ACCION POPULAR - Patrimonio público y moralidad administrativa, improcedente / ACCION POPULAR - No procede cuando existen mecanismos distintos para defender los derechos públicos / CUMPLIMIENTO DE CLAUSULAS Y GARANTIAS CONTRACTUALES - Se hacen efectivos mediante acciones contenciosas / RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES QUE CELEBRAN EL CONTRATO - Acción fiscal y disciplinaria

 

Fernando Pardo Galvez, actuando en nombre propio incoa  la acción popular de que trata el articulo 88 de la Carta Política de l991, reglamentada por la Ley 472 de l998, para  establecer el responsable del no-funcionamiento de los equipos que el Fondo Rotario del Ejército adquirió a través de la firma Aegis Enterprises, y ordenar al Fondo Rotatorio realizar las gestiones necesarias para hacer efectiva la póliza de calidad de los bienes, como el pago de los perjuicios causados por el contratista, el pago de la cláusula penal, y en general, que dependiendo del responsable se disponga lo necesario para obtener la devolución o resarcimiento del patrimonio publico perdido. Y en caso de que no sea posible el pago de algún perjuicio se ordene la venta de tales bienes en pública subasta. Dirá en primer término la Sala que el Fondo Rotatorio del Ejército ha sido diligente frente a las eventualidades que se han presentado en desarrollo del contrato mediante el cual se compraron los equipos a la firma que ganó la licitación, puesto que ha cumplido con la obligación de requerirlos para la garantía de los equipos, los cuales una vez entregados continúan con defectos que hacen imposible su correcto funcionamiento,  y por último inició el cobro coactivo de la garantía a través de la jurisdicción contencioso administrativa, la cual se encuentra en trámite. En este orden de ideas, cuando existen mecanismos distintos a la Acción Popular para defender los derechos públicos  o el interés general esta acción no es de recibo, como en efecto sucede en el sub-lite, ya que el cumplimiento de las claúsulas contractuales y las garantías se puede hacer efectivo a través de las acciones contenciosas. Cosa distinta sucede con la responsabilidad de los funcionarios que celebraron el contrato, pues en tales casos es menester iniciar la acción fiscal y la disciplinaria, con las consecuencias a que haya lugar según el caso.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

 SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION “B”

                          

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

 

Santa Fe de Bogotá D.C., marzo veintitrés del dos mil (2.000).-

 

Radicación número: AP-025

 

Actor: FERNANDO PARDO GALVEZ.-

 

Demandado: FONDO ROTATORIO DEL EJÉRCITO Y OTROS

 

 

 

Referencia: ACCIONES POPULARES.-

 

   

 

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia del 17 de febrero de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la acción incoada por FERNANDO PARDO GALVEZ contra el Fondo Rotatorio del Ejército y otros.

 

 

LA DEMANDA

 

     Estuvo encaminada a obtener que se establezca definitivamente si existió incumplimiento total o parcial por parte del contratista o si la inoperancia de los equipos obedece a circunstancias imputables a la administración, o si existe responsabilidad compartida de ambas partes, y en general establecer un responsable por el patrimonio público perdido.

 

 

Que se ordene al Fondo Rotatorio del Ejército realizar todas las gestiones necesarias para hacer efectiva la póliza de calidad de los bienes, que se debió pactar en el contrato.

 

 

Que se ordene al Fondo Rotatorio del Ejército realizar todas las gestiones necesarias para obtener el pago de los perjuicios causados por el contratista, conforme a las estipulaciones contractuales.

 

 

Así mismo, que se ordene a dicha entidad realizar todas las gestiones necesarias para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, que se debió pactar en el contrato.

 

 

Que se ordene se disponga lo necesario para obtener la devolución o resarcimiento del patrimonio público perdido. Así mismo, en caso que no sea posible obtener el pago de algún perjuicio, se ordene la venta en pública subasta o a través del sistema de martillo, de los bienes objeto del contrato.

 

 

Que se fije el incentivo para el demandante, a que se refieren los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1.998.

