Proceso No 29081

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

                            Aprobado acta N° 070.

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008).

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda presentada por la defensora de JESÚS TREJO ARZATE, por cuyo conducto sustentó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 16 de agosto de 2007, mediante la cual la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo adoptado el 17 de abril del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que condenó al mencionado procesado a las penas principales de 82 meses de prisión y 5.000 salarios mínimos legales de multa, como autor responsable del delito de lavado de activos.

HECHOS

Los reseñó el Tribunal de la siguiente manera:

“El día 11 de noviembre de 2002 agentes de la Policía y Aduanera POLFA y funcionarios de la D.I.A.N., observaron con extrañeza que una maleta era transportada a la bodega del avión perteneciente a la aerolínea LACSA, vuelo 691 proveniente de Costa Rica, por los funcionarios de la empresa LACSA, JHON FREDY PAPAGAYO GALLO y JULIÁN ALBERTO DORADO BALLÉN, en razón a lo cual se realizaron algunas pruebas con el escáner, encontrando que dicho equipaje contenía elementos extraños en su interior, mismos que al ser descubiertos mostraron la cantidad de cuatrocientos mil dólares (US $400.000) distribuidos en 40 paquetes envueltos en papel carbón y cubiertos con plástico transparente. Igualmente en un bolsillo de la valija se halló un tiquete de viaje de la empresa LACSA a nombre de JESÚS TREJO ARZATE y quinientos dólares (US $500) arrojando un total de cuatrocientos mil quinientos dólares (US $400.500) que equivalían a la fecha de incautación a la suma de mil noventa y ocho millones, quinientos setenta y un mil quinientos pesos ($1.098.571.500).

Al anterior resumen es necesario añadir que, de acuerdo con el tiquete hallado en el interior de la maleta incautada, el ciudadano mejicano TREJO ARZATE debía regresar a ciudad de México el 13 de noviembre de 2002, es decir, dos días después de ocurridos los hechos, pero, según lo establecido en el proceso, salió del país el 27 siguiente, vía terrestre, por la ciudad de Ipiales (Nariño) a la ciudad de Tulec (Ecuador).

ACTUACIÓN PROCESAL

1. La investigación estuvo a cargo de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, uno de cuyos fiscales la inició el 12 de noviembre de 2002, quien vinculó a la actuación, mediante indagatoria, a Jhon Fredy Papagayo Gallo y Julián Alberto Dorado Ballén. En su momento, se les resolvió la situación jurídica, con medida de aseguramiento de detención preventiva solamente contra el primero de ellos.

2. En el curso posterior de la investigación, tras acreditarse plenamente su identidad, se declaró persona ausente a JESÚS TREJO ARZATE y se le designó defensor de oficio. Mediante decisión del 11 de mayo de 2005, al resolvérsele la situación jurídica, la fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de lavado de activos.

3. En proveído del 27 de mayo del citado año se clausuró la instrucción y, cumplido el traslado de rigor, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Jhon Fredy Papagayo Gallo y JESÚS TREJO ARZATE, el primero a título de cómplice y el segundo como autor del delito de lavado de activos, providencia emitida el 12 de septiembre también del año 2005. En la misma determinación se dispuso precluir la investigación a favor de Julián Alberto Dorado Ballén.

4. Correspondió el trámite de la fase del juicio al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, cuyo titular realizó las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, tras lo cual profirió la sentencia de primera instancia, en donde además de condenar a JESÚS TREJO ARZATE, absolvió a Jhon Fredy Papagayo Gallo.

5. El fallo condenatorio fue confirmado por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de la apelación interpuesta por la defensora de TREJO ARZATE, sujeto procesal que luego acudió al recurso extraordinario de casación, cuyo libelo revisa la Sala en la presente decisión.

LA DEMANDA

La impugnante formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en la causal primera de casación prevista en la Ley 600 de 2000 y el segundo bajo el abrigo de la causal tercera.

En el primer cargo aduce la violación de una norma de derecho sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas y lo fundamenta con los argumentos que puntualiza así:

1. No se identificó plenamente al propietario del equipaje.

2. Existe incoherencia entre lo dicho por los funcionarios del aeropuerto y el señor Papagayo Gallo, pues mientras los primeros manifestaron haber visto a TREJO ARZATE salir del aeropuerto sin portar equipaje, el segundo relató que éste, aparte de la valija que le entregó, portaba un maletín de mano. En este sentido, señala que los juzgadores “determinaron solo con un indicio sospechoso que el dueño de la maleta era el señor Trejo”.

