81001-23-31-000-2010-00026-01(AC) Sección 2 2009 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 81001-23-31-000-2010-00026-01(AC)

Actor: SANDRA JACQUELINE GUERRERO VELANDIA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala la impugnación presentada por la actora, contra la sentencia de 28 de junio de 2010, del Tribunal Administrativo de Arauca, que negó el amparo invocado por ella contra la Contraloría General de la República.

EL ESCRITO DE TUTELA

Sandra Jacqueline Guerrero Velandia, en ejercicio de la acción constitucional de Tutela formuló demanda contra la Contraloría General de la República con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, vida digna, seguridad social y las garantías laborales adquiridas, por la negativa a la declaratoria de vacancia temporal del empleo que desempeña en el ente demandado.

Como fundamento de su acción expuso:

Con ocasión de la Convocatoria N° 01 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer por el sistema de méritos cargos en la Auditoria General de la República, fue nombrada mediante Resolución N° 154 de 18 de febrero de 2010, en período de prueba por el término de 6 meses en el cargo de Profesional Universitario, Grado 02. Luego de la aceptación del nombramiento, mediante memorial de 19 de marzo de 2010 solicitó prórroga para la posesión, sin embargo, la entidad señaló que la posesión debía efectuarse el 3 de agosto de 2010.

Mediante correo electrónico enviado a la Contraloría General de la República, solicitó la declaración de vacancia temporal del empleo que actualmente desempeña como Profesional Universitaria, Nivel Profesional, Grado 01 en el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Arauca, inscrita en el registro público de carrera, a efectos de asegurar la posibilidad de poder retomar dicho cargo.

A través de la comunicación N° 2010EE30590 de 4 de mayo de 2010, la Directora de Carrera Administrativa de la Contraloría General de República, no accedió a la referida petición argumentando que la declaración de vacancia temporal no está prevista en el Decreto Ley 268 de 2000  normatividad especial de carrera administrativa que rige dicha entidad.

La declaratoria de vacancia temporal se encuentra regulada en el sistema general de carrera administrativa y a consecuencia de ello es viable su utilización por remisión analógica, propendiendo por la protección de los principios de igualdad, favorabilidad e imparcialidad.

En un concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se concluye que es procedente la declaratoria de vacancia temporal de un empleo desempeñado por un servidor con derechos de carrera que pertenezca a un sistema especial o especifico, cuando éste es nombrado en período de prueba, luego de superar un concurso para proveer empleo de carrera en el sistema general o en otro sistema especial de origen legal.

La Directora de Carrera Administrativa de la Contraloría General de República, comunicó su decisión sin indicar los recursos legales que procedían, lo cual impide el agotamiento de la vía gubernativa presupuesto procesal indispensable para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

Contraloría General de la República

En Oficio N° 81119 de 18 de junio de 2010 (Fls.90-102) la Directora de Carrera  Administrativa, Gerencia del Talento Humano de la Contraloría General de la República, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos:

En la demanda de tutela no expuso argumento alguno que permita afirmar que en el sub examine se configuró una situación fáctica o jurídica que dé lugar al amparo constitucional que se está solicitando.

Si bien la actora por la premura del tiempo, no puede acudir al mecanismo ordinario de defensa judicial, ello no hace procedente la acción de tutela, pues no se observa un perjuicio irremediable, ni la eventual afectación de los derechos fundamentales.

Debe concluirse que la demanda de tutela presentada por la accionante desborda el ámbito de acción del amparo constitucional, en tanto que versa sobre una controversia entre la administración y la funcionaria, más aún cuando no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción de tutela como mecanismo transitorio.

La Contraloría General de la República cuenta con un régimen especial de carrera administrativa lo que implica que su regulación es igualmente especial, por lo tanto ésta tiene sus propios órganos de dirección y administración. La demandante se encuentra en una situación de separación definitiva del cargo, en tanto va prestar sus servicios a una entidad distinta.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política el legislador cuenta con una amplia libertad de configuración normativa para determinar el régimen de administración de personal de las entidades públicas.

El intérprete de la norma aplicable al caso debe remitirse al Decreto Ley 268 de 2000, según el cual, no es posible acudir a procedimientos que no sean los pertinentes de la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República.

Propendiendo por la estabilidad laboral entre entidades ha tomado las medidas necesarias para garantizar la movilidad de sus empleados, haciendo real y efectivo el mérito como componente esencial de la carrera administrativa.

La garantía de estabilidad laboral consagrada en el artículo 25 superior no implica el derecho constitucional a permanecer indefinidamente en un determinado trabajo.

