CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 85001-23-31-000-2008-00086-01(AC)

Actor: ELVA MAINA VEGA RODRIGUEZ

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL SECCIONAL BOYACA - CASANARE Y OTRO

Referencia: ACCION DE TUTELA

Decide la Sala en segunda instancia, la acción de tutela presentada por la ciudadana Elva Maina Vega Rodríguez contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja y el Consejo Seccional de la Judicatura para Boyacá y Casanare.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la accionante actuando en nombre propio invocó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y debido proceso.

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes hechos:

Se desempeñó como escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Nunchia Departamento de Casanare, desde el cinco (5) de diciembre de 1991, según nombramiento dispuesto mediante Resolución N° 020 de la misma fecha.

El cargo en mención se dispuso en propiedad como así se indicó en la Resolución citada, no obstante, en el acta de posesión se enmendó y en consecuencia se hizo figurar que este se realizaba en provisionalidad.

La corrección del acta acerca de la condición de la posesión fue realizada por la Secretaría del Juzgado, es decir, que no fue suscrita por el titular del Despacho y por tanto no surte efectos.

Su nombramiento obedeció a la convocatoria realizada por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial con sede en la ciudad de Santa Rosa de Vitervo (Boyacá); a la cual estaban adscritos todos los Despachos judiciales de Casanare que dependía del Distrito Judicial de esa localidad. El proceso completo de convocatoria, exámen y elaboración de listas, duró más de dos años.

El cargo de escribiente nunca figuró como vacante y menos definitivo, situación que impide el nacimiento del contenido del Acuerdo N° 212 que conforma la lista de elegibles para esta plaza.

En virtud del conocimiento del Acuerdo en cita, instauró derecho de petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, para que realizara consulta sobre los archivos y certificara la condición de propiedad con que desempeñó el cargo de escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Nunchia (Casanare) pero no se produjo respuesta escrita, aunque telefónicamente se le informó que no se encontraron los archivos pertinentes.

Manifestó que el ciudadano Edgar Olivo Gómez Fresneda  quien se desempeñaba como Juez Promiscuo Municipal de Nunchia y suscribió la Resolución N° 020, rindió declaración extra proceso donde manifiestó que su nombramiento se produjo porque se acreditó la aprobación del concurso de méritos para empleados de la Rama Judicial, previa fijación de lista en lugar público del Tribunal superior de Santa Rosa de Viterbo y en las oficinas de la administración judicial, a donde se remitió copia de la Resolución y del acta de posesión.

En aras de probar su dicho, relacionó las declaraciones de Claudia Ariana Muñoz Díaz y Martha Cecilia Hernández quienes fueron aspirantes y participaron del mismo proceso de selección, convocado por la Administración Judicial.

Declaró, que el debido proceso fue observado y respetado en el proceso de selección, en el que participó y obtuvo el puntaje necesario para ser nombrada en propiedad como escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Nunchia-Casanare- y solamente, en virtud de un proceso disciplinario o similar puede producirse su destitución.

Concluyó, indicando que para el desempeño de los cargos de la Rama Judicial, constitucional y legalmente se ha establecido la meritocracia y el concurso fue convocado, evaluado y seleccionado por la autoridad competente.

LA  ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante proveído de 11 de diciembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Casanare, admitió la acción de tutela y decretó la medida de suspensión provisional del Acuerdo N° CSJBA08-212 del 22 de octubre de 2008, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, que conformó la lista de elegibles para ocupar el cargo de escribiente del Juzgado promiscuo Municipal de Nunchia, hasta que la controversia se resuelva en forma definitiva en la vía ordinaria.

Las entidades requeridas se pronunciaron de la siguiente manera:

El Director Ejecutivo de Administración Judicial de Boyacá,  se pronunció indicando que no es cierto que la señora Elva Maina Vega Rodríguez esté inscrita en carrera judicial, toda vez que no aparece como tal en el registro nacional de escalafón y que al parecer, no participó en el concurso de empleados efectuado en las fechas indicadas por la accionante, que en su hoja de vida no existe documentación alguna, que demuestre ser cierta la afirmación que hace de estar inscrita en carrera administrativa, con fundamento en lo anterior, se opone a la prosperidad de la acción y por lo tanto, considera que ésta es improcedente toda vez que la accionante dispone de otros medios de defensa para hacer valer la protección de sus derechos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante providencia de diecinueve (19) de diciembre de 2008, tuteló como mecanismo transitorio el derecho al trabajo y al debido proceso de la peticionaria y en consecuencia de ello, ordenó mantener la suspensión provisional del Acuerdo (CSJBA-08212 del 22 de octubre de 2008),hasta tanto la señora Vega Rodríguez inicie la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de 19 de diciembre de 2008, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 32° del Decreto 2591 de 1991, el cual indica que:

“presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los tres días siguientes al superior jerárquico correspondiente (...)”

