ORDENANZA 117 DE 2003 POR EL CUAL SE MODIFICAN, ADICIONAN Y SE CREAN NORMAS TRIBUTARIAS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES - No suspendidos artículos 2 numeral 1, literal e, 4 literal d, 5 y 6 literal o / SUSPENSION PROVISIONAL - Procede cuando la infracción es manifiesta / ESTAMPILLA PRO-DESARROLLO FRONTERIZO - No procede sus suspensión porque su estudio es propio de la sentencia

 

La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en la ley, esto es, en el artículo 152 del C.C.A. En efecto, la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, debe ser de tal entidad que el juez, sin necesidad de efectuar estudios profundos o análisis que desborden el texto de las normas que se estiman vulneradas, observe dicha violación, por  ser evidente o palmaria, conforme la exigencia de la manifiesta infracción, que prevé el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A.

 

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

                            SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

                                                       SECCION CUARTA

 

 

Consejero ponente:  WILLIAM GIRALDO GIRALDO

 

Bogotá, D.C. diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009)

 

Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00149-01(17900)

         

Actor: RODRIGO URIBE LARGACHA

AUTO

 

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral tercero del  auto de diciembre 11 de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio del cual se negó la solicitud de  Suspensión Provisional de los efectos jurídicos del artículo 2º numeral 1, literal e); el aparte subrayado del artículo 4 literal d); el artículo 5 y el 6, literal o) de la ordenanza 117 de 2003, expedido por la Asamblea Departamental de la Guajira, “por el cual se modifican, adicionan y se crean normas tributarias del orden departamental y se dictan otras disposiciones”.

 

ANTECEDENTES

 

Mediante escrito del 6 de noviembre de 2008, el actor demandó la nulidad de las expresiones que se destacan a continuación, contenidas en la Ordenanza 117 de 2003, proferida por la Asamblea Departamental de la Guajira.

 

En el mismo escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos de las expresiones acusadas, precisando que de la simple comparación de las normas superiores con los apartes demandados (subrayados) se evidencia la violación alegada:

 

Normas Violadas

Normas Demandadas

“Decreto 1222 de 1986.   Artículo 62. Son funciones de la Asambleas:   1. Establecer y organizar los impuestos que se necesiten para atender a los gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para hacerlo se les dé facultad expresa por la ley.   Artículo 71. Es prohibido a las asambleas departamentales:   (…)   5. Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por ley     Estatuto Tributario Nacional   Artículo 420.  hechos sobre los que recae el impuesto.  El impuesto a las ventas se aplicará sobre   (…)   a.  La prestación de servicios en el territorio nacional.   (…)   PARAGRAFO 3º Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes reglas:   3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las  reglas generales:   h) El servicio de televisión satelital recibido en Colombia, para lo cual la base gravable estará conformada por el valor total facturado el usuario en Colombia.       Decreto 1333 de 1986. Artículo 195. “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio  que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimiento de comercio o sin ellos.   Artículo 199. “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:  expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión,  clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

Artículo Segundo.  Adicionase al Art 2º de la Ordenanza 025/95 en lo relativo al ingreso por concepto de la estampilla Predesarrollo Fronterizo las siguientes actividades:   1.    Los contratos y demás actividades de servicios que directa e indirectamente, realicen o ejecuten personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en la jurisdicción departamental tales como: (…)   e) Comercialización de los servicios públicos domiciliarios (Telecomunicaciones, energía, gas y otros)     Artículo Cuarto.  Sujeto Pasivo. Constituyen sujeto pasivo o responsable de la obligación tributaria ante el departamento de la Guajira los siguientes:   (…)   d) Las empresas o personas naturales o agencias que prestan servicio de transporte aéreo, férreo, terrestre y marítimo; de carga y pasajeros, comunicación, gas y energía eléctrica.   Artículo Sexto.  Tarifa.  Tarifa de las actividades industriales, comerciales y de servicios serán las siguientes:   o) El 0.5% por las ventas por el servicio de telecomunicaciones que se preste directa e indirectamente en la jurisdicción del departamento de la Guajira.