No son aplicables los conceptos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, debido a que se estaría incurriendo en una actividad que desborda su competencia legal, pues los asuntos objeto de litigio son exclusivos del Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Controlaría General de la República, órgano competente para dirimir los conflictos que se presenten con ocasión de la aplicación e interpretación de las normas que regulen el sistema de carrera de dicha Corporación.

El texto de la tutela muestra imprecisiones al referirse a los derechos fundamentales que se transgreden, y además no se hizo mención a un hecho o actuación administrativa que evidencie concretamente la vulneración de los mismos, pues simplemente se limitó a enunciarlos de forma retórica.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 28 de junio de 2010, negó el amparo invocado por la accionante. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 153 a 167):

De la revisión normativa relativa a la Carrera Administrativa, se deduce que tal como lo enuncia la entidad accionada ésta se encuentra exceptuada del sistema general de carrera administrativa, lo anterior por mandato constitucional.

La Contraloría General de la República, goza de un régimen especial de Carrera Administrativa reflejado en el Decreto Ley 268 de 2000, por ello el criterio esgrimido por la accionante resulta equivocado, cuando considera que se le debe dar aplicación a las disposiciones de la Ley 909 de 2004, reguladoras de la Carrera Administrativa General, pues esto estaría supeditado a que tal circunstancia sea necesaria, no contradiga lo dispuesto en dicho Decreto, ni las normas especiales propias de la Contraloría General de la República.

La actora incurre en error al considerar la figura de declaratoria de vacancia temporal, pues el Decreto Ley 268 de 2000 no permite esta para tomar posesión en periodo de prueba con otra entidad del Estado, lo cual evidencia que no es procedente acudir por analogía a la aplicación de la Ley 909 de 2004, pues no existe vacío normativo alguno.

En el caso sub examine se advierte que como quiera que en sesiones del 4 y 24 de febrero de 2010, el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República determinó la imposibilidad de declarar la vacancia temporal del empleo de un servidor público al servicio de la Contraloría General de la República cuando sea nombrado en otra entidad estatal, no han de tenerse en cuenta las referencias a los pronunciamientos de la Comisión Nacional del Servicio Civil que se enunciaron en el escrito de tutela, pues dichos conceptos no tiene fuerza vinculante y muestran una extralimitación de funciones.

No hay vulneración a los derechos alegados pues no se debe realizar una interpretación acomodada a determinadas pretensiones, sino que, la demandante debe sujetarse a las normas propias de la entidad a la que actualmente este vinculada esto es a la Contraloría General de la República teniendo en cuenta la naturaleza del régimen especial de Carrera Administrativa.

EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito radicado el 12 de julio de 2010 (Fl. 175 a 181), la accionante, impugnó el fallo de primera instancia con base en los siguientes argumentos:

El fallo de instancia desconoce los principios valores y fines de la Constitución Nacional, aplicables a toda actuación judicial en el entendido que ordenamiento jurídico tiene como principal centro de atención a la persona humana, pues desde su preámbulo, garantiza el derecho al trabajo y al mejoramiento de la calidad de vida.

Los regímenes de carrera especiales, no impiden que sea viable jurídicamente aplicar en la entidad accionada la analogía, teniendo en cuenta los principios de igualdad de oportunidades, igualdad ante la ley de todos los asociados, favorabilidad laboral e imparcialidad, en virtud de las Leyes 443 de 1998, 909 de 2004 y el Decreto Ley 268 de 2000.

La remisión por analogía no da lugar a violación del principio constitucional de legalidad contenido en el artículo 6 de la Carta Política, pues de ser así ningún operador jurídico podría basar sus decisiones en tal criterio de interpretación.

En atención al artículo 53 superior, debe tenerse en cuenta la situación más favorable al trabajador, en caso de duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho, pues los operadores jurídicos no se deben limitar a la normatividad reglamentaria, sino que deben atender a los principios constitucionales.

Si bien el concepto emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no tiene fuerza vinculante, la Contraloría General de la República, no puede desconocer la esencia constitucional de la Carrera Administrativa, al igual que las consideraciones jurídicas y pronunciamientos de la Corte Constitucional, en relación con los principios de mérito, igualdad de oportunidades, estabilidad y movilidad en el empleo público.

Los conceptos de la Comisión Nacional del Servicio Civil, apuntan a valorar la experiencia para estimular y mantener retos de progreso, así como al mejoramiento del personal en las dimensiones económicas, sociales y profesionales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Luego de examinar el escrito de tutela y la decisión de primera instancia la Sala confirmará dicho fallo, para lo cual, en primer lugar abordará el alcance de este recurso constitucional y luego revisará la procedibilidad del mismo respecto del caso concreto.