 

 

Como hechos en que basa la anterior pretensión cita los siguientes:

 

 

“Tal como lo narra el periódico, sin que pueda establecerse quién fue el culpable, si el contratista o el Fondo Rotatorio del Ejército, se ha perdido aproximadamente un millón de dólares para el patrimonio público, desde 1.994, sin que se haya establecido responsable o realizado labor concreta para obtener su recuperación; pues la firma Aegis Enterprises Inc en ejecución de un contrato estatal, entregó varios elementos de alta tecnología, en el año de 1.994, recibió el pago y hasta la fecha tales instrumentos no se han podido utilizar y no se ha recibido compensación alguna para el Estado”.

 

 

 

NORMAS VIOLADAS    

 

 

Como disposición violada se cita la siguiente:

 

 

Artículo 4 de la Ley 472 de 1.998.

 

 

 

 

 

 

LA SENTENCIA

 

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó  las súplicas de la demanda (fls. 279-288); al respecto manifestó que las pretensiones de la demanda relacionadas con el incumplimiento del contrato, la indemnización de perjuicios y la efectividad de las cláusulas contractuales, corresponde definirlos al juez contencioso administrativo por vía de acción que según el C.C.A, es  la relativa a contratos.

 

 

En cuanto a la que tiene que ver con la efectividad de las pólizas de garantía de calidad de los bienes suministrados, está prevista la acción ejecutiva, de conocimiento del juez contencioso administrativo.

 

 

Así mismo, en cuanto a las posibles responsabilidades de los funcionarios  públicos que celebraron el contrato, proceden las acciones fiscal y disciplinaria, según el caso, sentido en el que se manifestó la Contraloría General de la República.

 

 

Respecto de la venta en pública subasta, el A quo estima que resulta improcedente porque los instrumentos adquiridos por el Fondo Rotatorio, son artefactos relacionados con la seguridad nacional, que no pueden ser vendidos al mejor postor, pues dicha venta comprometería la existencia misma del aparato estatal, por lo mismo, no son comerciales en las condiciones normales de cualquier otro bien.

 

 

En conclusión, es claro que la acción constitucional consagrada en el artículo 88 de la C.N y reglamentada por la Ley 472 de 1.998, no se ideó como un mecanismo paralelo a los de control administrativo, ni a otras acciones judiciales; pretender lo contrario sería desarticular la estructura funcional del Estado, inspirada en la colaboración armónica de las ramas del poder público, que tienen funciones determinadas y precisas en la Constitución y la Ley.

 

 

 

EL RECURSO

 

 

El actor impugnó el anterior proveído (fl. 289); al respecto manifestó su inconformidad de la siguiente manera:

 

 

“En primer término la solicitud de la venta en pública subasta, se corrigió en los alegatos finales, debiendo el Tribunal adecuar las peticiones a la acción, tal como lo dice el inciso del artículo 5 de la Ley 472...”

 

“De otro lado,, no se entiende como se despachan desfavorablemente las súplicas de la demanda, con argumentos relativos al congestionamiento de la justicia y la dualidad de funciones, cuando la acción de tutela, que tiene los mismo alcances en cuanto a las decisiones que implican actuaciones de la administración y el establecimiento de la responsabilidad que haga el tribunal, no tiene por que (sic) interferir con las funciones de los órganos de control, precisamente por la independencia de los poderes; la responsabilidad que establezca el Tribunal será para determinar contra quien dirige la orden de hacer, para reparar el derecho colectivo afectado, el cual no debe tener ninguna duda sobre su afectación en el presente caso”.

 

 

CONSIDERACIONES

 

 

Fernando Pardo Galvez, actuando en nombre propio incoa  la acción popular de que trata el articulo 88 de la Carta Política de l991, reglamentada por la Ley 472 de l998, para  establecer el responsable del no-funcionamiento de los equipos que el Fondo Rotario del Ejército adquirió a través de la firma Aegis Enterprises, y ordenar al Fondo Rotatorio realizar las gestiones necesarias para hacer efectiva la póliza de calidad de los bienes, como el pago de los perjuicios causados por el contratista, el pago de la cláusula penal, y en general, que dependiendo del responsable se disponga lo necesario para obtener la devolución o resarcimiento del patrimonio publico perdido. Y en caso de que no sea posible el pago de algún perjuicio se ordene la venta de tales bienes en pública subasta.