3. No se tuvo en cuenta que el funcionario capturado llevaba consigo documentos de otros pasajeros, de donde se deduce que pudo poseer también algunos pertenecientes a TREJO para, en caso de ser sorprendido, comprometerlo en el transporte de divisas.

4. No existe la mínima similitud entre la descripción efectuada por los funcionarios del aeropuerto respecto del señor Trejo y su real fisonomía, pues no es ni blanco ni alto.

5. El señor TREJO no portaba equipaje para su ingreso al país.

En el segundo cargo sostiene que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por las razones que a continuación se transcriben:

“Se violó el debido proceso y el derecho de defensa toda vez que el señor Trejos no tuvo oportunidad para ejercer efectivamente su defensa ya que la notificación que debió hacerse vía exhorto a su país de residencia no fue efectuada.

“Se violó el debido proceso y el derecho de defensa por que (sic) el señor Trejo Arzate dentro del proceso careció de defensa con todo y que le fueron nombrados defensores de oficio, no existe ningún ejercicio de la defensa dejando en graves condiciones de desamparo constitucional al extranjero”.

Con base en lo anterior, solicitó casar la sentencia impugnada. En criterio de la actora, resulta desproporcionado en términos de justicia que a Papagayo Gallo se le haya exonerado de toda responsabilidad, pese a haber sido detenido con pruebas comprometedoras, mientras se haya condenado a TREJO ARZATE, no obstante que “nunca conoció del proceso, ni de la existencia de la citada maleta y su contenido, y probado como quedó que nunca reportó consigo equipaje”.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

La Sala reiteradamente ha señalado que el recurso de casación no es un escrito de libre confección, en el cual el demandante, a semejanza de lo ocurrido con los alegatos de instancia, expone de manera genérica su visión sobre el mérito persuasivo de las pruebas o postula indiscriminadamente la existencia de irregularidades, sino que se trata de un mecanismo extraordinario de impugnación que está sujeto a algunas exigencias de fundamentación, sin las cuales la demanda carecerá de aptitud para derruir el fallo atacado.

En ese sentido, ha dicho la Corte que el actor debe postular los cargos asegurándose de formular primero aquellos que buscan la invalidación de la actuación y luego sí presentar los reproches que sólo tienen por objetivo quebrar la sentencia. Tal metodología se conoce como principio de prioridad, cuyo fundamento estriba en que si prospera el cargo por nulidad, se tornará innecesario entrar a estudiar los demás reproches denunciados en la demanda.

La libelista desatiende esa carga argumentativa, pues primero acusa la sentencia de incurrir en error de hecho, postulación que sólo derrumbaría el fallo de segunda instancia, y luego sí aduce la violación del debido proceso y del derecho de defensa, con lo cual se obtendría la nulidad de la actuación.

Tiene también precisado la jurisprudencia de la Corte que cuando se acude a la causal primera de casación es necesario indicar el sentido de la violación –es decir, si directa o indirecta-, señalar si se trata de error de hecho o de derecho, expresar la especie del yerro y mencionar las normas sustanciales violadas.

Esos presupuestos no los cumplió a cabalidad la casacionista en el primer cargo, pues aun cuando invoca la causal primera, no precisó si se trata de violación directa o indirecta. Es cierto que al aducir la existencia de un error de hecho se infiere de allí que su pretensión es denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, con lo cual podría entenderse superado el aludido defecto.

Sin embargo, sabido es que el error de hecho se expresa mediante tres formas: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio. El primero se configura cuando el juzgador, al sustentar el fallo, omite apreciar un medio de prueba (existencia por omisión) o supone alguno que no obra en el proceso (existencia por invención). El segundo se presenta cuando el sentenciador distorsiona la prueba, atribuyéndole contenidos que no expresa, ya sea porque la adiciona, cercena o translitera. Y el tercero ocurre cuando el fallador aprecia el elemento de convicción con violación de los principios de la sana crítica, conformados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia.