2. Problema Jurídico

                     ¿Se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo y debido proceso de la accionante por parte del Consejo Seccional de Administración Judicial de Boyacá al proferir Acuerdo de nombramiento, en el cargo de escribiente en propiedad en el Municipio de Nunchia Casanare, plaza en la cual se venía desempeñando en presunta propiedad la peticionaria?

3. Solicitud de Tutela

La accionante peticiona a través del escrito de tutela que:

“se ordene mantener vigente el nombramiento en propiedad a nombre de la suscrita demandante como escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de Nunchia que se produjo como resultado del concurso de méritos”.

Como petición especial, invocó:

“Imploro la suspensión provisional de la orden de nombramiento, impartida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, mediante oficio CSJBPSA 08-1507, toda vez que la lista de elegibles, genera un perjuicio irremediable, toda vez que implícitamente se me declara insubsistente, injustificadamente, pues me encuentro nombrada en propiedad y no se ha adelantado proceso en mi contra que imponga sanción o destitución”

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, se erige como un mecanismo subsidiario y excepcional frente a la vulneración de derechos fundamentales, al alcance de cualquier ciudadano o persona jurídica que pretenda hacer valer o cesar el quebrantamiento  a sus garantías ius fundamentales.

En este sentido, es indicado determinar si en el caso sub lite se  erigen las condiciones fácticas, que permitan confirmar o revocar la decisión de primera instancia, en razón de constatar la medida tutelar de carácter transitorio.

En aras de arribar a la procedencia o no del amparo, la Sala observa que dentro del expediente obran como pruebas las que a continuación se citan:

Pruebas Relevantes

Fotocopia Auténtica de la  Resolución N° 20 del 5 de diciembre de 1991, suscrita por el Juez Promiscuo del Municipio de Nunchia, en la que nombra a Elva Marina Vega Rodríguez en el cargo de escribiente grado 04 en propiedad (visto a folio 5).

Acta de posesión en provisionalidad de la demandante en el cargo antes mencionado, en donde consta que fue posesionada como escribiente ( visto a folio 6).

Obran a folio 8 y siguientes, la declaración extrajuicio de Edgar Olivo Gómez Fresneda, presentada en la Notaría Segunda del Circulo de Duitama, en donde manifiesta que siendo Juez promiscuo Municipal de Nunchia, en los primeros días del mes de diciembre de 1991 se presentó la demandante con los documentos respectivos con  los cuales demostraba que aprobó el concurso para empleados de la Rama Judicial, y que acorde con ellos la nombró en propiedad para desempeñar el cargo de escribiente de dicho despacho, señalando que copia de esos documentos se enviaron a la Dirección Ejecutiva de entonces.

Bajo la misma modalidad de declaraciones extra juicio obra el concepto de Claudia Ariana Muñoz Navas y Martha Cecilia Hernández Cordero ante la Notaría Segunda de Duitama, quien manifestó que conocía a la demandante y le constaba que ella se presentó al concurso convocado por la Rama  Judicial en el año 1991, en el que ella también participó. Afirmó que la peticionaria aprobó el concurso y por tanto aceptó el cargo de escribiente en el municipio de Nunchia –Casanare-.

Aparece a folio 16 copia del Acuerdo CSJBA08-212 del 22 de octubre de 2008, que contiene la lista de elegibles para el cargo de escribiente nominado del Juzgado Promiscuo Municipal de Nunchia, en donde consta la lista de elegibles conformada en forma única por el señor  Ezequiel Alejandro Rivera Peña.

Consta a folio 54 y ss, copia de las calificaciones que como empleada en propiedad en el cargo de escribiente, le realizaron a la peticionaria en el año 2008,2007 y 2006.

A folio 60, aparece memorial suscrito por el Director de la Unidad de Administración Carrera Judicial, quien al contestar petición del juez de primera instancia, acerca del empleo en propiedad que posiblemente desempeña la señora Vega Rodríguez, manifiesta que conforme al Articulo 6 del Acuerdo 724 de 2000, quien debe llevar ese registro es el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá.

La Secretaría General del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo señaló a folio 76, lo siguiente:

“Dando cumplimiento a su oficio de la referencia de fecha 16 de diciembre del año en curso, me permito comunicarle que revisados los libros Índice y resoluciones de inscripción en carrera que se llevaron en esta oficina en el año de 1989, no aparece constancia alguna de la señora ELVA MARINA VEGA RODRÍGUEZ, identificada con CCN° 46.661.078 que haya solicitado su inscripción en el escalafón de carrera judicial”

Una vez precitadas las pruebas que obran dentro del expediente de tutela, esta Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Casanare al conocer en primera instancia la acción de tutela en referencia, otorgó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo de manera transitoria, hasta tanto se inicie por parte de la accionante acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al estudiar los elementos probatorios obrantes en el expediente, esta Sala confirmará la decisión de 19 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare en sustento de las siguientes consideraciones:

1. La accionante en tutela alegó la configuración de un perjuicio irremediable, respecto del cual el Decreto Reglamentario de la acción de tutela Art. 8, prescribe:

“Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Resulta conveniente citar la sentencia T-225 de 1993, en la cual la Corte Constitucional fijó algunos criterios para la procedencia de la Tutela cuando esta se invoca como mecanismo transitorio en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable:

“a-El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  b-Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  c- No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. d-La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”[1].

