Proceso No 29384

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

                  Magistrado Ponente

                  ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

                                                       Aprobado Acta No. 133

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008)

VISTOS

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente  por el defensor y el procesado, contra la sentencia emitida el día 29 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual declaró al doctor LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, en su condición de Fiscal Especializado ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla, penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de los delitos de prevaricato.

I. HECHOS

Mediatos

1. i) Se conoció a través de la denuncia vertida por LUZ MARINA y LESBIA ENURMILA SALCEDO LOPEZ[1], ratificada posteriormente por los propios afectados, HUGO ANTONIO y UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LÒPEZ[2], quienes fueron capturados por detectives del DAS; el primero, el día 19, en tanto el segundo, el 27 de abril de 1994; quienes procedieron a torturarlos y a infligirles toda clase de vejámenes durante el tiempo de su retención[3], hechos que al ser puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, correspondió su adelantamiento al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla, autoridad ante la cual los presuntos afectados ratificaron la primigenia denuncia, disponiéndose inicialmente apertura de investigación previa[4] y luego resolución de apertura de instrucción.

Originariamente –enero 16 de 1996- se  ordenó la vinculación del ex detective del DAS, WILLIAM PARAMO RIAÑO –habiéndose diferido la de EMILIO VENCE ZABALETA Y ALEJANDRO ROMERO ORTEGA- quien fue oído en indagatoria el día 22 de febrero de 1.997,  resolviéndosele su situación jurídica el día 28 de mayo de 1.997, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, decisión que al ser objeto de apelación  fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, Sala de Descongestión,  mediante resolución de junio 24 de 1.998, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por los delitos de tortura, abuso de autoridad y falsedad ideológica en documento público[5].

1. ii) Posteriormente se vinculó a JORGE ALBERTO ALVARADO CAMARGO, y se le resolvió situación jurídica con la imposición de medida se aseguramiento en la modalidad de detención preventiva por los delitos de tortura y abuso de autoridad.

• Dentro del mismo expediente igualmente se había dispuesto la vinculación de EMILIO VENCE ZABALETA, en su condición de ex director del DAS, por razón de los cargos elevados por UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LOPEZ, persona a quien una vez oído en indagatoria, se le resuelvió su situación jurídica, absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento; adicional a ello y en la misma decisión precluyó la investigación a su favor -23 de agosto de 1999-.

Inmediatos

1) En el sumario radicado al número 6168, mediante resoluciones de fechas 30 de junio,  30 de julio y 23 de agosto de 1999  -las que son objeto de reproche penal- proferidas por el hoy procesado en su calidad de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla, se  adoptaron las siguientes determinaciones:

1.1. 30 de junio de 1999:   de cara a una solicitud de la defensa de los procesados WILLIAM PARAMO RIAÑO y  JORGE ALVARADO CAMARGO,   frente a la inadecuada calificación de la conducta -consideraban que no era tortura, sino constreñimiento ilegal- acogió el Fiscal instructor la tesis propuesta y procedió a mudar la calificación de la conducta inicialmente imputada, de tortura por la de constreñimiento ilegal, y mantuvo los delitos  de falsedad ideológica en documento público.

La variación en la calificación jurídica, a su juicio, le impedía seguir conociendo de la actuación, por lo que remitió las diligencias a la Unidad de Fiscalía Ley 30, promoviendo conflicto administrativo de competencias en caso de desacuerdo, decisión que no obstante haberla efectuado de naturaleza interlocutoria, determinó que contra la misma no procedía recurso alguno.

1.2.  30 de julio de 1999:   -un mes después- y pese a no haberse  desatado el conflicto planteado[6], decidió sobre una solicitud de libertad provisional de los dos procesados[7];  y en el caso concreto de WILLIAM PARAMO RIAÑO, nuevamente realizó una mutación de la calificación jurídica provisional, pues modificó el delito de falsedad ideológica en documento público, por el delito de falso testimonio.  Una tal postura conllevó a la concesión  de la libertad provisional de los procesados WILLIAM PARAMO RIAÑO Y JOSE ALVARO CAMARGO JIMENEZ, bajo la modalidad de caución prendaria.

1.3. 23 de agosto: en esta última resolución y constituyendo el motivo de su  resolución la definición de situación jurídica de EMILIO VENCE ZABALETA, ex director del DAS, determinó -al tiempo que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento- en el numeral segundo  la preclusión de la instrucción a su favor.

2. Son éstas las resoluciones judiciales que llevaron al doctor ALFONSO GABRIEL SALCEDO LOPEZ, en su calidad de apoderado de HUGO ANTONIO SALCEDO LOPEZ Y UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LOPEZ, a interponer denuncia penal a efectos de que se investigara la actuación del Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Barranquilla, doctor LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con resolución calendada a 15 de mayo de 2000, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla dispuso resolución de apertura de investigación previa, habiendo sido oído el indiciado en versión libre el día 1 de septiembre de 2000[8].

