago de las prestaciones causadas entre el 18 de enero de 1989 y el 23 de enero de 2001, incluyendo para tal efecto la prima técnica devengada.

La entidad demandada al liquidar la cesantía reconoció la suma de $36´925.942 por concepto de cesantía, arrojando un total de $40´115.961 incluyendo las demás prestaciones sociales, menos $3´269.693 (deuda contraída con COOTRAEMCALI) arrojando una suma neta de $36´113.134.

Para dicha liquidación el Municipio de Santiago de Cali expresó que había aplicado lo contemplado por la Ley 6ª de 1945, Decretos 1160 de 1947 y 1045 de 1978 y artículo 10 de la Ley 4ª de 1992.

La Sala observa, que la entidad demandada liquidó las cesantías definitivas y prestaciones sociales durante los extremos de la relación laboral, sin que exista en las Resoluciones acusadas una explicación discriminada (numérica y jurídica) de los montos dinerarios liquidados.

En consecuencia, se procederá a analizar la liquidación de la cesantía definitiva, su monto total e indemnización moratoria a que haya lugar.

El artículo 1 de la Ley 244 de 1995, establece que una vez presentada la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas (10 de mayo de 2001), la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente dentro de los términos legales, debiendo primero establecer los extremos para la liquidación con base en la fecha de vinculación (18 de enero de 1989) y retiro de la Entidad (23 de enero de 2001), es decir, 12 años y 6 días (4326 días) de servicio.

Ahora bien, los artículos 1 de Decreto 2567 de 1946 y 6 del Decreto 1160 de 1947, prevén que para liquidar el auxilio de cesantía se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses[3], en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses, teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono, entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

Por lo tanto, como el salario del mes de enero de 2001, fue el último para efectos de la liquidación de las cesantías definitivas por cambio de régimen, devengando como retribución ordinaria y permanente, según la certificación obrante a folio 58, este corresponde al siguiente guarismo:

• Asignación básica $3´355.920.
• Prima técnica $671.184.

Total = $4´027.104.  

Y como retribuciones semestrales percibidas durante el último año de servicio (24 de enero de 2000 al 23 de enero de 2001), obtuvo las siguientes:

Durante el mes de enero de 2000 (fl. 138).

• Prima de Vacaciones $2´719.621.

Durante el mes de diciembre de 2000 (fls. 139, 141)

• Prima Junio $1´795.416
• Bonificación por Servicio $1´282.985
• Prima de Navidad $4´911.271.
• Retroactividad Prima de Junio $165.717.
• Retroactividad Prima de Vacaciones $185.850.

Para un total devengado durante los meses de enero y diciembre de 2000 de: $11´060.860.

Por lo que en síntesis la actora percibió la suma de $11´060.860 como emolumentos semestrales, que divididos por la doceava parte (1/12) dan como resultado $921.738 mensuales, los que sumados a la retribución ordinaria ($4´027.104) resulta un total de $4´948.842[4] como salario promedio para efectos de la reliquidación de la cesantía.

Luego la reliquidación de las cesantías es la siguiente:

Tiempo a reliquidar: del 18 de enero de 1989 al 23 de enero de 2001, es decir, 12 años y 6 días. (4326 días)

$4´948.842 (salario promedio reliquidación) x 4.326 (días) / 360 = $59´468.584 - $24´464.950 (anticipos de cesantías) = $35´003.634 Total cesantía definitiva.

A dicho monto se le debe descontar la cesantía causada durante el año 2000, debido a que la entidad consignó la suma de $3´724.381 a la cuenta que la actora tiene en COLFONDOS, según consta a folios 129 y 130 del expediente.

Por lo que a título de reliquidación de cesantía el monto total a pagar asciende a la suma de $31´279.253.

En consecuencia, como la Resolución No. DARH-6235 de 10 de septiembre de 2001, establece que la entidad demandada “adeuda la retroactividad liquidada a la fecha de cambio de régimen solicitada por el peticionario equivalente a la suma de $36´925.942”, y establecido que el valor real es de $31´279.253, pagándose un excedente a la demandante de $5´646.689, hace que este cargo no esté llamado a prosperar.  

SEGUNDO CARGO

La moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, que como quedó indicado, luego de presentada la solicitud la Entidad cuenta con 15 días máximo para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas y 45 días hábiles para el pago.

En el sub-lite, la solicitud de liquidación de las cesantías se radicó el 10 de mayo de 2001.

Mediante Resolución No. DARH-6235 de 10 de septiembre de 2001, luego de transcurrir 4 meses, se reconocieron y liquidaron las prestaciones sociales y cesantía definitiva de la demandante.

