ACCION POPULAR - Derecho colectivo al espacio público, procedente / USO DIFERENTE AL AUTORIZADO - Se presentó al prestar servicio de estacionamiento vehicular

 

Se solicita a través de la presente acción que se le ordene a la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, levantar las cercas que rodean el parque de Pescamar a fin de permitir el libre goce y disfrute del espacio y de los bienes de uso público por parte de los ciudadanos cartageneros.  Que igualmente se ordene la realización de obras de reforestación, proyectos civiles de ornamentación y habilitación del Parque, y demás atinentes al uso público del mencionado bien.  Asimismo se pide un incentivo a favor de la parte actora. En el caso de autos se observa que mediante la resolución No. 005 del 6 de mayo de 1999 la Secretaría de Planeación de la Alcaldía Mayor de Cartagena le concedió a la Sociedad Inversiones Cartagena de Indias S.A. “INDIASA” una Licencia para la utilización, ocupación e intervención del espacio público concretado en el predio identificado con el No. 9-28 de la Manzana 16, de la Avenida Venezuela de Cartagena, estipulándose también que dicha empresa podría encerrar el mencionado bien a efectos de recuperar la zona verde.  Bien de uso público mejor conocido como PARQUE PESCAMAR. Con arreglo a la prueba fotográfica y a las actas de inspección, resulta claro que la empresa INDIASA le ha venido dando al bien reivindicado un uso diferente al autorizado por la resolución No. 005 de 1999: el estacionamiento de vehículos. Lo cual impone reconocer tanto el desacato a la resolución por parte de la empresa como su obligación de suspender en lo sucesivo toda actividad de estacionamiento vehicular.  Igualmente debe destacarse el incumplimiento de la empresa con relación a la delimitación del Parque Pescamar que se comprometió a realizar el 14 de enero del año 2000.

NOTA DE RELATORIA. Cita sentencia de la Corte Constitucional T-508 de 1992.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCIÓN “B”

 

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

 

Santa Fe de Bogotá D.C., junio primero (1) de dos mil (2000)

 

Radicación número: AP- 047

 

Actor: RED DE VEEDURIA CIUDADANA DE CARTAGENA DE INDIAS

 

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS.

 

 

 

Referencia: ACCIONES POPULARES

 

                    Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de abril de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a las súplicas de la Acción Popular incoada por  la Red de Veeduría Ciudadana de Cartagena de Indias.

 

 

LA DEMANDA

 

Estuvo encaminada a que se ordene a la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias que proceda de manera inmediata a levantar las cercas que rodean el parque o plaza conocido como PESCAMAR, a efectos de permitir el libre goce y disfrute del espacio y los bienes de uso público, por parte de los ciudadanos.

 

Que  se ordenen todas y cada una de las medidas que se estimen pertinentes para volver las cosas al statu quo, solicitando, a entidades como el DAMARENA, LA SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS, PLANEACION, GOBIERNO Y CONTROL URBANO, que procedan a verificar obras tales como las de reforestación, ejecución de proyectos civiles de ornamentación y habilitación del parque, y demás viables que hagan posible el uso público del referido bien.

 

Que se condene al Distrito de Cartagena al pago del incentivo de que trata la ley, el cual será fijado en cuantía que se  estime justa, en favor de la Red de Veeduría Ciudadana de Cartagena de Indias.

 

Que se prevenga a la autoridad demandada a efectos de que se abstenga en lo futuro de permitir actuaciones como las que se denuncian.

 

Que si el Tribunal lo encuentra procedente, se ordene la conformación de la comisión para la verificación del cumplimiento de la sentencia, de que trata el artículo 35 de la ley 472 de 1998.

 

Como petición especial  y habida consideración de la flagrante violación al derecho colectivo de goce, disfrute y utilización del espacio público, y a fin de hacer cesar el daño que con la violación se viene causando a la ciudadanía de Cartagena, se ordene con fundamento en lo previsto en el artículo 25 de la ley 472 de 1.998 y bajo la forma de una medida cautelar lo siguiente:

 

“Se proceda por parte del accionado a ejecutar los actos referentes al levantamiento y retiro de las cercas que impiden el uso, goce y disfrute del parque PESCAMAR del centro de la ciudad.