2. Se practicaron algunas probanzas tanto documentales (se allegaron la resolución de nombramiento[9] y el acta de posesión) como testimoniales -se amplió la denuncia-.

3. El día 29 de enero de 2002, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla dictó resolución de apertura de instrucción en contra del ex Fiscal LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL y dispuso la consecuente vinculación mediante diligencia de indagatoria, la que se llevó a cabo el día  19 de febrero de 2003.  Posteriormente definió su situación jurídica, 31 de marzo de 2003[10], absteniéndose de proferir medida de aseguramiento.

4. Subsiguientemente -septiembre de 2003- la investigación fue asumida por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad que con resolución del 8 de septiembre de 2003 decretó el cierre de investigación; corolario a ello, se calificó el mérito del sumario -22 de agosto de 2005- en la modalidad de resolución de acusación  por el delito de prevaricato por acción[11], al tiempo que precluyó por  la conducta de prevaricato por omisión, decisión que al ser objeto de repudio recibió confirmación en segunda instancia por la Fiscalía Delegada ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el día 8 de agosto de 2006.

5. En firme el pliego calificatorio las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, autoridad que previo el traslado del artículo 400 del C.P.P. convocó la celebración de audiencia preparatoria, la que se  llevó a cabo el día 28 de febrero de 2007, donde se dispuso anexar antecedentes y la copia del expediente adelantado en contra de JORGE ALVARADO, WILLIAM PARAMO Y EMILIO VENCE.
6. La audiencia pública de juzgamiento se practicó el día 6 de junio de 2007, debate donde el Fiscal 7 Delegado ante el Tribunal Superior deprecó sentencia condenatoria conforme a los cargos dictados en la resolución de acusación, realizando un análisis de las tres decisiones tachadas de ilegales a cargo del acusado; la parte civil in extenso realizó un análisis probatorio que lo condujo a deducir la responsabilidad penal del enjuiciado por el delito de prevaricato por acción, con la agravante contenida en el art. 66.11. El procesado por su parte comenzó su disertasión indicando cómo en el mundo jurídico se ofrecen distintas interpretaciones  coligiendo que el punible de constreñimiento ilegal comportaba mayor riqueza descriptiva.  Para finalizar precisó que sus criterios fueron posteriormente retomados tanto en primera como en segunda instancia: La defensa solicitó que se tuvieran en cuenta los alegatos ya referidos al momento de interponer recurso de reposición y apelación contra la resolución acusatoria, y concluyó que la actuación de su defendido estaba revestida de legalidad y apego a la verdad procesal, por lo que invocó un fallo absolutorio.

7. Finalizado el debate público, se profirió sentencia condenatoria.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, se emitió pronunciamiento de condena por cuanto concluyó que se reunían las exigencias para condenar al doctor LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL como autor de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso una pena de 54 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 52 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como al pago de 800 gramos oro por concepto de perjuicios morales a favor de HUGO ANTONIO Y UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LOPEZ. Finalmente, le negó la condena condicional y le concedió la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria.  Las razones:

1. a) Al momento de producirse los actos investigados el procesado ejercía como Fiscal Especializado de Barranquilla, sin que ninguna duda asomara frente a la autoría de las resoluciones controvertidas, emitidas –como fueron- en ejercicio del cargo.
2. b) La decisión adoptada el 30 de junio de 1999 fue manifiestamente contraria a la ley, por cuanto las motivaciones asomadas para efectos de mutar la calificación de tortura a constreñimiento ilegal estuvieron precedidas de sendos pronunciamientos realizados por sus superiores jerárquicos sobre la materia; a lo que se sumó que no existía necesidad alguna en profundizar sobre  la calificación puesto que el tema ya había sido resuelto de antemano.

1. c) Sostuvo la Corporación, respecto a la resolución del 30 de julio de 1999, que el ex funcionario reasumió indebidamente la competencia para resolver sobre las libertades que se demandaban, sin esperar que se resolviera el conflicto administrativo de competencia no obstante haberse declarado previamente incompetente para seguir conociendo el caso; lo que de suyo incluía, el pronunciamiento futuro respecto de la libertad aludida.

Una fuerte  crítica se ofreció frente a las citas jurisprudenciales incoherentes que fundamentaron su pronunciamiento, así como la errónea interpretación de los artículos que regulan los conflictos de competencia, para concluir que esta decisión –igual-  se presentó como manifiestamente contraria a la ley.

