CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

 

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil (2000)

 

Radicación número: AC-11920

 

Actor: CRISTIAN FABIAN ESPITIA ORTIZ

 

Demandado: E.P.S. FAMISANAR

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Decide la Sala la impugnación formulada por el apoderado de la E.P.S FAMISANAR LIDA, contra la providencia del veintinueve (29) de junio de dos mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, subsección “A”, que concedió la tutela pedida por el actor.

 

ANTECEDENTES

 

El actor manifiesta que, como consta en el formulario único de afiliación de la E.P.S  FAMISANAR, se encuentra afiliado desde el primero de junio de 1999 a dicha entidad y que la empresa para la cual labora a cumplido en su totalidad con el pago al sistema de seguridad social.

 

Que a consecuencia de constantes dolores de cabeza y la perdida progresiva de la visión, tuvo que acudir a la E.P.S Famisanar, entidad que lo remitió de manera urgente a un medico neurocirujano.

 

Luego de distintos exámenes, el día 5 de mayo de 2000, en la Clínica Cafam I.P.S de Famisanar se le diagnosticó “Tumor gigante de la línea media sellar y supra sellar” ante lo cual era inminente la realización de una cirugía consistente en la “Resección del tumor de línea media, silla turca y región supra y para sellar”, que de no ser realizada con rapidez podría ocasionar la pérdida total de la visión, quedar parapléjico y en ultimas hasta la muerte.

 

Que ante tal diagnostico, fue remitido al Hospital Universitario San Ignacio, donde se le informo que debía cancelar de manera anticipada la suma de dos millones de pesos ($2’000.000) correspondientes a gastos quirúrgicos y hospitalarios, toda vez que Famisanar, como prerrequisito para la autorización de dicha cirugía exigía el pago de cinco millones de pesos, adelantados por parte del cotizante.

 

Sostiene que a pesar de su estado tuvo que acudir en compañía de su padre, el señor Leonardo Espitia, a la entidad promotora de salud, la cual ratificó de manera enfática la obligación del afiliado de cancelar de manera anticipada la suma antes mencionada, así como también expidió la orden de solicitud de servicios N° 05-381298 donde estipulaba que solo cubriría el 39% del valor de los procedimientos quedando obligado el incorporado a cancelar el excedente.

 

Que ante la urgencia de la cirugía y la negativa rotunda de la entidad, su padre, quien no posee cuenta corriente ni mucho menos chequera, recurrió a solicitar prestados tres cheques posfechados por un valor de $3’000.000, para que sirvieran como garantía de pago al hospital y fuera realizada su cirugía.

 

El día 15 de mayo de 2000, luego de cancelar la suma antes mencionada, le realizaron la cirugía al señor Espitia Ortiz, quien fue dado de alta el día 21de mayo del mismo año.

 

Que Famisanar el día 23 de mayo, emitió la solicitud de servicios N°.05-388628 que estipulaba que la entidad cubriría el 43%, del valor del procedimiento y las ordenes 05-388636, 05-388641 mediante las cuales se aumentaba en un 100% de los Honorarios médicos por hospitalización en cuidados intensivos, ante lo cual resulta ilógico para el peticionario que la entidad hubiera exigido el pago de $3’000.000 toda vez que la suma insoluta era solo de 1’041.600  que en ningún caso asciende a la suma cobrada.

 

Dice que ni su padre, ni el, poseen la suma de dinero equivalente a los tres cheques posfechados, como quiera que estos fueron conseguidos bajo presión, pues de lo contrario no se llevaría acabo la intervención quirúrgica de la que pendía su vida, a pesar de que conforme a la ley Famisanar está en la obligación de cubrir estos gastos.

 

El señor Efrain Ocaña Montoya, quien presto al padre del actor los cheques que avalaron los costos de la cirugía, tampoco tiene con que asumir el pago de la obligación contraída con la entrega de los cheques al hospital.