 

Ordénese la práctica de la medida cautelar impetrada en el mismo auto en que se admite la presente acción”.

 

Como hechos que sustentan las pretensiones, se narran los siguientes:

 

“1. Que el parque o plaza conocido popularmente como PESCAMAR, se encuentra, en la actualidad, encerrado totalmente, con lo cual se impide a los ciudadanos cartageneros el libre goce y utilización de dicho bien público.

 

“2. Que un grupo de particulares viene explotando, en la actualidad, y ante la mirada complaciente de la administración pública distrital, el referido parque, constituyendo la actividad mercantil ejercida por los particulares en aquél lugar, la del parqueo de vehículos.

 

“3. Que los particulares que en la actualidad explotan el espacio público cuya defensa se procura, cobran entre $1.400.oo y $1.500.oo por hora a cada vehículo que allí se estaciona.

 

“4. Que la administración distrital, en cabeza de su alcalde, tiene pleno y certero conocimiento de las anomalías que aquí se denuncian, toda vez que ha sido el propio personero Distrital, Dr. Pedrito Pereira, quien mediante oficio No 499 del presente año, calendado julio 19 de los corrientes, puso en conocimiento del señor Alcalde, las arbitrariedades que se vienen cometiendo con un bien que indudablemente es de uso público. Tal comunicación fue recibida en las oficinas de la Alcaldía en el mismo mes y año de la remisión, conforme se constata en la copia del oficio referido, el cual se anexa como elemento de acreditación”.

 

 

NORMAS VIOLADAS

 

 

Artículos 25, 35 y 44 del la ley 472 de 1998.

 

 

LA   SENTENCIA

 

 

El A QUO accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.  Al respecto inició sus consideraciones refiriéndose a los antecedentes del caso planteado, al compromiso adquirido por la empresa particular en cuanto al desplazamiento de los mojones de delimitación, y al carácter de público del espacio cerrado por dicha empresa.

 

Luego aludió a la resolución No. 005 del 19 de mayo de 1995 (por la cual se concede una licencia de ocupación de un espacio), poniendo de presente tanto su contenido y fuerza obligatoria, como la circunstancia de que el particular ocupante del terreno está actuando amparado por una licencia otorgada por la Secretaría de Planeación Distrital.  Que por tanto:

 

“No es procedente ordenar el levantamiento del cerramiento levantado alrededor del parque, por la razón de que el mismo está autorizado por un acto administrativo plenamente vigente y cuya legalidad no es procedente discutir en este procedimiento.

 

Sin embargo, del estudio de la evidencia fotográfica allegada al expediente y de lo observado en la diligencia de inspección judicial, se observa que el ocupante del terreno lo ha utilizado con una destinación diferente a la autorizada en la licencia, al estacionar vehículos (folios 6), en el área reconocida como de uso público.

 

En la diligencia de inspección judicial el Subgerente de la Sociedad Indeasa se comprometió a colocar los mojones de delimitación en forma precisa que impida la afectación del espacio público”.

 

 

 

 

Que con arreglo a lo anterior no se puede ordenar el levantamiento de las cercas de cierre del predio conocido como Parque Pescamar;  pero que sí procede la prohibición de la explotación comercial o cualquier otro uso del predio que difiera de la autorización contenida en la resolución No. 005 de 1999.  Que igualmente se le debe ordenar a la demandada la plantación de un ejemplar de la especie talada en el espacio público denominado Parque Pescamar, en atención a lo dispuesto en el artículo 34 de la ley 472 de 1998.  Finalmente, que el incentivo deprecado por la parte actora es improcedente por cuanto el Distrito de Cartagena de Indias no ha sido condenado en el presente proceso.