1. d) De cara a la resolución del 23 de agosto de 1999 la declaró atípica. Empero, efectuó las siguientes precisiones: frente a la preclusión de la instrucción y sin desatender que existen criterios doctrinarios y jurisprudenciales que avalarían la tesis del enjuiciado, no es menos cierto que lo que de ordinario se realiza es que solo se dicte preclusión cuando el soporte fáctico se encuentre plenamente comprobado.

Precisó en orden a soportar su tesis que aunque el proceder del acusado en este punto pudiera tacharse de equívoco, resulta evidente que aquel acogió el criterio minoritario, haciendo la salvedad que la jurisprudencia ha sido  conteste en  sostener que frente a la disparidad de criterios no se configura el prevaricato.

1. e) En torno al tipo subjetivo enrostrado consideró que los descargos del acusado no resultaron  admisibles, contrario sensu, en las resoluciones objeto de reproche penal se aprecia el dolo en su realización: conocía la norma superior y la legislación en materia de tortura; se había declarado incompetente y sin embargo persistió en la tipicidad de la conducta, reasumió el conocimiento y ordenó la libertad de los investigados.

En  este sentido su intención final aparece claramente reflejada, cuando decide sobre un caso en el que ya se había declarado incompetente, así como que las mutaciones de calificación que realizó en las decisiones controvertidas estaban encaminadas exclusivamente a mejorar la situación de los imputados,  pese a que contrariaban la realidad.

1. f) Dio por establecida la existencia de dos conductas que se adecuan al tipo penal objetivo y subjetivo de prevaricato, respecto de las cuales se acreditó su antijurídicidad formal y material, sin que se asomara la existencia de causal alguna que justifique su actuar.

Concluyó que la actitud consciente, voluntaria, de LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, contrariando sus deberes oficiales, hizo que incurriera en varias conductas que se materializaron en distintas resoluciones, desconociendo de forma manifiesta los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso concreto sometido a consideración, lo que se tradujo en su arbitrariedad manifiesta.

Al fijar la sanción, el Tribunal dosificó la pena teniendo en cuenta el art. 149 del C.P. de 1980, modificado por el art. 28 de la ley 190 de 1.995 vigente para la época en que se cometieron los delitos, advirtiendo que para tasar el concurso –por razón de favorabilidad- se acudiría a las reglas que establece el código de 2000, como que este último permite la dosificación de cada infracción y la aplicación del sistema de cuartos, lo cual impide una mayor discrecionalidad del juez y evita un mayor riesgo al momento de imponer la pena.

En ese orden de ideas partió del delito de prevaricato que contempla una pena de 3 a 8 años y multa de 50 a 100 smlv, y al no deducir circunstancias de mayor o menor punibilidad que modificara el cuarto sobre el que se debía mover, decidió ubicarse en el cuarto mínimo, es decir, de 36 a 51 meses de prisión, fijando como pena para la primera conducta, una sanción de 42 meses de prisión.

Realizó el mismo ejercicio para el segundo prevaricato, e impuso como pena para este, una misma sanción, esto es, 42 meses de prisión.

Finalmente, a los 42 meses señalados por el primer prevaricato agregó 12 meses más por la otra conducta, para concluir en 54 meses, como pena principal imponible. Sin identificar ningún  criterio, estableció una multa de 52 salarios mínimos legales mensuales vigentes, negó la suspensión condicional en la ejecución de la pena y concedió la sustitutiva de prisión domiciliaria.

Concluyó la  decisión reconociendo - ante la existencia de parte civil -  una indemnización por 800 gramos oro a favor de HUGO ANTONIO Y UBALDO EUSTORGIO SALCEDO LOPEZ, acorde con lo preceptuado en el artículo 106 del C.P. de 1980.

1. FUNDAMENTO DE LAS IMPUGNACIONES

A cargo de la defensa:

Solicitó la nulidad de lo actuado, con base en los siguientes motivos:

1. i) Falta de consonancia fáctica entre la acusación y la sentencia. Precisó cómo la fiscalía en la acusación realizó una imputación jurídica y fàctica sobre la base de un solo delito, desestimando la modalidad concursal -a pesar de la existencia de tres actos presuntamente prevaricadores- pues consideró que las tres resoluciones eran un “todo” comportamental, una unidad de acción y por ello sólo enrostró único prevaricato por acción.

Este planteamiento lo llevó a concluir que la Sala Penal del Tribunal Superior no podía condenar como lo hizo, por el delito de prevaricato en concurso homogéneo y sucesivo, pues al hacerlo quebrantó flagrantemente el principio de congruencia, ya que  debió condenar por el único delito enrostrado.

Abanderó dos posturas frente a tal prédica:

1. a) Anular a partir del fallo condenatorio inclusive, para proferir uno nuevo y adecuarlo al parámetro de correlación.