 

Que en vista del apremiante vencimiento del primer cheque se acudió nuevamente a Famisanar y directamente al Hospital San Ignacio, entidad que se comprometió a devolver los cheques posfechados cuando se  cancelara el saldo insoluto de $581.283.oo, que sin ninguna razón legal, ni lógica se ha negado a cancelar Famisanar.

 

Por todo lo anterior, concreta su pretensión de tutela, así:

 

“1. Que se me tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la seguridad social, consagrados en la Constitución Nacional.

 

 2.Que se ordene a la E.P.S. FAMISANAR el restablecimiento inmediato del derecho conculcado ,y en consecuencia, que se ordene devolver la suma pagada de DOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($2’000.000) y que se ordene no hacer efectivo el cobro de QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE.($581.283.OO), como saldo”.

 

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal manifestó que al actor se le ha vulnerado el derecho a la prestación del servicio público de seguridad social en salud, toda vez que efectivamente la Entidad promotora de salud Famisanar Ltda. se encuentra en la obligación de prestar atención medica-quirúrgica al actor, cubriendo así el valor de la misma sin solicitar al afiliado, de manera anticipada, el pago de una suma de dinero como condición de la ejecución del procedimiento hospitalario quirúrgico como sucedió en el presente caso, como quiera que de no haber  acudido a su padre para que este solicitara el préstamo para la cirugía se hubiera llegado a resultados fatales.

 

Agregó, que como el artículo 61 de la resolución 5261 de 1994, establece como mínimo (100) semanas de cotización para los tratamientos de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas  de nivel IV en el plan obligatorio de salud , dentro de las cuales se incluyen las enfermedades del sistema central, y como el señor Espitia Ortiz sólo había cotizado 51 semanas, Famisanar Ltda. deberá repetir contra el fondo de solidaridad y garantía FOSYGA las sumas pagadas por tal concepto.

 

Como consecuencia de las anteriores razones, el a quo accedió a tutelar los derechos fundamentales invocados por el actor, por lo que ordenó al representante legal de la E.P.S. Famisanar., que dentro del término de 48 horas a partir de la notificación del fallo, impartiera las órdenes de pago correspondientes al valor total de la cirugía practicada al señor Cristian Fabian Espitia Ortiz, además que se reintegraran las sumas que se habían cancelado por tal concepto, y que urgieran al Fondo de solidaridad y garantía del sistema de Seguridad Social de Salud-FOSYGA- para que en un plazo máximo de 5 días a partir de la cancelación del valor total de la cirugía, reintegrara a la E.P.S. FAMISANAR LTDA el valor correspondiente al porcentaje al que tiene derecho.

 

 

LA IMPUGNACION

 

El apoderado de E.P.S. FAMISANAR. LTDA., impugnó oportunamente la providencia del a quo.

 

Manifestó que el actor utilizó la tutela para lograr el reembolso de sumas de dinero confundiendo el objeto de la tutela, como quiera que ésta no se debe utilizar para el cobro de títulos ejecutivos de contenido económico.

 

Consideró, que Famisanar  no ha vulnerado el derecho a la salud del señor Espitia Ortiz,  toda vez, que ha brindado el servicio medico, ha cubierto la hospitalización y los honorarios médicos del paciente.

 

Por último agregó, que dentro de los estatutos de FAMISANAR, se estipula que para lograr el cubrimiento total de cirugías de la trascendencia de la del actor, es necesario haber cotizado un total de 100 semanas, razón por la que el señor Espitia Ortiz al haber alcanzado una cantidad de 51 semanas, no alcanzó el cubrimiento total por parte de la empresa promotora de salud, con lo que al usuario le corresponde asumir el 49 % restante del procedimiento.

 

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

El Apoderado de FAMISANAR pretende que esta Corporación revoque la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que concedió la tutela a favor del señor Cristian Fabian Espitia Ortiz.

 

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, que en su inciso 4 prescribe:

“..... .. ..