 

 

EL  RECURSO

 

 

El actor apeló la anterior decisión reafirmándose en sus argumentos iniciales e indicando que la ocupación ilegítima del espacio público reivindicado encuentra su origen en el proceder omisivo del Distrito, y que tanto el ilícito proceder de la firma INDISA S.A. como la ausencia de diligencia del Distrito son causas eficientes de la indebida ocupación del parque.

 

En tal perspectiva enfatizó:

 

“La decisión del H. Tribunal en el sentido de exonerar a la administración distrital de toda responsabilidad por su proceder evidentemente negligente y omisivo, no se compadece con el empeño acometido desde la constitución (sic) y la ley en el sentido de que las autoridades no solo (sic) son responsables por sus acciones, sino que también lo son por las omisiones que generan algún tipo de daño o transgresión a los derechos de los coasociados.  Tal como viene planteada, la decisión del Tribunal se constituye en patente de corzo para el consuetudinario proceder omisivo de la administración pública que se niega a adquirir un verdadero y profundo compromiso con las comunidades para la defensa de los intereses generales”.

 

Dijo igualmente, que si el Distrito hubiese obrado conforme a la Constitución y la ley no habría sido necesaria la demanda en acción de cumplimiento.  Pero que en todo caso, ante la manifiesta aquiescencia del Distrito de Cartagena se le debe condenar a pagarle a la parte actora un incentivo que deberá oscilar entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales, de acuerdo con lo normado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998.

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

Se solicita a través de la presente acción que se le ordene a la Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, levantar las cercas que rodean el parque de Pescamar a fin de permitir el libre goce y disfrute del espacio y de los bienes de uso público por parte de los ciudadanos cartageneros.  Que igualmente se ordene la realización de obras de reforestación, proyectos civiles de ornamentación y habilitación del Parque, y demás atinentes al uso público del mencionado bien.  Asimismo se pide un incentivo a favor de la parte actora.

 

Antes de abordar el fondo del asunto la Sala dirá que el mismo se decidirá de plano, toda vez que ni la parte recurrente solicitó pruebas en su impugnación del fallo ni procede su decreto de oficio.  Al respecto se tiene:

 

A través de su artículo 82 la nueva Carta Política establece en cabeza del Estado el deber de proteger la integridad del espacio público y su destinación al uso común, reivindicando al propio tiempo su prevalencia sobre el interés particular.

 

Para la efectividad de tal derecho colectivo la Constitución prevé las acciones populares a términos de su artículo 88, con lo cual se pone de presente la procedibilidad de la demanda presentada en el caso de autos, que a su turno encuentra ligazón histórico-procesal con el artículo 8 de la ley 9 de 1989 y con el artículo 5 del decreto 2400 de 1989.

 

Ahora bien, tal como lo advierte la Corte Constitucional el tema del Espacio Público ha gozado de regulación desde el Código de Bello, concentrándose sus primeras reglas en los Bienes de la Unión y en la Libertad de Pesca, con particular relevancia de los bienes de uso público, esto es: los bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio.  Cánones que de manera enunciativa comprendían:  calles, plazas, puentes, caminos públicos, ríos y lagos, y en general todos los bienes de la Unión de uso público.

 

Dentro de este ámbito jurídico también surgió la figura de los bienes de particulares que fueren destinados al uso y goce de todos los habitantes de un territorio, como puentes y caminos y cualesquiera otras construcciones, edificados a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen;  los cuales, según el artículo 676 del Código Civil son bienes de uso público por permiso del dueño.  Destacándose igualmente, dentro de la noción histórica de espacio público, las aguas que corren por los cauces naturales en más de una heredad y sobre lagos (arts. 677 y 690 del Código Civil).[1]

 

Con referencia a esta tradición jurídica la Corte ha dicho en torno a los artículos 82 y 88 de la Constitución:

 

“No obstante lo anterior, cabe destacar que en el ámbito de la legislación nacional existen de antaño disposiciones que aseguran su respeto y garantía y que aun (sic) conservan su vigencia e imperio, pero que deben ser examinadas bajo los enunciados de la actual normatividad constitucional con el fin de obtener su cabal entendimiento.