1. De considerarse que en realidad existe un concurso de conductas punibles se impone anular la acusación para que se corrija esta irregularidad sustancial del pliego de cargos y se formulen los cargos en consonancia con el pensamiento de la Sala, esto es, que no se trata de un solo punible sino de una pluralidad de delitos, pues la nulidad es la única manera posible de remover el error.

2. Del Procesado:

Argumentó que la sentencia impugnada la habrá de refutar totalmente y para ello  estructuró su  réplica de la siguiente manera:

2.1 Se  condenó por concurso de conductas punibles cuando se había acusado por un delito unitario, de lo cual deviene una nulidad.

Sobre este punto reiteró lo sostenido por su defensor en escrito separado, en cuanto a la imposibilidad que tenía el Tribunal de condenar por el concurso de conductas punibles, cuando la acusación desestimó expresamente la modalidad concursal, a pesar de la existencia de tres actos presuntamente prevaricadores, expedidos en circunstancias distintas de tiempo, irregularidad que a su juicio, lo que da lugar a la nulidad de lo actuado devolviendo el fallo al a quo para que dicte la sentencia de reemplazo.

2.2 Cuestionó los fundamentos objetivos y subjetivos que soportaron la condena en relación con las resoluciones emitidas el 30 de junio y 30 de julio de 1999 respectivamente.

2.2.1. Irrazonabilidad de la motivación del  Tribunal:  concluyó que la intención al producir las resoluciones era la de mejorar la situación jurídica de los implicados, sobre la conjetura de que sus actos fueron incitados por dinero, cuando nunca tuvo un interés particular en procurar la libertad personal de los implicados.

2.2.2. Consideró que no hay lugar  para señalar que se está en presencia de una conducta prevaricadora, cuando al proferir la resolución del 30 de junio de 1999, tenía la capacidad funcional para apartarse del juicio de tipicidad hecho en la segunda instancia, decisión que fue precedida por un fundamento jurídico y jurisprudencial, con lo cual ante el cambio de calificación jurídica, era legítimo promover el conflicto administrativo de competencias.

2.2.3. Como el fiscal seccional no aceptó el conflicto, erróneamente le devolvió las diligencias dejando a su disposición nuevamente a los detenidos,  por lo que consideró estaba facultado jurídicamente para resolver la libertad provisional, pues así lo permitía el art. 101 del C de P.P, asunto que desconoció el Tribunal.

2.2.4. El A quo fundamentó la irrazonabilidad de su motivación sobre un sofisma equivocado al partir del supuesto acerca de que  conocía  las  sentencias  de  la  Corte  Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional de enero de 1991 y noviembre de 1992,  las que consideró absolutamente impertinentes para la solución del problema jurídico.

2.2.5. En la sentencia no se consideraron los juiciosos análisis realizados por el acusado en las dos resoluciones, mismos que se fundaron en la convicción firme de que se tenía competencia funcional para ello, que era procedente abordar un nuevo juicio sobre la tipicidad, así como en el hecho  de que a pesar de mantenerse latente la resolución de un conflicto administrativo de competencias, él era el  funcionario competente para resolver sobre la libertad.

3. Censura la condena en perjuicios

El Tribunal en una actitud dictatorial y arbitraria condenó al pago de perjuicios morales, cuando los mismos no fueron demostrados,  ni sustentados.

CONSIDERACIONES

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, de acuerdo con lo establecido en el artículo 75.3 del estatuto procesal penal. Por tanto, procederá a ello dentro del marco material de competencia que le fija el tema de la impugnación y el ordenamiento jurídico (artículo 204 Ley 600/00).

Se le impone a la Sala  ab initio abordar el tema de las nulidades propuestas por los recurrentes, pues la hipotética invalidez de lo actuado en los términos propuestos,  tornaría inane un estudio de fondo sobre la ocurrencia de  la conducta punible y la responsabilidad del acusado.

1. DE LA NULIDAD

Frente a tan puntual tema, resulta coincidente el reproche tanto de la defensa como del acusado.

DE LA CONGRUENCIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE LA RESOLUCION DE ACUSACION Y LA SENTENCIA

1. La Sala tiene señalado de tiempo atrás que la resolución de acusación constituye el presupuesto y el límite del juzgamiento, porque así como con ella se da inicio al juicio penal también es la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta en sus aspectos fáctico y jurídico; lo cual obliga al juez a proferir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda entonces condenar o absolver por hechos distintos a los previstos en ella.

Por esa razón, el principio de congruencia en su carácter de regla estructural del proceso y de garantía, demanda entre la sentencia y la resolución de acusación la existencia de una adecuada relación de conformidad en los aspectos personal, fáctico y jurídico.