 

En consecuencia, se busca la protección de los derechos colectivos relacionados con la Defensa del Patrimonio Público y la moralidad administrativa de que trata el artículo 4 de la Ley 472 de l998.

 

 

Con el fin de resolver la controversia aquí planteada, la Sala tendrá en cuenta los siguientes antecedentes:

 

 

Está probado en autos que el Fondo Rotatorio del Ejército  realizó una licitación para la compra de algunos equipos,  entre los que se encuentran 24 estaciones de Radiogoniometría, ocupando el primer lugar la firma Aegis Enterprises Inc. Ivan R (fl. 25), razón por la cual a través de la Resolución No, 1801 de septiembre 14 de l994 (fl. 29) el Director General del Fondo Rotatorio efectuó la adjudicación a dicha firma.

 

 

Por lo tanto, se celebró el contrato de compraventa No. 252 de l994 (fl. 39), obligándose el contratista a ofrecer una garantía de cumplimiento equivalente al 10% del valor del contrato, como también una garantía de calidad de los equipos de Radiogoniometría vendidos y entregados.

 

 

Empero, los equipos de radiogonometría presentaron deficiencias en las marcaciones durante los ejercicios prácticos desarrollados en Melgar, los cuales hacían parte de los cursos que la empresa vendedora dictó en dicha guarnición. (fl. 57).

 

 

  Por tal motivo, el Director General del Fondo Rotatorio  del Ejercito libró comunicación a la firma Aegis Enterprises Inc. en consideración a que los equipos de radiogoniometría debieron ser reexportados a los Estados Unidos a fin de llevar a cabo las reparaciones y arreglos técnicos. Solicita en consecuencia se informe la fecha en que serán entregados los equipos.

 

 

 

A través del oficio No. 0813 de 25 de agosto de 1.999 (fl. 117), el Subdirector General del Fondo Rotatorio del Ejército solicitó a la compañía aseguradora el pago del valor asegurado para garantizar la calidad y el correcto funcionamiento de los equipos.

 

 

Ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, el Fondo Rotatorio del Ejército instauró demanda ejecutiva de cobro coactivo contra la Compañía Seguros del Estado S.A. (fl. 74), para que cancele el valor asegurado a través de la póliza No. 9493221.

 

 

El valor a que asciende la relación de gastos ocasionados con la reparación de los equipos  es de $1.965.540.562, y a la fecha actual los equipos objeto del contrato no prestan el servicio requerido. (fl. 118).

 

 

De las anteriores probanzas, dirá en primer término la Sala que el Fondo Rotatorio del Ejército ha sido diligente frente a las eventualidades que se han presentado en desarrollo del contrato mediante el cual se compraron los equipos a la firma que ganó la licitación, puesto que ha cumplido con la obligación de requerirlos para la garantía de los equipos, los cuales una vez entregados continúan con defectos que hacen imposible su correcto funcionamiento,  y por último inició el cobro coactivo de la garantía a través de la jurisdicción contencioso administrativa, la cual se encuentra en trámite.

 

 

En este punto la Sala comparte el argumento esgrimido por el a-quo, en el sentido de que el legislador al instituir y reglamentar las acciones populares en ningún momento pretendió desconocer las competencias de los distintos órganos del Estado.

 

 

En este orden de ideas, cuando existen mecanismos distintos a la Acción Popular para defender los derechos públicos  o el interés general esta acción no es de recibo, como en efecto sucede en el sub-lite, ya que el cumplimiento de las claúsulas contractuales y las garantías se puede hacer efectivo a través de las acciones contenciosas.

 

 

Cosa distinta sucede con la responsabilidad de los funcionarios que celebraron el contrato, pues en tales casos es menester iniciar la acción fiscal y la disciplinaria, con las consecuencias a que haya lugar según el caso.

    

 

 Así las cosas, es evidente que la acción popular intentada no es de recibo, razón por la cual el proveído impugnado amerita ser confirmado.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección  B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA

 

 

Confírmase la providencia del 17 de febrero de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó la acción popular incoada por FERNANDO PARDO GALVEZ.

 

 

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 23 de marzo del 2.000.-

 

 

 

 

         ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO                 SILVIO ESCUDERO CASTRO

 

 

 

 

 

CARLOS A.  ORJUELA GONGORA

 

 

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General