RECURSO DE RECONSIDERACION O REPOSICION – La administración tiene un año para resolverlo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Se presenta si el recurso de reposición o reconsideración no es resuelto dentro del año siguiente a su interposición / RESOLUCION DE RECURSO GUBERNATIVO – Requiere que la decisión además de proferida haya sido notificada dentro del término legal / NOTIFICACION DE ACTO QUE RESUELVE RECURSO – Debe producirse dentro del año siguiente a su interposición debida

 

Según el artículo 732 del Estatuto Tributario, la Administración tiene un año para resolver el recurso de reposición o de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma.  En el mismo sentido, el artículo 139 del Decreto No 523 de 1999, del Municipio de Santiago de Cali, establece que “La Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal o quien haga sus veces tendrá un año para resolver los recursos de reconsideración o de reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.” Si transcurrido un año, después de haberse interpuesto el recurso, éste no ha sido resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, y así lo declarará la administración, de oficio o a petición de parte, de conformidad con los artículos 734 del Estatuto Tributario y 141 del Decreto No 0523 de 1999, expedido por el Municipio de Santiago de Cali. La expresión “resolver los recursos” ha sido interpretada por esta Sección en el sentido de que no basta que la decisión haya sido proferida, sino que además, debe notificarse dentro del término señalado en la Ley, debido a que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce efectos jurídicos y, por ende, no puede tenerse como resuelto el recurso presentado.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 734 / DECRETO MUNICIPAL 523 DE 1999 – ARTICULO 139 / DECRETO MUNICIPAL 523 DE 1999 – ARTICULO 141 DE SANTIAGO DE CALI

 

NOTIFICACION POR EDICTO EN MATERIA TRIBUTARIA – Caso en que procede y remisión a normas del Código Contencioso Administrativo y Código de Procedimiento Civil / EDICTO – Término de fijación y efecto al vencimiento de su fijación

 

La notificación por edicto en materia tributaria está prevista solamente para notificar de manera subsidiaria las resoluciones que deciden los recursos y cuando el interesado no comparezca a notificarse personalmente dentro de los diez (10) días siguientes a la citación. Toda vez que no existe una regulación especial en el Estatuto Tributario sobre la forma de realizar la notificación por edicto, se debe dar aplicación a las normas generales que regulan el procedimiento administrativo, en aplicación del inciso 2º del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo. En tales condiciones, para regular el vacío normativo existente en la legislación impositiva, en cuanto al término de fijación del edicto, resulta pertinente la aplicación del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo que señala un lapso de diez días.  A su vez también es aplicable el inciso final del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que “la notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 565 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 1 INCISO 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 45 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 323

 

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Se presenta al haber sido notificado el acto que resuelve el recurso después del año de interpuesto / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Ante ella puede materializarse el silencio administrativo positivo no declarado por la administración / LIQUIDACION OFICIAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se desvirtúa ante la ocurrencia del silencio administrativo positivo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Cali

 

Teniendo en cuenta que el apoderado de la compañía no compareció a notificarse personalmente, dentro de los diez días siguientes a la introducción al correo del aviso de citación, la Administración procedió a notificar la Resolución 1402 del 20 de septiembre de 2005, a través de edicto, el cual fue desfijado el 9 de noviembre de 2005, fecha a partir de la cual la resolución que resolvió el recurso adquirió obligatoriedad y oponibilidad frente al contribuyente. En consecuencia, como la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada dentro del año siguiente a la presentación del recurso de reconsideración, éste se entiende resuelto a favor del recurrente, configurándose así el silencio administrativo positivo establecido en el artículo 734 del Estatuto Tributario. Si bien el silencio administrativo positivo debe ser declarado de oficio o a solicitud de parte por la administración, la Sala reitera, que si ello no ocurre, ello no impide que pueda materializarse ante la jurisdicción, para desvirtuar la presunción de legalidad que obra sobre los actos administrativos. En este caso, la presunción de que se falló favorablemente el recurso, conlleva la declaratoria de nulidad de los actos que determinaron oficialmente el impuesto de industria y comercio de la demandante por el año 2001.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 734

 

NOTA DE RELATORIA: Sobre la declaratoria del silencio administrativo positivo se reiteran sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de octubre de 2006, Rad. 14315, M.P. Héctor J. Romero Díaz y 23 de junio de 2000, Rad. 10045, M.P. Delio Gómez Leyva

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION CUARTA

 

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-00851-01(17299)

 

Actor: COMPAÑIA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A

 

 

F A L L O

 

 

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Cali, contra la Sentencia del 20 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los actos que modificaron la declaración del Impuesto de Industria y Comercio del año 2001, presentada por la sociedad demandante.