De ahí que el proceso tenga una estructura formal y una estructura conceptual. La formal relacionada con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico jurídica, y la conceptual con la definición progresiva y vinculante de todos los extremos objeto del debate, de lo cual se concluye que  el principio de congruencia es la expresión de esa estructura conceptual,  en donde el acto  por excelencia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, es la resolución de acusación.

Este acto procesal – se ha sostenido reiteradamente por esta Corporación -   fija las reglas de juego para el juicio y delimita el terreno dentro del cual debe desarrollarse el debate pues: “…concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivas de la imputaciòn fàctica, y señala los delitos y normas que integran la imputaciòn jurìdica.  Las precisiones e imputaciones que aquì se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el juez.  Esa es la regla.  Cualquier variación o modificación requiere el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la ley y la jurisprudencia…[12]”.

O lo que es lo mismo, las imputaciones fàctica y jurídica que allí se eleven constituyen  ley del proceso, la que solo y salvo que en la audiencia pública se invoque una variación o modificación de la calificación jurídica en los términos del artículo 404, puede ser removida, procedimiento especial  que no se llevó a cabo en el presente caso.

Entonces, razón les asiste a los recurrentes, pues  la inobservancia del principio de congruencia por parte del Tribunal es evidente, y la razón única, palmaria: la acusación lo fue por el delito de prevaricato por acción, ningún referente distinto realizaron los funcionarios tanto de primera como de segunda instancia frente al delito concursal, no obstante anunciar la concurrencia de tres decisiones abiertamente ilegales.

Empero, este marco jurídico  no fue respetado por el Tribunal en la sentencia; contrario sensu, consideró – con estrechez argumentativa[13]- que cada decisión catalogada como ilegal, era una conducta unitaria e introdujo por esta razón en la sentencia, la existencia de un nueva modalidad – prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo-  no incluida en el pliego de cargos, y sobre este nuevo plexo jurídico ampliado realizó el análisis acerca de la dosificación punitiva.

Esto, a no dudarlo, constituyó un desconocimiento abierto, claro y abrupto del principio de congruencia, por desbordamiento del marco jurídico establecido en la resolución de acusación.

La consecuencia jurídica que se deriva de una violación de esta naturaleza no es, sin embargo, la nulidad del fallo como lo plantean la defensa y el procesado o,  la anulación de todo el trámite hasta el pliego de acusación mismo, como lo  asomó en exclusiva la defensa.

En estos casos -como lo tiene dicho la Sala[14]- lo que se impone es el restablecimiento del principio de congruencia, lo que se logra excluyendo de la sentencia los cargos que fueron arbitrariamente imputados, y ajustando la decisión, en sus consecuencias jurídicas, al núcleo fáctico – jurídico de la acusación, a menos que se demuestre que la violación incidió en los juicios de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad de los hechos legítimamente atribuidos, en cuyo supuesto se debe entrar a demostrar su incidencia.

Como no se acreditó siquiera uno de los anteriores vicios, y  no se percibe irregularidad sustancial alguna del proceso, no se aceptan las propuestas de anulación.

Consecuente con la solución que impone el ordenamiento jurídico, la Corte abordará el estudio del caso a partir de los hechos que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación, con prescindencia de los que el Tribunal incluyó a última hora en la sentencia.

1. DECISIONES DECLARADAS ILEGALES

1. i) No existía al interior de la actuación elemento material distinto que habilitara al acusado para examinar nuevamente la tipicidad de la conducta, lo que por contera lleva a la Sala, de la mano de lo anotado por el Tribunal Superior, a erigir una finalidad distinta, desconocida, contraria a la ley, alejada de la normatividad.

No se ofrece coincidente con la verdad procesal el argumento del procesado en su apelación, cuando quiera que lo que inicialmente se cuestionó fue la ausencia de soporte para modificar la calificación jurídica, en la medida en que el pretexto esbozado de realizar un análisis más profundo sobre la materia, de manera alguna justificaba su actividad, cuando lo cierto es que, sin que variara el recaudo probatorio respecto de la estructuración del delito de tortura subyacía per se en su actividad un interés ilegítimo.

Pero aún hay más, igual desconoció el enjuiciado el pronunciamiento que condujo a su antecesor y a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior -al conocer de la definición de situación jurídica- de calificar provisionalmente el delito de tortura.  Entonces, ningún soporte jurídico le asistía al procesado para  mutar la calificación.