Contra dicha Resolución No. DARH-6235 de 10 de septiembre de 2001, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación mediante escrito radicado el 18 de septiembre de 2001. (fl. 6)

A través de las Resoluciones Nos. 7044 de 8 de noviembre de 2001 (fl. 8) y 350 de 30 de enero de 2002 (fl. 11), se desataron los recursos de reposición y apelación incoados, confirmando finalmente la decisión objeto de impugnación.

De la cronología anterior, la Sala advierte que transcurridos 120 días de presentada la solicitud, la entidad demandada resuelve liquidar y reconocer la cesantía definitiva a la demandante, denotando un alto grado de negligencia administrativa.

Sobre este tema, la sentencia ya citada de la Sala Plena de esta Corporación indicó:

“Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a  la ejecutoria , en el evento de que la resolución de reconocimiento  hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. ”[5]

(…)

“Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante.” (Resalta)

Por lo tanto, como la constancia del Consorcio FIDUCOLOMBIA-FIDUCOMERCIO de 2 de abril de 2003, suscrita por el Gerente de la Unidad de Gestión indica que a la actora “le fue girado y puesto a su disposición el 4 de junio de 2002, el cheque No. 925674 de Bancolombia por valor de $36´352.459 suma que corresponde al valor neto de las cesantías…”, se infiere que la moratoria se contabiliza a partir de esta fecha hasta el 17 de agosto de 2001 (65 días) cuando se solicitó el pago de la cesantía, o sea, por espacio de 9 meses y 17 días (287 días) de moratoria.

Por lo que la fórmula para establecer la sanción moratoria es la que sigue:

Salario diario año 2001: $4´027.104 (salario mensual) / 30 = $134.236 x 287 días de mora = $38´525.732.

En consecuencia, esta instancia condenará al Municipio de Santiago de Cali a pagar la suma de $38´525.732 por concepto de la sanción moratoria según lo previsto en la Ley 244 de 1995.

TERCER CARGO

Sobre la cesantía causada durante el año 2000 (régimen anualizado) y que fue consignada por el Municipio de Santiago de Cali, solicita la demandante la reliquidación incluyendo la prima técnica y las doceavas partes de lo devengado, por lo que le compete a la Sala estudiar esta situación.

Como quedó establecido en párrafos anteriores, el total de emolumentos mensuales percibidos durante el año 2000 (remuneración ordinaria y las doceavas partes de lo devengado semestralmente) ascendió a la suma de $4´948.842, cifra en efecto mayor a la consignada ($3´724.381), siendo evidente acceder al pago de la diferencia, o sea, $1´224.461.

Por lo que, una vez estudiados los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y efectuadas las liquidaciones respectivas, no queda otra vía que revocar la sentencia impugnada conforme quedó indicado en la presente providencia.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Indice final

Indice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 12 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda incoada por Loyda Rentaría contra el Municipio de Santiago de Cali.

En consecuencia,

DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. DARH – 6235  de 10 de septiembre de 2001, mediante la cual se reconocieron y liquidaron las prestaciones sociales y cesantía de Loyda Rentaría.

DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 7044 de 8 de noviembre de 2001, proferida por la Subdirectora Administrativa de Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali y 350 de 30 de enero de 2002, expedida por el Director de Desarrollo Administrativo de Santiago de Cali (Valle del Cauca), que confirmaron la Resolución No. DARH – 6235  de 10 de septiembre de 2001.

CONDÉNASE al Municipio de Santiago de Cali a pagar a la actora la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($38´525.732), por concepto de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, conforme quedó establecido en las consideraciones de esta sentencia.

CONDÉNASE al Municipio de Santiago de Cali a pagar la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($1´224.461), por concepto de la reliquidación de las cesantías de Loyda Rentería, correspondiente a la cesantía causada durante el año 2000, conforme quedó establecido en las consideraciones.

NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] Sentencia de 19 de julio de 2007, M.P.  JAIME MORENO GARCIA, Exp. No. 15001-23-31-000-2000-02033-01(9228-05), Actor: OSCAR ARMANDO RODRIGUEZ.

[2] Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 760012331000200002513 01. (2777-2004), ACTOR: JOSÉ BOLÍVAR CAICEDO RUIZ.

[3] Conforme consta en los comprobantes de nómina obrantes a folios 58 y  59 el salario no varió durante los últimos 3 meses.

[4] Suma que comprende todo lo devengado conforme lo establece el Decreto 1160 de 1947.

[5] Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 760012331000200002513 01. (2777-2004), ACTOR: JOSÉ BOLÍVAR CAICEDO RUIZ.