De los antecedes expuestos y los informes rendidos en el proceso se observa que la señora Sandra Jacqueline Guerrero Velandia, pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, vida digna, seguridad social y a la garantía a los derechos adquiridos, los cuales encuentra vulnerados al ser negada la declaratoria de vacancia temporal del empleo que desempeña la Contraloría General de la República, mientras realiza el período de prueba en el cargo que obtuvo por concurso en la Auditoria General de la Nación.

La Constitución Política consagra la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando no exista otro medio de defensa eficaz para su protección, y salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En estos términos la Sala considera que se hizo una indebida utilización del referido medio judicial por lo cual se torna improcedente, dado que la demandante con esa acción constitucional pretende asegurar una situación laboral favorable en caso de que por sus propias capacidades no supere el período de prueba.

Así es necesario resaltar que la acción de tutela fue instituida para proteger derechos fundamentales, por tanto, no está llamada a prosperar cuando los “hechos u omisiones” que pueden implicar violación de derechos fundamentales no se han producido o no existe al menos una amenaza cierta y contundente de su futura aparición, como ocurre en el presente caso ya que la actora sólo está frente a un riesgo normal y legal, por demás, ajustado a derecho, del cual no se observa circunstancia alguna que amerite una excepción frente a su caso.

Lo anterior por cuanto resulta necesario admitir que la persona nombrada en período de prueba, será evaluada en su desempeño laboral, y si logra una calificación satisfactoria, adquirirá los derechos de carrera, es decir no depende de la entidad sino de las capacidades del aspirante.

En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional[1], respecto de la necesidad de acreditar la vulneración o amenaza del derecho fundamental que se pretende sea protegido mediante el amparo constitucional. A este respecto, se ha sostenido que es indispensable que haya un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral[2] del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Del examen del expediente se advierte que no existe un perjuicio irremediable que pudiera traerse a colación, para utilizar la acción de tutela de manera transitoria esto por cuanto para la configuración de la misma la jurisprudencia[3] ha señalado varios requisitos que no se observan en el presente caso, a saber, la inminencia del daño, la gravedad del mismo y la urgencia e impostergabilidad de la medida de protección.

Bajo esa tesitura, es claro que la accionante no acredita, siendo su obligación por tratarse de una situación excepcional, los requisitos antes enunciados para que proceda el amparo constitucional impetrado, más aun cuando, a simple vista se observa que la entidad accionada Contraloría General de la República, al negar la declaración de vacancia del cargo que ostenta la demandante, no incurrió en una conducta ilegitima por cuanto, es evidente que ésta tiene de un régimen especial de carrera, que le da la autonomía para regular los asuntos propios laborales en el que además no se encuentra consagrada tal figura.

Lo dicho adquiere mayor sustento en atención a la sentencia C-1230 de 2005 de la Corte Constitucional, la cual ratifica la existencia de sistemas de carrera autónomos y diferentes al General, entre estos el de la Contraloría General de la República destacando, por demás, que éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema especial, y también tiene origen legal, en la medida que es el Legislador, ordinario o extraordinario, quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos con fuerza de ley, como es el caso de Decreto Ley 268 de 2000 materia de la litis, que en su articulado indica:

Artículo 1. Fundamento del Régimen Especial y Definición. La Contraloría General de la República goza de un régimen especial de carrera administrativa según lo establece el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política.

La carrera administrativa de la Contraloría General de la República es un sistema técnico de administración del talento humano que tiene por objeto alcanzar la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados con el fin de cumplir su misión y objetivos.

El presente decreto se refiere, en forma exclusiva, al régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República.

De ahí que deba arribarse a la conclusión, según la cual prima la norma de carácter especial, con lo cual podemos deducir que, si no existe la figura de la vacancia en la norma especial de carrera de la Controlaría General de la República, se entiende que es un aspecto no contemplado dentro de su cuerpo normativo, sin que se pueda por ello hacer remisión a la norma general para efectos de aplicación por analogía. Situación esta que deja ver con mayor claridad la improcedencia del amparo.

Así las cosas, resulta necesario dejar establecido que la Sala es del criterio según el cual, cuando la providencia revisada conoció de fondo el asunto y negó el amparo, como es el caso, pero este se ajusta a causales de improcedencia, en lugar de revocar para negar por improcedente habrá de confirmarse dejando claro que ello tiene lugar por razones diferentes a las del A quo.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmese por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 28 de junio de 2010, del Tribunal Administrativo de Arauca, que dentro de la acción de tutela incoada por Sandra Jacqueline Guerrero Velandia contra la Contraloría General de la República, negó la protección de los derechos fundamentales invocados.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ          GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] Sentencias T-321 de 1993, T-082 de 1998, T-578 de 1998, T-739 de 1998 y T-864 de 1999.

[2] Sentencia T-082 de 1998. (MP Hernando Herrera Vergara).

[3] Sentencia T – 225 de 1993