La censura no termina ahí, resulta ostensible, manifiestamente contraria la postura del fiscal acusado cuando mutatis mutandis procedió a deslegitimar la concurrencia del delito de tortura, no obstante contar en el  paginario con las declaraciones de los ofendidos quienes procedieron a relatar las distintas actividades intimidatorias, violentas, de que fueron objeto por sus captores.  Hace suya la Corte  la expresa argumentación efectuada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal que calificó el mérito del sumario, en aras de deslegitimar el precario argumento del censor:

“…Pues bien, se pregunta esta Delegada, si a alguien que le oprimen los testículos, la garganta, le vendan los ojos, lo atan de manos, le sujetan las piernas hacia abajo y lo manejan con ponerle corriente eléctrica en el recto, sumado a los golpes constantes con arma contundente tal como lo demuestra el dictamen medicolegal, y con consecuencias de hematoma, sólo al fiscal sindicado se le ocurren su pensamiento que sea un constreñimiento, cuando infaliblemente se trató de una tortura física y moral, y al cambiar la adecuación por un tipo penal diferente y benigno, contrarió la ley en forma dolosa”.

El sustento medular que tenía el Fiscal acusado, esto es la realidad probatoria aportada al expediente, en forma inequívoca llevaba a apuntalar que los tratos inhumanos, humillantes, degradantes, sufridos por los retenidos, era acción que encuadraba perfectamente en el tipo penal de tortura, por su mayor riqueza descriptiva, sin que existiera el más mínimo asomo de duda en tal sentido.

Contrario a ello, se limitó el ex funcionario a acoger plenamente, sin mayores críticas las solicitudes de la defensa, solo se detuvo en los aspectos que favorecían sus dichos, y dejó de hacerlo frente a todas aquellas circunstancias que se oponían abiertamente a las peticiones, las que finalmente hizo prosperar con total desprendimiento de lo fáctico y de lo jurídico.

1. ii) La cita indiscriminada de jurisprudencia en aras de soportar su postura, lejos estuvo de conseguir un tal propósito, contrario sensu, comportó un efecto distinto:  al no existir comunión alguna entre el caso sometido y la  referencia descontextualizada que le sirvió de apoyo, se constituyó ello en un factor que deslegitimó aún más su aserto.

iii) Degradado el comportamiento y aún cuando la Fiscalía Seccional le devolvió las diligencias, ello de manera alguna lo habilitaba –de persistirle la intención de rehusar el conocimiento- para asumir -temporalmente- una solicitud de libertad provisional, que  justamente enarbolaban los dos mismos beneficiados con la mutación.  La razón palmaria: no se había desatado por el superior jerárquico el conflicto de competencias, luego resultaba arbitrario y contrario a  la ley que reasumiera en esas condiciones y solo para ello, el conocimiento del asunto.

En este punto relievó el actor[15] –en aras de salir airoso de su responsabilidad penal- el artículo 101 del C.P.P[16]., el que en su sesgado criterio lo habilitaba para conocer de la solicitud de libertad provisional.

Literalmente tal postulado no ofrecería resistencia, ni menos aún reproche penal al  permitir distintas interpretaciones entre lo que podría considerarse como medida cautelar y si la solicitud de libertad provisional estaba amparada dentro de tal conjunto; empero, la solicitud o invocación –como derecho del procesado o procesados- estaba inescindiblemente ligada, atada,  a la adecuación típica de la conducta; en otras palabras, si el superior funcional de los jueces trabados en conflicto determinaba que la conducta se adecuaba al tipo penal de  tortura[17], que no al constreñimiento ilegal, ningún derecho les asistía a los judicializados.  He ahí el reproche penal que se le endilgó al enjuiciado.

Conclusión: se abrogó el acusado una competencia que el mismo  había rehusado; en palabras sencillas, degradó la conducta, repulsó la competencia, pero decidió, contrariando abiertamente la juridicidad de su determinación, tomar un poco de esa competencia para conceder la libertad provisional y no bastándole ello,  modificó la calificación jurídica enrostrada al también procesado, WILLIAM PARAMO RIAÑO, de falsedad ideológica en documento público, por la de falso testimonio.

Y es que como bien lo precisó la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia: “…no es que el ex fiscal no hubiera podido resolver la petición de libertad, lo que ocurre es que su concesión se encontraba supeditada a la decisión de otra instancia, por lo que su determinación vulneró las reglas de la competencia…”

Luego ninguna legitimidad o autorización legal le asistía al fiscal acusado para decidir motu proprio sobre tales determinaciones, por lo que su conducta se ofrece abiertamente contraria, dispar entre lo decidido con lo autorizado legalmente,  o lo que es lo mismo, desatendió flagrantemente los preceptos legales. En palabras sencillas, existe prevaricato –como aquí- por acción cuando el servidor público emite resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley.

Lo manifiesto es lo que se presenta con claridad y evidencia, lo que es patente, que está al descubierto, que es notoriamente visible. La exigencia legal apunta, entonces, a que la simple comparación entre la ley con lo expresado en la providencia debe mostrar incuestionable la ilegalidad de la última.