En tal virtud, correspondía a la libelista encaminar la censura por alguna de las especies mediante las cuales se expresa el error de hecho. Omitió hacerlo y de su desarrollo tampoco se infiere alguno de ellos. Allí, por el contrario, se limita a aducir que las pruebas no arrojan certeza acerca de la responsabilidad del procesado, exponiendo una crítica probatoria típica de los alegatos de instancia, con la pretensión de hacerla prevalecer con respecto a la valoración suasoria efectuada por el Tribunal, cuando es claro que esa clase de argumentación no tiene vocación de prosperidad en sede de casación, dado que la sentencia arriba a la Corte precedida de la doble presunción de acierto y legalidad.

En relación con el segundo cargo, aparte de haber sido formulado con desconocimiento del principio de prioridad, en su desarrollo la demandante aduce indistintamente la vulneración de los derechos a la defensa y debido proceso, entremezclando indebidamente dos motivos de nulidad que por revestir diversa naturaleza deben ser postulados, por regla general, de manera separada, pues el primero corresponde a un vicio de garantía, mientras el segundo a un vicio de estructura.

En esas condiciones, “deben ser postu­lados, desarrollados y demostrados autónoma­mente en sede de casación, indicando y comprobando nítida­mente las irregularidades que son propuestas como principal y secundarias, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pue­den afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso”[1].

Por lo demás, ha sido también insistente la Sala en señalar que la propuesta orientada a obtener la nulidad, si bien no requiere el cumplimiento de exigencias técnicas demasiado rigurosas, por lo menos debe satisfacer unos mínimos de fundamentación, compatibles con el carácter rogado propio del recurso de casación.

En esa medida, se ha dicho que al demandante le corresponde precisar el vicio y su naturaleza, es decir, si de garantía o de estructura, indicar las normas violadas, mencionar el momento procesal en que se presentó la irregularidad y las actuaciones afectadas con la misma, así como expresar la trascendencia de la anomalía con respecto al fallo, en orden a acreditar que su corrección solamente se lograría mediante el remedio extremo de la nulidad[2].

La casacionista no satisfizo esas exigencias de sustentación, pues ni precisó la naturaleza del vicio, ni indicó las normas violadas, ni mencionó la cobertura de la nulidad y, menos aún, expresó la trascendencia de la irregularidad. Se limitó a expresar que el procesado no pudo ejercer efectivamente la defensa, pues no se le enteró debidamente de la existencia del proceso, amén de que los defensores de oficio designados se abstuvieron de realizar acto alguno en su representación, sin explicar la incidencia que esas aducidas omisiones pudieron tener en el sentido de la decisión adoptada por el Tribunal. A este respecto, pertinente resulta recordar el criterio de la Corte cuando se argumenta la violación del derecho de defensa:

“Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:

-. Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.

-. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.

-. En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.

-. Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera como las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta.

-. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse  practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.

-. Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuales la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”[3].

Se repite: la censora no explicó la incidencia de las anomalías que aduce, omitiendo indicar cuál actividad defensiva, con potencialidad para variar el resultado del proceso, dejó de realizarse en el curso de la actuación. Más aún, ni siquiera es fiel a lo ocurrido en su desarrollo, pues dejó de contemplar que el entonces defensor de oficio del acusado se hizo presente en las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento y que quien lo reemplazó para asumir la representación defensiva del procesado, por decisión de este último, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Por lo demás, se abstuvo de explicar por qué la inactividad del defensor en la etapa instructiva no pudo obedecer a la actitud que suelen adoptar algunos profesionales del derecho, denominada por la Sala estrategia defensiva[4] y cuyo propósito es obtener posteriores dividendos procesales.

Son, entonces, múltiples y variados los defectos de fundamentación advertidos en la demanda, situación que, al conspirar contra la adecuada comprensión de la misma, conduce a su irremediable inadmisión.

Al margen de lo anotado, la Sala no evidencia vulneración de garantías fundamentales que le impongan intervenir oficiosamente, en orden a preservar su intangibilidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de JESÚS TREJO ARZATE.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                     MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN                                   JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS          

YESID RAMÍREZ BASTIDAS                               JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

  JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

[1] Sentencia del 23 de julio de 2001, radicación 13439.

[2] Cfr. Auto del 27 de junio de 2007, radicación 27522.

[3] Auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28613.

[4] Cfr. Sentencia del 26 de septiembre de 2002, radicación 12647.