 

 

EL AUTO APELADO

 

Por medio de auto del 11 de diciembre de 2008, el Tribunal Administrativo de la Guajira, admitió la demanda instaurada y negó la medida de suspensión provisional solicitada.

 

Precisó: “En este caso, no aparece ostensible o flagrante la violación, si como se sigue del contenido de la demanda, es menester hacer todo un análisis constitucional y legal sobre las competencias de las Asambleas Departamentales en lo relativo a ingreso por concepto de estampilla pro desarrollo fronterizo, “análisis que nuevamente excluye de suyo la ostensible violación pretendida”

 

RECURSO DE APELACION

 

Inconforme el demandante, interpuso recurso de apelación contra la referida providencia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, precisando:

 

“…es palmario que en las disposiciones acusadas la Asamblea Departamental de la Guajira contra expresa prohibición legal establecida en el artículo 62 numeral 1 y 71 numeral 5 del Decreto 1222 de 1986, grava unos hechos sujetos al impuesto sobre las ventas ya que establece como hecho generador de la Estampilla Pro Cultura[1], (sic) la comercialización de un servicio que ya se encuentra gravado con un tributo regulado por ley, pues ciertamente los servicios de televisión por cable, satelital y fibra óptica son hechos gravables del impuesto sobre las ventas, de conformidad con lo previsto por el artículo 420 del Estatuto Tributario Nacional.  Además, este servicio también se encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio de acuerdo con lo establecido en los artículos 195 y 199 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986).

 

“De manera que se trata de un tributo ilegal que desconoce la prohibición contenida en el artículo 62 y 71 del Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986) que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, toda vez que se grava con la una  (sic) estampilla el mismo hecho generador de dichos impuestos.  Con lo cual está a su vez violando lo dispuesto en los artículos 420 literal b y parágrafo 3º literal h) del Estatuto Tributario en los que se establece como hecho generador la prestación de servicios en el territorio nacional, dentro de los cuales se encuentra el servicio de televisión, y los artículos 195 y 199 del Decreto 1333 de 1986 que claramente establecen como hecho generador del Impuesto de Industria y comercio las actividades de servicios definiéndolas como aquellas dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de actividades como el servicio de televisión”.

 

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto y riguroso de todos y cada uno de los requisitos expresamente previstos en la ley, esto es, en el artículo 152 del C.C.A.

 

En efecto, la manifiesta infracción de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, debe ser de tal entidad que el juez, sin necesidad de efectuar estudios profundos o análisis que desborden el texto de las normas que se estiman vulneradas, observe dicha violación, por  ser evidente o palmaria, conforme la exigencia de la manifiesta infracción, que prevé el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A.

 

En el caso concreto para establecer si la norma demandada pese a expresa prohibición legal gravó de forma autónoma, un hecho generador del impuesto sobre las ventas (servicio de televisión satelital recibido en Colombia), se debe analizar la naturaleza del impuesto de timbre y el alcance de la Ley 191 de 1995 (ley de Fronteras) por medio de la cual se autorizó a las Asambleas de los Departamentos Fronterizos para que ordenen la emisión de las estampillas “Pro –desarrollo fronterizo”.

 

De igual forma se debe establecer si la norma acusada al adicionar al artículo 2º de la Ordenanza 025 de 1995 en lo relativo al ingreso por concepto de la estampilla Pro Desarrollo Fronterizo la comercialización de servicios públicos domiciliarios (Telecomunicaciones, energía, gas y otros), viola el numeral 1º del artículo 62 y el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental)  que consagra dentro de las funciones de las Asambleas la de establecer y organizar los tributos territoriales con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación.

 

El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con  los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que es necesario analizar el alcance de la prohibición legal y su aplicación al caso concreto,    labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley.

 

Conforme a lo expuesto, la providencia recurrida debe ser confirmada.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Cuarta,

RESUELVE:

 

Confírmase la providencia recurrida.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

 

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA      WILLIAM GIRALDO GIRALDO

              Presidente de la Sección

 

 

 

HECTOR J. ROMERO DÍAZ

 

 

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

 

 

 

 

 

 

[1] Se entiende que se refiere a la estampilla pro desarrollo fronterizo