1. iv) Apunta igualmente el reproche del condenado, en lo que consideró un sofisma equivocado, el que no es distinto a haberse supuesto por el A quo que conocía la existencia de las sentencias de fecha 31 de enero de 1991, emitida por la Corte Suprema de Justicia, y la del 21 de noviembre de 1992, emanada de la Corte Constitucional, de cara a lo intrascendente  de su argumentación deviene lo  infundado de la misma.

Ineluctable se ofrece que a ningún juez le es exigible el conocimiento de la totalidad de la jurisprudencia[18], empero, merced a la concreción de la ofensa, lo palmario de las denuncias (y sin que ello le exigiera acudir a complejas elucubraciones jurídicas o análisis jurisprudenciales profundos) lo menos que se le  imponía entonces sera profundizar sobre el tema de la mano de la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, cotejo que si bien es cierto pretendió realizar, la sorpresiva variación de la calificación violentó de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma, con un desconocimiento burdo del marco normativo.

Así las cosas, no es la simple conjetura acerca de si la actuación le comportó dividendos económicos o no, como lo pretendió plantear en el escrito de impugnación. Lo que se reprocha de su actuar es su manifiesta ilegalidad, su total desapego a la normatividad tanto nacional como internacional frente al delito de tortura[19].

No se exige para la estructuración del delito de prevaricato la acreditación de una finalidad distinta a que su decisión sea contraria a la ley.

“…5. El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997), pero no es de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en el delito.

Adicionando la  Corte que las decisiones cuestionadas entrañan el nítido interés del acusado en beneficiar a los ex miembros del DAS con unas decisiones que a la postre les permitieron gozar de la libertad, no  empece la gravedad manifiesta de los comportamientos enrostrados enlodó el ex fiscal acusado la administración de justicia con su comportamiento contrario a derecho.

La precariedad demostrativa y argumentativa del disenso vaticinan lo infundado de su reproche; contrario sensu,  la opuesta suficiencia argumentativa lleva a la Sala a señalar que los elementos aportados a la actuación se esctructura plena prueba acerca de la conducta de prevaricato por acción en contra de LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL.

1. DE LA CONDENA EN PERJUICIOS

La condena que por perjuicios morales efectuó el Tribunal Superior de Barranquilla, a través de su Sala Penal, al enjuiciado LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, ha de ser revocada.  Las razones:

Como de antaño y en forma pacífica lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, la comisión -y para el caso presente- del delito de prevaricato no lleva inexorablemente a la condena al declarado penalmente responsable al pago de perjuicios de índole moral y material, como equívocamente lo entendió el Tribunal Superior, toda vez que sin sustento distinto a su mero discurso y a la participación de parte civil en el trámite, procedió a imponer condena en perjuicios morales por un monto de ochocientos (800) gramos oro.

Una tal conclusión aflora inexcusablemente del contenido de los artículos 106 y 107 que exigen la concurrencia y la demostración del daño, sin que con ello prohije la Corte el mensaje equívoco que se le envía a la sociedad por parte de los funcionarios prevaricadores frente al don de administrar justicia.

Igual no desconoce la Corte, que las decisiones manifiestamente contrarias a la ley que hoy son objeto de repudio penal generaron conllevó incertidumbre en los ofendidos destinatarios de tal afrenta, empero, ello per se no implica emitir condena por perjuicios de índole moral, porque de manera alguna se demostraron en la actuación.

1. SOBRE LA PENA IMPUESTA

En aras de respetar debidamente las garantías componentes del debido proceso, la Sala modificará oficiosamente la sanción impuesta por el Tribunal A quo.

Como se anotó en precedencia y guardando perfecta armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, forzoso le resulta a la Corte señalar que se está en presencia de una conducta de prevaricato por acción, en los términos del artículo 149 del Código Penal de 1.980, modificado por la Ley 190 de 1.995, artículo 28[20], que preveía una pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta.

Entonces, siguiendo los derroteros del Tribunal Superior, la pena de prisión quedará en cuarenta y dos (42) meses de prisión[21], lo que significa que el A quo incrementó el mínimo en 6.25%.  Por el mismo tiempo será la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

De cara a la pena de multa se impondría acatar  idénticos derroteros, esto es, al mínimo de la sanción, 50, se le aumentaría un 6.25%, lo que arrojaría un total de 56.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo una valoración así comportaría agravar la pena de multa impuesta por el A quo en manifiesta contradicción con el principio de no reformatio in pejus frente al apelante único, por lo que se habrá de mantener la pena de multa de cincuenta y dos (52) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual ha de decirse que ninguna modificación comporta la negación frente al instituto de la suspensión de la ejecución de la pena.