 

 

ANTECEDENTES

 

La Compañía de Medicina Prepagada Colsanitas S.A. presentó la declaración del impuesto de industria, comercio y avisos del periodo 2001, el 20 de Mayo de 2002.

 

A través del Requerimiento Especial No 36 del 18 de noviembre de 2003, el Municipio de Santiago de Cali le propuso al contribuyente modificar la anterior liquidación privada.

 

La administración, previa respuesta del contribuyente al requerimiento, profirió la Liquidación Oficial de Revisión No 0574 del 4 de agosto de 2004, mediante la cual modificó el Impuesto de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros por el año gravable 2001, e impuso sanción por inexactitud.

 

Contra el anterior acto, la demandante interpuso recurso de reconsideración el 4 de octubre de 2004, el cual fue fallado a través de la Resolución No 1402 del 29 de septiembre de 2005, confirmado la liquidación oficial.

 

DEMANDA

 

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la COMPAÑÍA DE MEDICINA PREPAGADA COLSANITAS S.A., solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos proferidos por el Municipio de Cali: Requerimiento especial No 36, del 18 de noviembre de 2003; Liquidación Oficial de Revisión No 0574, del 4 de agosto de 2004, y Resolución No 1402, del 20 de septiembre de 2005.

 

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se decrete que no está obligada a corregir ni a pagar el exceso por Impuesto de Industria y Comercio, y su complementario de avisos y tableros, ni la sanción que pretende la Administración y, por lo tanto, se declare en firme la declaración tributaria presentada por la actora.

 

Citó como normas violadas los artículos 4, 29, 48, 49, 95 numeral 5º y 228 de la Constitución Política; 9 y 154 literal g) de la Ley 100 de 1993; 17 y 19 del Decreto 806 de 1998, 10 del Decreto 046 de 2000, que modificó el artículo 19 del Decreto 1804 de 1999.  El artículo 27 del Código Civil; 66 de la Ley 383 de 1997; 139 del Decreto Municipal 523 de 1999; 565, 683, 730 numeral 3º, 732 y 734 del Estatuto Tributario, 11 y 141 del Decreto Municipal 523 de 1999 de Santiago de Cali y el 71 y 74 del Código de Procedimiento Civil.

 

En síntesis argumentó:

 

La Resolución No 1402 del 29 de septiembre de 2005 fue notificada de manera extemporánea y por lo tanto es nula, toda vez que el recurso de reconsideración fue presentado el 4 de octubre de 2004, por lo que la administración debió haber notificado la resolución que lo resolvía, a más tardar, el 4 de octubre de 2005, pero sólo hasta el 9 de noviembre de 2005 fue desfijado el edicto con el que se comunicó la actuación.  En consecuencia, el recurso debe entenderse fallado a favor del contribuyente por haber operado el silencio administrativo positivo.

 

No fue posible conocer en tiempo el contenido de la Resolución 1402, pues sólo hasta el 24 de enero de 2006, el Coordinador de Determinación de Impuestos Municipales del Departamento Administrativo de Hacienda Municipal entregó copia de la Resolución que resolvió el recurso y previo derecho de petición.  Estos trámites innecesarios evidencian la falta de lealtad procesal y la temeridad o mala fe de la entidad.  Adicionalmente, se violó el derecho de defensa del contribuyente, porque el término para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se redujo.

 

Como pretensión subsidiaria, la demandante solicitó que se aplique el artículo 10 del Decreto 46 de 2000, porque es una entidad integrante del sistema de seguridad social en salud y, por tanto, la tributación frente a los entes territoriales será de acuerdo al concepto de ingreso bruto que allí se determinó para estas instituciones, el cual es equivalente al 20% de los ingresos totales de la entidad.

 

Adicionó la demanda, solicitando que se condene en costas a la parte demandada, entre otras sumas, por el valor de $2.013.306.000 que pagó por concepto de la caución prestada mediante póliza No 2201000134301.

