35291 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 35291

Acta No. 08.

 

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada judicial de MISAEL CASTIBLANCO BERNAL, contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 27 de septiembre de 2007, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA DE ENERGÍA ELECTRICA DE BOGOTÁ S.A. EE.EB. E.S.P.

 

ANTECEDENTES

 

 

MISAEL CASTIBLANCO BERNAL demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se les condene solidariamente al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales que le fueron giradas al empleador, así como a la cancelación completa de la pensión de jubilación por ser compatible con la de vejez que le reconoció el ISS, incluyendo las mesadas adicionales y reajustes legales; los intereses moratorios; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.

 

En sustento de sus pretensiones afirmó, que fue trabajador de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, quien le reconoció una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $332.234,oo, a partir del 14 de julio de 1993; estuvo inscrito al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, mediante Resolución número 023394 del 8 de febrero de 2000, le reconoció la pensión de vejez; en la citada Resolución y, sin mediar justificación alguna, el ISS ordenó pagar el retroactivo de las mesadas pensionales a favor de su ex empleador; la pensión vitalicia de vejez reconocida, no reviste el carácter de ser compartida con la de jubilación que le venía reconociendo la empresa, en cuanto no se cumple con los requisitos que las normas pertinentes establecen, para lo cual transcribe, los artículos 9º,72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990; que no existe disposición alguna que autorice al ISS para proceder a reconocer y pagar a un tercero, el valor de las mesadas pensionales que corresponden al asegurado; cumplió con el requisito del agotamiento de la vía gubernativa.

 

En la contestación de la demanda, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá S.A., se opuso a las pretensiones y, aun cuando admitió haber reconocido al actor una pensión convencional de jubilación, adujo en su defensa, que ella no es compatible con la de vejez que le otorgó el ISS. Formuló las excepciones de prescripción, pago, buena fe, inexistencia del derecho reclamado y compensación (folios74 a 78). El ISS no contestó la demanda, tal como se dejó consignado en el auto del 10 de octubre de 2002 (folio 79).

 

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 20 de abril de 2005, absolvió a las demandadas y le impuso costas al actor (folios 195 a 201).

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, el ad quem, confirmó la providencia de primer grado e impuso costas al recurrente.

 

En lo que interesa al recurso de casación, el sentenciador de alzada, no encontró discusión en torno a que a la parte actora le fue reconocida la pensión convencional de jubilación, mediante la Resolución 25927, expedida el 5 de agosto de 1993, por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y, que en el citado documento, se dejó consignado que “de conformidad con los Decretos 2879 y 758 de 1990 aprobatorios de sendos acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, ordénese la inscripción del jubilado en el seguro de invalidez, vejez y muerte, el día hábil siguiente a la fecha en que se reconozca la pensión de jubilación, a fin de una vez cumplidos los requisitos exigidos en el Instituto de Seguros Sociales, este proceda a reconocerle la pensión de vejez, quedando a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de vejez que otorgue el Instituto de Seguros Sociales y la de jubilación que venga cubriendo la Empresa al pensionado”.

Conforme a lo anterior, concluyó, que las referidas pensiones son compartibles, en virtud a que la reconocida por el empleador fue con posteridad al 17 de octubre de 1985, quien continuó efectuando las cotizaciones al ISS, para lo cual adujo, que ese es el criterio que ha mantenido la Corte en varias oportunidades.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Solicitó que se case totalmente la sentencia acusada, para que en sede de instancia, “acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante en su demanda, esto es, se condene al Instituto de Seguros Sociales, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia por VEJEZ, sin que esta tenga el carácter de compartida, en la cuantía que por Ley corresponde, no inferior al salario mínimo vigente, más las mesadas adicionales y reajustes de Ley, así como también al reconocimiento y pago de las mesadas debidas desde cuando la pensión se hizo exigible, más los intereses moratorios y las mesadas indexadas, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE la sentencia proferida por el A quo, proveyendo en las costas como corresponda según se determine por esta Honorable Corporación”.

 

Por la causal primera de casación formula seis cargos que fueron replicados.

PRIMER CARGO

 

Acusó la sentencia impugnada de “ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, bajo la característica de infracción directa del Artículo 47de la Ley 90 de 1946, en consonancia con el Artículo 33 ibídem, en relación con el Artículo 1º de la susodicha Ley, en relación con los con los Artículos 13, 14 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con el Artículo 36 del mencionado Acuerdo 049, en relación con lo preceptuado por los Artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la C, N, en consonancia con los Artículos 1º, 15, 16, 18, 21,259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del Código Sustantivo del Trabajo. Todo lo anterior, en relación con el Artículo 36 y 283 de la Ley 100 de 1993”.

 

 

En la demostración afirma, que si bien el ISS fue constituido para subrogar a las empleadores en las pensiones de jubilación, la misma debe darse conforme a sus reglamentos, esto es, su reconocimiento y pago debe hacerse en favor de quien la causa y genera, más no del empleador. Que no existe razón válida para que la entidad de seguridad social justifique su proceder y, tampoco para definir el tema relacionado con la compartibilidad pensional.

 

SEGUNDO CARGO

 

Lo planteó así: “Por la vía directa, acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la Ley Sustancial, en la condición de infracción directa del Artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758de 1990, en relación con los Artículos 1º, 9, 13 y 16 del C.S. del T. Todo ello, en relación al Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el Artículo 12 del ya citado Acuerdo 049 de 1990”.

 

 

Afirma que el ISS no puede disponer a su libre albedrío de la pensión del trabajador asegurado y, menos aún, ordenar su pago a favor de un tercero, pues se trata de un derecho personalísimo e  irrenunciable, máxime que dicha entidad es una mera administradora de los dineros destinados al pago de las pensiones. Que el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, es claro al consagrar que le está vedado al ISS, ceder, embargar o retener las pensiones y demás prestaciones económicas que otorgue, por lo que incurrió en las trasgresiones denunciadas al ordenar su pago al empleador del asegurado.

TERCER CARGO

 

Acusa la sentencia de “Violar directamente la Ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de la siguiente normativa que se ha debido aplicar al sub judice: Artículos 13, 14 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en consonancia con el Artículo 36 ibídem,  en relación con el Artículo 33 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo preceptuado por los Artículos 1º, 2º, 5º, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la C.N., en consonancia con los Artículos 1º, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado Artículo 289 Ley 100 de 1993) del C.S.del T.”

 

Adujo similares argumentos a los que expuso en el cargo anterior, respecto de que la pensión es un derecho “personalísimo”, irrenunciable e intransferible y que, por ende, no podía avalar el sentenciador la actuación del ISS, quien es un mero administrador del dinero del afiliado, por lo que la sentencia acusada desconoció el mencionado artículo, que prohíbe a la entidad de seguridad ceder, embargar o retener las pensiones, situación que se dio en este caso, ya que el ISS cedió el retroactivo generado a la Empresa de Energía de Bogotá, aún cuando las pensiones fueran compartidas.

CUARTO CARGO

 

Dice así: ”Se acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley substancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del Artículo 5º  del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2789 de 1985, en consonancia con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los Artículos 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del C.S.T., en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con el Artículo 9º numeral 2º de la misma Ley marco del Seguro Social”.

 

 

 

Destacó, que el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, es claro en señalar en qué eventos se estructura la subrogación parcial por parte del ISS del riesgo amparado, esto es, que como bien lo ha señalado la jurisprudencia, solo se comparten las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año, pero siempre y cuando, el trabajador cumpla con un tiempo de servicio igual o superior a los 10 años e inferior a los 20, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte.

QUINTO CARGO

 

Así planteó el ataque:“Por la vía directa y bajo la modalidad de infracción directa, acuso la sentencia recurrida, de ser violatoria de la Ley Sustancial, en cuanto corresponde a los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en relación con el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985. Todo lo anterior, con relación al Artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977”.

 

Advierte, que bajo la condición de la compartibilidad de la pensión solicitada, no existe razón suficiente para aceptar que la misma le esté siendo reconocida al actor, pero se le pague a un tercero, así se trate del empleador que lo jubiló. Que la compartibilidad de pensión, sólo faculta al empleador para no obligarse hacía el futuro al pago total de la mesada, pero no lo autoriza a percibir el monto de la pensión y, menos aún, le otorga poderes al ISS para que disponga de las mesadas pensionales que le corresponde percibir al asegurado, trasladándolas a las arcas de la empresa. Que el compartir la pensión, solo faculta al empleador para no pagar la totalidad de la prestación que venía cancelando al beneficiario.

 

SEXTO CARGO

 

Textualmente lo planteó así: “Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE la Ley sustancial en la condición de infracción directa del artículo 283 de la Ley 100 de 1993, en relación y como violación de medio del artículo 128 de la Constitución Nacional, en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S del T. Todo lo anterior, en consonancia con los Artículos 25 y 48 de la misma Carta Política y, el Artículo 8º del Decreto Ley 0433 de 1971”.

 

 

Adujo que los aportes recibidos por el ISS, tienen como finalidad primordial, después de administrarlos, el de destinarlos a cancelar la pensión a favor de los asegurados, por lo que al hacer los pagos a un tercero, como sería el caso del empleador, no cumple con la función que le encomendó la Ley, sin que pueda excusarse en una eventualidad que no le corresponde definir, como es el de la compartibilidad pensional.

 

LA RÉPLICA DEL ISS

 

Advierte, que los cargos 1º, 3º, 5º y 6º, presentan graves e insuperables fallas técnicas, ya que como  el principal fundamento del fallo impugnado fue la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, sobre el tema de compartibilidad y compatibilidad pensional, el ataque ha debido dirigirse por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea. Agregó que, de todas formas,  la acusación no está llamada a prosperar, según los términos consignados en la sentencia de la Corte del 6 de diciembre de 2006.

 

LA RÉPLICA DE LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A.

 

Afirma, que el censor no efectuó la indispensable confrontación entre lo que la norma expresa y lo que el sentenciador le hizo decir, además de formular los cargos por la vía directa, cuando debió hacerlo por la indirecta, pues el Tribunal basó su convencimiento sobre la compartibilidad de las pensiones en el acervo probatorio, al dar por demostrados los supuestos fácticos que las normas contienen sobre el derecho reclamado.

 

SE CONSIDERA

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se integran conjuntamente los seis cargos para efectos de su estudio, por cuanto están dirigidos por idéntica vía, denuncian las mismas normas legales, y persiguen igual objetivo.

 

Ahora bien, en la medida que los cargos están dirigidos por la vía directa, se entiende que la censura acepta los hechos que encontró probados el Tribunal, según los cuales, al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación de carácter convencional, a cargo de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, mediante Resolución 25927 del 5 de agosto de 1993, a partir del 14 de julio del mismo año; que el Instituto de Seguros Sociales, también le concedió la pensión de vejez, a través de la Resolución 023394 de 2000, pero le giró los retroactivos a la empresa, por cuanto ésta estuvo cancelando la totalidad de la mesada.

 

De acuerdo con los anteriores supuestos, se impone afirmar que la pensión de jubilación convencional que la empresa reconoció al actor no es compatible con la otorgada por el ISS, por haber sido concedida aquella con posterioridad al 17 de octubre de 1985, esto es, en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, por lo que,  en consecuencia, sólo estaba obligado el ex empleador a cancelar el mayor valor existente entre aquella y esta, dada su compartibilidad. De esta forma, no resulta desacertada la conclusión del Tribunal al considerar, que el pago del retroactivo de la pensión de vejez le corresponde a la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por haber cancelado ésta la totalidad de la pensión en el aludido período.

 

La Corte en sentencia reciente del 29 de julio de 2008, radicación 33837, en asunto en el que se plantearon iguales argumentos a los que se exponen en los cargos, y en el que fungió la misma empresa demandada, expresó:

 

“En ese sentido debe precisarse que el juzgador concluyó que la obligación de la empleadora de asumir totalmente la jubilación convencional iba hasta el 19 de septiembre de 2001, cuando el demandante cumplió 60 años de edad, ya que con posterioridad a esa fecha solamente le quedaba por asumir el mayor valor o diferencia pensional, y por ello era totalmente válido y legal que lo sufragado de más, desde ese momento, hasta cuando se le reconoció la pensión por vejez, a cargo del ISS – el 31 de enero de 2002, no le correspondiera al trabajador, sino a su empleadora.  De ahí que no se pueda decir, como se hace en los cargos, que se transfirió o cedió algún derecho a favor de un tercero, ni que éste se apropió o aprovechó en modo alguno.

 

“Por lo demás, tampoco resultan aceptables las consideraciones del recurrente, que parten de una compatibilidad entre la pensión extralegal reconocida en 1991, por la empleadora, y aquella de vejez, a cargo del ISS, toda vez que como lo estableció el ad quem, en las condiciones reseñadas en su decisión -de no haberse acreditado un convenio de las partes en tal sentido y de haberse cotizado al ISS por el asegurado pensionado-, era totalmente válida la compartibilidad pensional. En ese sentido, sí se exoneraba el empleador, dado el cumplimiento de las reseñadas exigencias, contenidas en los Acuerdos del ISS, cuya observancia no discute el impugnante, pues en ese tema solo asegura que el actor no tenía un tiempo de servicios mínimo, al entrar en vigencia la cobertura; sin embargo, tal no es supuesto que conduzca a que las pensiones dejen de ser compartidas”.

 

 

Así mismo, en sentencia del 8 de julio de 2008, radicación 32010, al reiterar la del 20 de noviembre de 2007, radicación 31294,  la Corte sostuvo:

 

“(…) no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad. Nº 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.   

 

Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago. 

 

“Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación”.

 

“Recientemente la Corte en fallo 33324 del 2 de abril de 2008, proferido en proceso adelantado contra la misma empresa demandada concluyó: ““Por lo demás, esta Sala de la Corte en sentencias que son múltiples, ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales, reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compartibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.””

 

 

Acorde con lo anterior, precisa decirse que no se configuraron las violaciones a ley que denuncia el recurrente y, en consecuencia, los cargos no prosperan.

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de septiembre de 2007, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, en el proceso que MISAEL CASTIBLANCO BERNAL le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A. EE.EB. E.S.P.

 

Costas a cargo de la parte recurrente.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN                         EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                       FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