En orden a lo indicado, es claro que no se trata en esta instancia de determinar si le asiste o no derecho a la peticionaria para ocupar en propiedad el cargo de escribiente grado (4) del Municipio de Nunchia Casanare, pues este juicio se encuentra atribuido a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Contrario a suplir por vía de la acción constitucional la competencia del juez ordinario, lo que se busca en el exámen de la situación que se revisa, es determinar si pese a la existencia de otro mecanismo judicial para la defensa de los derechos de la accionante, como el ya indicado; es procedente conceder el amparo en forma transitoria en aras de impedir que la situación que se ventila configure un perjuicio de tal magnitud, que la restauración del derecho se vea amenazada por la inminencia del hecho que la genera.

Acerca de la inminencia del perjuicio y la urgencia para conjurar el perjuicio irremediable en el caso que ocupa la atención de la Sala, se constata la existencia del Acuerdo N° CSJBA08-212 de 22 de octubre de 2008, proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Boyacá, en el que se elabora la lista de elegibles para la provisión del Cargo de Escribiente del Juzgado Municipal Promiscuo de Nunchia. Es claro para esta Sala, que la decisión administrativa en cita, busca proveer el cargo sobre el que recae la presunta propiedad de la accionante, lo que hace que el acto que se censura no constituya una posibilidad de amenaza, sino un hecho cierto, que puede amenazar o vulnerar los derechos fundamentales de la petente, susceptibles de una decisión apremiada en el tiempo.

Acerca del segundo requisito -No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona- El cumplimiento de este requisito se evidencia en consideración, al tiempo en el que la señora Elva Maina Vega Rodríguez  se ha desempeñado como escribiente en el Juzgado del Municipio de Nunchia –Casanare-, indicando que durante más de 17 años, este ha sido su medio de subsistencia y consiguiente desarrollo profesional. Lo expresado encuentra estrecha relación con el derecho fundamental al trabajo prescrito en el artículo 53 de la Constitución Política, que se concede a todos los ciudadanos en general y en materia de acceso a los cargos públicos, como la posibilidad de proveer a través de concurso de meritos las plazas que en la administración se encuentren disponibles. Es claro que la presente decisión no busca otorgar derechos de carrera a favor de la señora Vega Rodríguez, pero es evidente que de acuerdo a los enunciados fácticos ya citados, se infiere que la situación de estabilidad laboral de la señora Elva Maina Vega, se encuentra en estado de duda; dadas las afirmaciones realizadas por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Boyacá quien señaló que la institución no se posee prueba documental acerca de la convocatoria del concurso de méritos que dio origen al nombramiento de la peticionaria, pero por otro lado, aparecen las declaraciones del Juez Promiscuo Municipal de Nunchia quien constató la versión ofrecida por la peticionaria y demás compañeros que se presentaron al concurso, en las que se afirma la condición de propiedad que invoca la accionante.

Ofrece en igual sentido, un elemento de valoración la calificación de servicios realizada por el Consejo Seccional de Administración Judicial a la señora Elva Marina Vega Rodríguez, en los años 2008, 2007 y 2006; hechos que permiten inferir un posible reconocimiento de la administración de la calidad alegada por la accionante y la posible inscripción en carrera judicial, es decir, que en este caso en el que se disputa el derecho o no de propiedad de la peticionaria para desarrollar las funciones de escribiente en el Juzgado Promiscuo de Nunchia-Casanare-, es oportuno, activar el principio in dubio pre operario conforme al cual ante la existencia de una duda que pueda afectar la condición desfavorecida del empleado, es necesario que esta sea resuelta a favor de quien ostenta la parte más débil dentro de la relación laboral que se debate; en ese orden de ideas, el mecanismo transitorio de protección de los derechos al trabajo y debido proceso, encuentra prosperidad a la luz de este principio, en busca de suspender la acción vulneradora, en tanto se desarrolla la acción contenciosa administrativa en forma principal, en respeto y garantía del juez natural, quien de acuerdo a las competencias regladas está legitimado para establecer el derecho que en esta instancia se cuestiona.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

FALLA

CONFÍRMASE la providencia de 19 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

LÍBRENSE  las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

                                  CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN                       LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa