CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil (2000)

 

Radicación número: AC-11616

 

Actor: OLGA TRINIDAD BOTERO

 

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Conoce la Sala, de la impugnación interpuesta  por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”- Medellín, a través de apoderado, contra la  providencia de  13 de junio de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió  a tutelar  el Derecho al debido proceso de la señora Olga Trinidad Botero Castaño  contra   la resolución No 2226, acto que no producirá efecto alguno. Así mismo conminó a la entidad, de abstenerse de repetir conductas como las  que dieron origen a esta tutela.

 

ANTECEDENTES

 

Son hechos fundamentales de la solicitud los siguientes:

 

La señora  OLGA TRINIDAD BOTERO CASTAÑO instauró la acción  en nombre propio para que sean protegidos sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso,  y a la información  los cuales estima conculcados por la resolución No. 2226 del 27 de diciembre de 1999, mediante la cual fue reclasificada como responsable del Régimen Común del impuesto sobre las ventas.

 

La actora señala que tal determinación fue arbitraria y que no existió  ningún  procedimiento previo por parte de la  Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, para fundamentar tal decisión; es decir, que prevaleció la simple discrecionalidad del funcionario.

 

También refiere que en virtud de la reclasificación  y al ubicársele como responsable del REGIMEN COMUN, se le imponen nuevas obligaciones tributarias y cargas económicas tan altas que, no está en capacidad de asumir, por lo que se vería obligada  a cerrar el establecimiento, quedando cesante laboralmente.

 

 

Invoca como vulnerados los derechos fundamentales  a la información, al trabajo, y al debido proceso consagrados en los artículos 20, 25 y 29 de la Constitución Política.

 

 

 

 

Pretensión del  actor:

 

Con fundamento en los hechos relacionados, la actora solicita:

 

“Al Honorable tribunal Administrativo, se REVOQUE  en todas sus partes tal acto administrativo, emitido por la Dian y se me permita continuar dentro del régimen simplificado al cual por ley pertenezco.”

(fl.3)

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal tuteló el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, ordenándole además a la DIAN abstenerse de reincidir en conductas como las que dieron origen a esta tutela.

 

En tal sentido reconoció que la peticionaria se hallaba inscrita en el régimen simplificado, puso de presente los cargos alegados por ella y, particularmente, la supuesta violación del debido proceso.  Luego transcribió lo dicho por el mismo Tribunal en un caso similar, para concluir que debe accederse a los pedimentos del actor en la forma vista.

 

 

 

LA IMPUGNACION

 

 

La entidad demandada impugnó la anterior decisión resaltando en primer lugar sus potestades tributarias y los hechos acaecidos, dentro de los cuales, según ella, se hicieron todas las verificaciones posibles.  Al respecto aludió a las bases de datos correspondientes al RUT, SICAT, SIEF y SIFIN, diciendo que como consecuencia de ello se produjeron las resoluciones de reclasificación.

 

A continuación el recurrente se refirió al fallo del a quo y a sus consideraciones, expresando que las razones de su desacuerdo se fundan en la improcedencia de la acción de tutela, en la constitucionalidad del artículo 508-1 del Estatuto Tributario, en el basamento preliminar del acto y en la consecuente reclasificación del peticionario.  En este sentido hizo una amplia disertación sobre los puntos controvertidos, enfatizando los cambios fundamentales que han operado en la esfera del impuesto a las ventas y la necesidad de reclasificar de manera expedita a quienes pertenecen al régimen simplificado, máxime si se tiene en cuenta el cúmulo de información endógena y exógena con que cuenta la DIAN.

 

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

 

Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por la entidad demandada contra el fallo que accedió a  las pretensiones  de la tutela de la referencia.

 

Reiteradamente la jurisprudencia  de la Corte  Constitucional al referirse a la subsidiariedad como el primer rasgo distintivo de la acción de tutela ha señalado, que existiendo un medio judicial eficaz para la protección de los derechos invocados y no mediando un perjuicio irremediable el amparo se torna improcedente.

 

Al respecto, cabe recordar que la Constitución estableció la tutela como una acción excepcional y subsidiaria, y no alternativa. En otras palabras, esta figura no está prevista para que el interesado, a su arbitrio, opte, bien por acudir al juez de tutela o al juez ordinario, o utilizarla, cuando los mecanismos ordinarios que consagra la ley, para la defensa de sus derechos, no le prosperan, pues no es un recurso más. Esta clase de decisiones no corresponde adoptarlas al interesado, sino a la Constitución, que fue la que le fijó a la acción de tutela sus propios límites.

 

La importancia de la acción de tutela radica en que sea preservada en su objetivo original, como el procedimiento preferente para reclamar la protección de los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser procedente como mecanismo transitorio, en caso de la existencia de un perjuicio irremediable. (art. 86 C.P.)

 

La Sala ha manifestado en reiterados pronunciamientos que el derecho al trabajo, a pesar de estar consagrado como fundamental en nuestra Constitución Política, no es de aquellos que la propia carta define como de aplicación inmediata, por lo que sólo puede ser protegido a través de las acciones y procedimientos que prevén las leyes sobre la materia.

 

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991,  señala como causal de  improcedencia, el tener el afectado otro medio de defensa judicial del cual pueda valerse, a menos que se utilice la acción de tutela como mecanismo  transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

 

Según jurisprudencia reiterada de la Corte, las características del perjuicio irremediable son: que el perjuicio sea inminente, las medidas a adoptar sean urgentes, y el peligro grave, lo que determina que la acción de tutela sea impostergable. A más de esto, debe existir evidencia fáctica de la amenaza. Estas características fueron expuestos en la sentencia T-225 de 1993. Señaló esta providencia, en lo pertinente, lo siguiente :

 

"Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral. ”

 

En este evento no es procedente la acción de tutela porque no hubo violación o amenaza grave de los derechos fundamentales invocados por el peticionario, y además porque existe otro mecanismo de defensa por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artìculo  85 del C.C.A  contra la resolución que ordenó la reclasificación en el régimen común. También puede solicitar la suspensión provisional del acto, en las condiciones señaladas en los artículos 152 y siguientes del mismo Código., si la violación de las normas supralegales es manifiesta y ostensible.

 

Así las cosas, ni aún como mecanismo transitorio, es procedente la acción de tutela que se pretende,  pues  si se ejerce oportunamente la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A y  se decreta la nulidad de la actuación administrativa, ello conduciría al restablecimiento que persigue el actor, lo cual hace que el perjuicio no sea irremediable, condición que consagran tanto la norma constitucional como la reglamentaria para la utilización de la acción como mecanismo transitorio.

 

 

Claramente en el  caso sub lite, no se, vislumbra el carácter irremediable del perjuicio.

 

Entonces teniendo el actor otro medio de defensa judicial y no presentándose perjuicio irremediable, la acción es improcedente.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

F A L L A :

 

REVOCASE la providencia de  treinta y uno (31) de Mayo de dos mil  (2000) proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar se dispone:

 

RECHAZASE por improcedente  la acción de tutela  instaurada

por OLGA TRINIDAD BOTERO CASTAÑO.

 

Notifíquese a la parte actora a la dirección indicada.

Notifíquese al Representante legal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”- Medellín.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de  tres (03) de agosto de dos mil  (2000).-

 

 

 

ALBERTO ARANGO MANTILLA          ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

 

 

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General