 

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela proceda contra particulares encargados de la prestación de un servicio o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

 

 

Y el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 señala los casos de procedencia de la acción de tutela contra particulares, cuando éstos prestan los servicios públicos de la educación, salud y domiciliarios; o cuando el actor se halle en relación de subordinación o indefensión respecto de la persona contra la cual se instaura la acción; cuando se amenace o viole prohibición a la esclavitud o servidumbre; cuando el particular contra quien se dirige la solicitud de tutela se le haya formulado la petición de habeas data; cuando se pida rectificación de informaciones inexactas; o cuando, finalmente, el particular haya de actuar en ejercicio de funciones públicas.

 

Para la Sala es claro entonces, que Famisanar EPS S.A. es una Empresa Promotora de Salud, que presta los servicios públicos de salud, en este caso, al señor Cristian Fabian Espitia Ortiz, por lo que aunque se trata de un particular, la acción impetrada es procedente al tenor de los artículos 86 y 42 de la Constitución Política y del decreto 2591 de 1991.

De otra parte, como lo dijo el Tribunal, existe vulneración del derecho a la salud del peticionario por parte de la Entidad Promotora de Salud Famisanar, al exigir de manera anticipada al peticionario, el pago de una suma de dinero como condición de la ejecución del procedimiento hospitalario necesario y urgente.

 

Y si bien la salud no es un derecho fundamental de aplicación inmediata, resulta susceptible del amparo por parte del juez de tutela, cuando su protección es imprescindible para la protección de la vida que es el derecho más esencial de la persona humana. Así lo ha expresado la Corte Constitucional en jurisprudencia de 17 de julio de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero (T-312/96):

 

"La salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa", por ello "cuando se habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa distinta a identificar un objeto jurídico concreto del derecho a la vida, y lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se trata de concreciones del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente"

 

………………

 

Fuera de los anteriores postulados -con arreglo a los cuales, ponderados los hechos específicos de cada caso concreto, la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental en cuanto a su relación inescindible con el derecho a la vida y al mínimo vital-, el derecho previsto en el artículo 49 de la Carta integra un conjunto de elementos que, en palabras de la Corte, "le confieren un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos a fin de prestar el servicio público correspondiente…”. Atendiendo al criterio que esta Corporación prohija, se percibe que "La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso ", de ahí que, en principio, se puede afirmar que el carácter fundamental del derecho a la salud emerge siempre que su desatención vulnere directa y gravemente el derecho a la vida, destacándose que en estos eventos comporta "no sólo la intervención puntual necesaria para evitar la enfermedad, sino también la actuación difusa necesaria para lograr la recuperación de la calidad de vida".

 

Ahora bien, según lo estipulado en la ley 100 del 93, art. 64, Decreto 806 del 98, art. 61 y la resolución 5261 de 1994, art.17, acertó el tribunal al afirmar que aun cuando el señor Espitía Ortiz, sólo contaba con 51 semanas de cotización cuando para la realización de su cirugía era necesario que tuviera como mínimo 100 semanas, la Entidad prestadora de Salud Famisanar, estaba en la obligación de atender sin trabas al cotizante, toda vez que al existir el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema de Seguridad Social sería éste el encargado de rembolsar a Famisanar las sumas correspondientes al porcentaje restante y no el actor.

 

Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,  Sección Tercera, Subsección “A”, que tuteló los derechos invocados por el señor Cristian Fabian Espítia Ortiz.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

 

F A L L A :

 

  CONFIRMASE la sentencia del veintinueve (29) de junio de dos mil (2000) proferida del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (2000), que concedió la tutela impetrada por el señor CRISTIAN FABIAN ESPITIA ORTIZ.

 

Notifíquese a la parte actora en la dirección indicada.

Notifíquese al representante legal de la EPS. FAMISAR LTDA.

 

Notifíquese al representante legal del Fondo de Solidaridad y Garantía  del sistema de seguridad social de salud fosyga.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la  Sala  en  sesión de la fecha.

 

 

 

 

 

ANA MARGARITA OLAYA FORERO             ALBERTO ARANGO MANTILLA

 

 

 

 

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

 

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General