 

“Aquellas dos disposiciones regulan la materia de la garantía constitucional del derecho al Espacio Público en varias de sus expresiones, así:

 

“a)  Como deber del Estado de velar por la protección de la integridad del Espacio Público.

1. Como deber del Estado de velar por su destinación al uso común.
2. Por el carácter prevalente del uso común del Espacio Público sobre el interés particular.
3. Por la facultad reguladora de las entidades públicas sobre la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.
4. Como Derecho e Interés colectivo.
5. Como objeto material de las acciones populares y como bien jurídicamente garantizable a través de ellas”.

 

Y prosigue la Corte diciendo:

 

“(...)  En efecto, aquel concepto está compuesto por porciones del ámbito territorial del Estado que son afectados (sic) al uso común por los intereses y derechos colectivos y de algunos otros de carácter fundamental cuya satisfacción permiten, así como de la superficie del mar territorial y de las vías fluviales que no son objeto del dominio privado, ni del pleno dominio fiscal de los entes públicos (...).”

 

“Es Espacio Público comprende, pues, aquellas partes del territorio que pueden ser objeto del disfrute, uso y goce de todas las personas con finalidades de distinta índole y naturaleza, que se enderezan a permitir la satisfacción de las libertades públicas y de los intereses legítimos que pueden radicarse en cabeza de todas las personas de conformidad con el orden jurídico;  en principio, en dichas partes del territorio las personas en general no pueden ejercer plenamente el derecho de propiedad o de dominio, sea privado o fiscal”.

 

Más adelante la Corte puso de manifiesto la importancia que juega el derecho urbanístico junto con el derecho ambiental en las elaboraciones jurídicas que se ocupan de los fenómenos propios de la noción de Espacio Público, indicando al respecto que:

 

“Los fenómenos que comprende el urbanismo son hechos colectivos de naturaleza especial que interesan a la sociedad entera, ya que se proyectan sobre toda la vida comunitaria, de manera directa, y sus consecuencias tocan con la existencia, financiación, disposición y extensión de los servicios públicos fundamentales como los de salud, vivienda, higiene, transporte, enseñanza, electricidad, agua, alcantarillado y esparcimiento etc..”[2]

 

Los elementos jurídicos que integran la noción de Espacio Público, y su destinación, fueron establecidos por la ley 9 de 1989 a través de sus artículos 5 y 6, destacándose en lo pertinente  al sub lite los parques y plazas, al igual que la prohibición inserta en el inciso final del artículo 6, que reza:

 

“Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de  uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”.  (la Sala resalta).

 

Norma ésta que fue reiterada y desarrollada por el artículo 25 del decreto 1504 de 1998, que a propósito de la administración, mantenimiento y dotación de parques y zonas verdes dispuso en su segundo inciso:

 

“Para el caso de parques y zonas verdes del nivel local o de barrio que tengan carácter de bienes de uso público la entidad competente de su manejo administrativo, podrá encargar a organizaciones particulares sin ánimo de lucro y que representen los intereses del barrio o localidad la administración, mantenimiento, dotación (sic) y siempre y cuanto garanticen el acceso al mismo de la población, en especial la permanencia de su área de influencia”.  (resalta la Sala).

 

Es decir, que si bien en principio le corresponde a la administración pública el manejo administrativo de los parques y zonas verdes (locales o de barrio) que tengan el carácter de bienes de uso público, tal potestad podrá encargarse (incluye el mantenimiento y dotación) únicamente a organizaciones privadas sin ánimo de lucro que encarnen la representación del barrio o localidad;  las que por otra parte deben garantizar el acceso de la población al respectivo inmueble.