 

 

OPOSICIÓN

 

La parte demandada se opuso a las pretensiones del actor y relató que envió por correo certificado la citación a la Compañía de medicina prepagada colsanitas para que compareciera a notificarse personalmente de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, pero una empleada del apoderado se rehusó a recibirla.

 

Como la empresa no compareció a las oficinas del Municipio, se procedió a surtir la notificación por edicto fijado el 24 de octubre de 2005 y permaneció por espacio de 10 días en la sala de atención al contribuyente.  Por tal motivo, el acto administrativo es legal y produjo efectos jurídicos porque está debidamente ejecutoriado.

 

La falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos demandados de carácter particular, no afecta la validez sino la eficacia de los mismos, lo que sí genera nulidad del acto, es  su expedición irregular, pues el examen de validez jurídica de los actos administrativos que hace el controlador jurisdiccional, se debe efectuar por regla general en el momento de su nacimiento, de modo que las circunstancia posteriores no afectan su situación inicial.

 

Durante el proceso de fiscalización, discusión y determinación, Colsanitas no aportó prueba alguna que acreditara que el valor deducible, equivalente a un 80% de sus ingresos, corresponde a recursos de la seguridad social.  La compañía de medicina prepagada, debió demostrar a la Administración Municipal que las deducciones correspondían a unidades de pago por capitación, pues sus servicios son adicionales al plan obligatorio de salud, y por tanto, todos sus ingresos hacen parte de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Santiago de Cali.

 

El cobro del impuesto en su momento se adecuó a la ley. El municipio no incurrió en violación alguna; se trató de un cobro legal. La obligación de pagar tal impuesto se derivaba de los preceptos que lo regulaban de manera general, esto es, la Ley 14 de 1983 y las disposiciones que la reglamentan. Sin que haya lugar a que se configure una conducta temeraria o abusiva por parte de la Administración.

 

 

LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del  20 de junio de 2008, se declaró inhibido para pronunciarse respecto del requerimiento especial y declaró la nulidad de los actos que modificaron la declaración del impuesto de industria, comercio y avisos de la demandante por el año 2001.  Como restablecimiento del derecho declaró en firme la liquidación privada presentada por la Compañía de medicina prepagada colsanitas s.a. y que no está obligada al pago de las sanciones impuestas.

 

Indicó que el recurso de reconsideración fue interpuesto el 4 de octubre de 2004, por lo que, en principio, el término para resolverlo vencía el 4 de octubre de 2005, y fue resuelto mediante la Resolución 1402 del 29 de septiembre de 2005, notificada por edicto fijado el día 24 de octubre de 2005 por el término de 10 días, desfijándose el día 9 de noviembre de 2005.  En esta última fecha se entiende notificada la actuación.

 

Aunque en la oficina del abogado se rehusaron a recibir la citación, esta situación no constituye la notificación personal, además que fue enviada el 6 de octubre de 2005, es decir pasados dos días de haber vencido el término para que el Municipio de Cali expidiera y notificara la Resolución No 1402 y, en consecuencia,  la Administración sólo tenía competencia para declarar el silencio administrativo positivo, en concordancia con los artículo 734 del Estatuto Tributario y 14 del Decreto Municipal 523 de 1999.

 

 

EL RECURSO DE APELACION

 

La demandada impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

 

La Administración Municipal cumplió con todos los requisitos establecidos en la norma para la notificación de los actos administrativos, primero realizó la gestión pertinente para que se surtiera la notificación personal, pero como la dependiente del apoderado se rehusó a recibir la citación, se procedió a surtir la notificación por edicto, quedando plenamente demostrado que la Administración dio aplicación a la ley.

 

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

La parte demandante manifestó que la notoria extemporaneidad en la notificación del acto administrativo, llevó al Tribunal a fallar el proceso a favor de la parte actora y la decisión no fue discutida argumentativamente por la parte demanda en la sustentación del recurso de apelación, razón de más para solicitar que se confirme el fallo de primera instancia.

 

La entidad demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del  20 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que acogió las pretensiones de la demanda.

 

De conformidad con los términos del recurso de apelación, la Sala debe resolver si se configuró el silencio administrativo positivo, respecto de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la Liquidación Oficial de Revisión No 0574, del 4 de agosto de 2004, que determinó el Impuesto de Industria y Comercio, y su complementario de avisos y tableros correspondiente al año gravable 2001.