Baste lo dicho para que la Sala imparta, como lo hará, confirmación a fallo apelado, con las modificaciones ampliamente expuestas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR  el fallo apelado con las siguientes modificaciones:

Primero.-  La pena de prisión impuesta al condenado LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL lo será en un quantum de cuarenta y dos (42) meses de prisión, guarismo que se le impondrá igualmente como inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Segundo.- Revocar el numeral segundo de la parte resolutiva en lo relacionado con la condena en perjuicios morales.

En los demás aspectos se mantiene incólume el fallo impugnado.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

  JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ                         ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS                                AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

Impedido

    JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS                      YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA                      JAVIER ZAPATA ORTIZ

Teresa Ruiz Núñez

Secretaria

[1] Ante la Procuraduría General de la Nación en forma inicial.

[2] Se les sindicaba a estos para aquél entonces del secuestro de una menor de edad, acaecida el día 7 de marzo de 1994.

[3] Tales como frente a  HUGO ANTONIO SALCEDO LOPEZ: lo pasearon, patearon, golpearon, le colocaron una bolsa plástica en la cabeza, le introdujeron los dedos en la nariz y los ojos, al tiempo que le colocaron un revólver en la cabeza.

[4] 25 de abril de 1995

[5] Esta última conducta tuvo como génesis el hecho de que se afirmó que el otro capturado HUGO SALCEDO LOPEZ tenía un revólver al momento de su aprehensión, circunstancia que con posterioridad se infirmó por cuanto se estableció que el arma fue sacada de la residencia del retenido.

[6] Puntualmente precisó: Indefectiblemente, se ha suscitado conflicto entre esta fiscalía delegada y otra delegada ante jueces penales del circuito, por consiguiente, el superior jerárquico debe dirimirlo y asignar el conocimiento de la instrucción a quien, en orden a su criterio, asista la razón.  La actuación será remitida a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la H. Corte suprema de Justicia,…”. (cfr. Pàg. 29. cuad. 1.

[7] Camargo Jiménez y Páramo Riaño

[8] Cfr. Fl. 147, cuad. 1.

[9] Cfr. Folio 119, cuad.1

[10] Cfr. Folio 227 cuad. 1

[11] Cfr. Fls. 5-63, cuaderno original número 2.  En estos términos se ofreció el llamamiento a juicio: “…concluimos que el Dr. LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL conoció los elementos estructurales del tipo penal objetivo prefiriendo mostrar un interés en abandonar los marcos legales. Ante esta radiografía calcable solo resta afianzar que se reúnen a cabalidad los requisitos para residenciarlo en juicio, pues el hecho está demostrado y la prueba de responsabilidad es suficiente…”

[12] Sala de Casación Penal,  29 de mayo de 2005,23914.

[13] “…Es claro entonces, que el Dr. LUIS JAVIER CEPEDA VISBAL, consciente de su comportamiento contrario a sus deberes oficiales, incurrió en varias conductas que se materializaron en distintas resoluciones, desconociendo en forma manifiesta los mandatos constitucionales y legales aplicables al caso concreto sometido a su consideración…”.  Igual anotó el Tribunal Superior: “…Pero, además, establecida su responsabilidad penal al consumar conductas penales de prevaricato, en concurso material, no queda sino la dosificación de la pena aplicable a él (sic) …”

[14] Cfr. entre otras, 23914, 29 de septiembre de 2005.

[15] Discurso idéntico al exhibido al momento de apelar el pliego calificatorio.

[16] Decreto 2700 de 1.991. “…Art. 101. Efectos de la colisión.  Provocada la colisión se suspenderá el juzgamiento mientras se decide aquélla, pero las nulidades a que hubiere lugar sólo podrán ser decretadas por el funcionario judicial en quien quede radicada la competencia.  Mientras se dirime la colisión, lo referente a las medidas cautelares será resuelto por el juez que tuviere el proceso en el momento en que deba tomarse la respectiva decisión…”

[17] Como finalmente se concluyó.

[18] Conclusión parcialmente acertada por cuanto la sentencia que anunció el libelista apunta a un  fallo de constitucionalidad, cuyos efectos son erga omnes y está referida al delito de tortura.

[19] Sobre tal temática: Declaración universal de los derechos humanos: “…Art.5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…”.  A su turno el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1965 contempla: “…Art. 7. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José): “…Art. 1. toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2.  Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano…”

[20] Vale anotar que dicha normatividad estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos y no obstante el tránsito legislativo, es decir la promulgación de la Ley 599 de 2.000, art. 413,  le comporta por favorabilidad beneficios en su aplicación.

[21] Monto al que arribó el Tribunal antes de someterlo al  concurso.