 

Pues bien, en el caso de autos se observa que mediante la resolución No. 005 del 6 de mayo de 1999 la Secretaría de Planeación de la Alcaldía Mayor de Cartagena le concedió a la Sociedad Inversiones Cartagena de Indias S.A. “INDIASA” una Licencia para la utilización, ocupación e intervención del espacio público concretado en el predio identificado con el No. 9-28 de la Manzana 16, de la Avenida Venezuela de Cartagena, estipulándose también que dicha empresa podría encerrar el mencionado bien a efectos de recuperar la zona verde.  Bien de uso público mejor conocido como PARQUE PESCAMAR.

 

Por virtud de esta resolución se estableció en cabeza de la empresa la responsabilidad sobre la ocupación y utilización del susodicho inmueble;  asimismo se dispuso que el diseño y construcción a realizar en este espacio público debía facilitar el acceso de las personas con movilidad reducida;  que la recuperación de dicha zona verde se debía hacer en la categoría de adecuación con el fin de mejorar sus condiciones paisajísticas y funcionales, en armonía con su entorno natural;  que el término de la licencia sería de 12 meses y estaría sujeta al pago de las tarifas por ocupación y utilización del espacio público intervenido, conforme al respectivo Acuerdo Distrital;  y que la empresa otorgaría póliza de garantía en cuantía equivalente al 10% del valor de las obras a ejecutar en el espacio público referido.

 

Abstracción hecha de los eventuales contrastes de ilegalidad que pudieran darse entre la prenotada resolución y el artículo 6 de la ley 9 de 1989 y al artículo 25 del decreto 1504 de 1998, es lo cierto que la presunción de legalidad de que goza la misma no podría discutirse a través del presente proceso.  De suerte que no habría fundamento legal para enervar la ejecutoriedad del dicho acto administrativo, esto es, ordenar el levantamiento de las cercas que impetra la parte demandante (arts. 64 y 66 del C.C.A.).

 

Cosa distinta es que con arreglo a la prueba fotográfica y a las actas de inspección (fls. 6,119,120, 124 y 125) resulta claro que la empresa INDIASA le ha venido dando al bien reivindicado un uso diferente al autorizado por la resolución No. 005 de 1999:  el estacionamiento de vehículos.  Lo cual impone reconocer tanto el desacato a la resolución por parte de la empresa como su obligación de suspender en lo sucesivo toda actividad de estacionamiento vehicular.  Igualmente debe destacarse el incumplimiento de la empresa con relación a la delimitación del Parque Pescamar que se comprometió a realizar el 14 de enero del año 2000 (fls. 98-102).

 

En lo que hace al incentivo solicitado por la parte recurrente la decisión será desestimatoria, habida consideración de que no existe mérito para condenar al Distrito de Cartagena de Indias.  Y esto es así por cuanto, en cualquier caso, el cierre de la zona autorizada habría de impedir durante 12 meses el cabal acceso de la población.

 

Desde luego que estas circunstancias no convalidan en modo alguno las eventuales omisiones en que pudieron incurrir las autoridades competentes frente a los extravíos de la empresa cuestionada;  debiendo al punto llamar la atención de éstas en cuanto a los deberes de protección, inspección y vigilancia que les impone la Carta Política y la ley en torno al Espacio Público y sus elementos integrantes.

 

Consecuentemente la Sala estima que las pretensiones de la demanda sólo están llamadas a prosperar en la forma establecida por el Tribunal, por lo cual habrá de confirmarse la providencia de primer grado.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

 

 

Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el siete (7) de abril  de dos mil (2000), por medio de la cual se accedió parcialmente a lo pedido por la RED DE VEEDURÍA CIUDADANA DE CARTAGENA DE INDIAS a propósito del derecho al Espacio Público.

 

          COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día

 

 

SILVIO ESCUDERO CASTRO

 

 

 

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO            CARLOS A. ORJUELA GONGORA

 

 

DIOMAR CAMACHO MONTES

Secretaria

 

[1] Corte Constitucional, sentencia T-508 de 1992.

[2] Corte Constitucional, sentencia citada.