 

Según el artículo 732 del Estatuto Tributario, la Administración tiene un año para resolver el recurso de reposición o de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma.  En el mismo sentido, el artículo 139 del Decreto No 523 de 1999, del Municipio de Santiago de Cali, establece que “La Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal o quien haga sus veces tendrá un año para resolver los recursos de reconsideración o de reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.”

 

Si transcurrido un año, después de haberse interpuesto el recurso, éste no ha sido resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, y así lo declarará la administración, de oficio o a petición de parte, de conformidad con los artículos 734 del Estatuto Tributario y 141 del Decreto No 0523 de 1999, expedido por el Municipio de Santiago de Cali.

 

La expresión “resolver los recursos” ha sido interpretada por esta Sección[1] en el sentido de que no basta que la decisión haya sido proferida, sino que además, debe notificarse dentro del término señalado en la Ley, debido a que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce efectos jurídicos y, por ende, no puede tenerse como resuelto el recurso presentado[2].

 

De conformidad con el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, “Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación.”

 

La notificación por edicto en materia tributaria está prevista solamente para notificar de manera subsidiaria las resoluciones que deciden los recursos y cuando el interesado no comparezca a notificarse personalmente dentro de los diez (10) días siguientes a la citación.

 

Toda vez que no existe una regulación especial en el Estatuto Tributario sobre la forma de realizar la notificación por edicto, se debe dar aplicación a las normas generales que regulan el procedimiento administrativo, en aplicación del inciso 2º del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo

 

En tales condiciones, para regular el vacío normativo existente en la legislación impositiva, en cuanto al término de fijación del edicto, resulta pertinente la aplicación del artículo 45 del Código Contencioso Administrativo que señala un lapso de diez días.  A su vez también es aplicable[3] el inciso final del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que “la notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto.” [4]

 

En el presente asunto, se presentó el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión, el 4 de octubre de 2004, en consecuencia, la Administración tenía hasta el 4 de octubre de 2005 para notificar la respuesta del recurso a la contribuyente.

 

Teniendo en cuenta que el apoderado de la compañía no compareció a notificarse personalmente, dentro de los diez días siguientes a la introducción al correo del aviso de citación, la Administración procedió a notificar la Resolución 1402 del 20 de septiembre de 2005, a través de edicto, el cual fue desfijado el 9 de noviembre de 2005, fecha a partir de la cual la resolución que resolvió el recurso adquirió obligatoriedad y oponibilidad frente al contribuyente.[5]

 

En consecuencia, como la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no fue notificada dentro del año siguiente a la presentación del recurso de reconsideración, éste se entiende resuelto a favor del recurrente, configurándose así el silencio administrativo positivo establecido en el artículo 734 del Estatuto Tributario.

 

Si bien el silencio administrativo positivo debe ser declarado de oficio o a solicitud de parte por la administración, la Sala reitera,[6] que si ello no ocurre, ello no impide que pueda materializarse ante la jurisdicción, para desvirtuar la presunción de legalidad que obra sobre los actos administrativos.

 

En este caso, la presunción de que se falló favorablemente el recurso, conlleva la declaratoria de nulidad de los actos que determinaron oficialmente el impuesto de industria y comercio de la demandante por el año 2001.  En consecuencia, no prospera el recurso de apelación y la Sala confirmará la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

F A L L A

 

CONFÍRMASE la Sentencia del 20 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.  Devuélvase al Tribunal de origen.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente de la Sección

 

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

 

 

WILLIAM GIRALDO GIRALDO                  HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

 

[1] Expresión contenida en el artículo 732 del Estatuto Tributario.

[2] Sentencias del 21 de febrero de 2005, exp. 14263; del 9 de octubre de 2003, exp. 13829, M.P. Ligia López Díaz; del 19 de octubre de 2006, exp. 14315, M.P. Héctor J. Romero Díaz; entre otras.

[3] El artículo 267 del Código Contencioso Administrativo remite expresamente al Código de Procedimiento Civil, en aquellos aspectos no regulados expresamente.

[4] Consejo de Estado, Sección cuarta, sentencia del 30 de enero de 2003, exp. 13096, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

[5]Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia No 14315 del 19 de octubre de 2006, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

[6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de junio de 2000, exp. 10.045 M.P. Delio Gómez Leyva.