35674 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 35674

Acta No. 01

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de diciembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió FABIO RESTREPO BOTERO.

 

ANTECEDENTES

 

FABIO RESTREPO BOTERO demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se declare en lo básico, que por ser la pensión de jubilación, de carácter  convencional, no puede consagrar en ninguno de sus artículos la subrogación con el ISS como lo hace la resolución 3757 de noviembre de 7985; que la pensión es autónoma, voluntaria, independiente y compatible con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada así: a revocar la resolución No 03869 de agosto 1º de 2005 y 04028 de septiembre 26 de 2005 proferida por la Caja Agraria, por cuanto se le debe cancelar a la actora la totalidad del valor correspondiente a la mesada pensional, reconocida por resolución 3757 de noviembre 18 de 1985, conforme a lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y  SINTRACREDITARIO, vigente a la fecha de su desvinculación y por no haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 del acuerdo No 049 de 1990; reconocimiento y  pago a favor del actor de las diferencias dejadas de pagar en las mesadas pensiónales y en las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año a partir del 1º julio de 2002; efectuar la devolución a favor de la actora de las sumas de dinero descontadas, por cuantía del 50% de sus mesadas pensionales por concepto del monto pagado por mayor valor, con respecto a la pensión reconocida por el ISS desde julio de 2002 y en adelante, con los intereses comerciales y moratorios y la indexación laboral de dichos valores; dejar sin valor y sin efecto el artículo 4º de la Resolución 3757 de noviembre 18 de 1985 con fundamento en el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 reconocimiento y pago de los mayores valores descontados por concepto de aportaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, como consecuencia de haber compartido su pensión mensual y vitalicia de jubilación convencional con la pensión de vejez que le reconoció el ISS; pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; reconocimiento y pago de la indexación laboral sobre las sumas que resultaren del reajuste a favor del actor, con base en el IPC; pago de los demás derechos que resulten probados en el transcurso del proceso, con base en las facultades ultra y extra petita, y el pago de las costas y agencias en derecho (Fl.6 a 9).

Fundamenta sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido del 23 de mayo de 1957 al 31 de julio de 1985; mediante Resolución Nº3757 de 18 de noviembre de 1985, le fue reconocida a la demandante la pensión mensual y vitalicia de jubilación convencional, en aplicación a lo consagrado en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y Sintracreditario, pensión que fue asumida en su totalidad por la entidad bancaria a partir del 1º de agosto de 1985; que el ISS le reconoció pensión de vejez por resolución 431 del 15 de julio de 2002, determinando que no se trataba de pensión compartida, y ordenó el pago del retroactivo de las mesadas pensionales al aquí demandante; que el 1º de agosto de 2005 por resolución Nº 03869, el gerente liquidador de la Caja ordenó compartir la pensión que venía reconociendo con la pensión de vejez reconocida por el ISS; que la demandada no dio estricto cumplimiento a lo  dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo Nº 049 de 1990; que el 21 de abril de 2006 presentó reclamación administrativa siendo reiterada el 4 de mayo del mismo año y mediante comunicación DP Nº 01762 del 15 de mayo de 2006 se le dio respuesta en forma negativa.

 

La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero - en Liquidación al contestar la demanda (folios 175 a 188), se opuso a todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos admitió los relacionados con la existencia del contrato de trabajo y extremos, el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional por parte de la Caja Agraria, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, la reclamación administrativa; los demás hechos los negó. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe patronal, pago total, falta de título y causa para pedir, inexistencia de obligación respecto de la indemnización moratoria, no configuración del derecho al pago del IPC, indexación o reajuste alguno, presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica.

 

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de agosto de 2007, absolvió a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero - en Liquidación de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, e impuso costas a la parte demandante (folios 289 a 298).

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia del 14 de diciembre de 2007, (folios 353 a 362), revocó la decisión del a-quo en los siguientes términos:

“Primero. Revocar la sentencia apelada y en su lugar condenar a la Caja de Crédito Industrial y Minero en Liquidación a pagar en forma plena la pensión de jubilación convencional reconocida mediante resolución Nº 3757 del 18 de noviembre de 1985.

 

Segundo. Condenar a la demandada a pagar las sumas dejadas de cancelar por concepto de mesada pensional desde el 1º de julio de 2002.

 

Tercero. Condenar a la demandada a reconocer intereses moratorios sobre la suma adeudada por concepto de diferencia de pensión de jubilación.

 

Cuarto. Las costas de primera instancia corren a cargo de la demandada. En esta instancia no se causan.”

 

Para lo que interesa al recurso el Tribunal de alzada, estimó:

“Es verdad del proceso que la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero
reconoció a la actora pensión de jubilación de carácter convencional a partir
del 1º de agosto de 1985. Igualmente está probado en autos que el Instituto
de Seguros Sociales otorgó pensión de vejez a la demandante con efectividad
al 30 de julio de 1998.

 

Es incuestionable que la pensión reconocida por la empresa demandada a la
demandante es de origen convencional, por haber cumplido 47 años de edad
y tener más 20 años de servicios continuos o discontinuos a la institución,
como se lee en la resolución de reconocimiento de la pensión. Es así como al
revisar la convención colectiva de trabajo vigente al momento del
reconocimiento en del artículo 39 prevé que la caja pensionará a los
trabajadores que hayan cumplido 47 años de edad y 20 años de servicios
continuos o discontinuos a la institución, con una pensión equivalente al 75%
de su salario.

Luego de reproducir el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año agregó:

“…Entonces, solamente la compartibilidad de pensiones reconocidas por el
empleador en cumplimiento de lo acordado en convención colectiva de
trabajo, pacto colectivo, laudo arbitral o concedidas voluntariamente con la
otorgada por el ISS, opera desde la vigencia del decreto 2879 de 1985, no
basta que el empleador con anterioridad a esta fecha haya afiliado a los
trabajadores al ISS para los riesgos de IVM, para que éste pueda descontar
de la pensión que viene reconociendo el monto de la pensión de vejez
concedida por el ISS, tanto que si en dichos estatutos se plasma que ésta
última no puede ser descontada no hay lugar a la compartibilidad a pesar de
que la pensión de vejez sea otorgada con posterioridad a la vigencia del
decreto 2879 de 1985.

 

“En el presente caso se reconoció la pensión convencional a la demandante
mediante resolución No. 3757 del 18 de noviembre de 1985 ya partir del 1º
de agosto de la misma anualidad, esto es antes de la vigencia del decreto
2879 de 1985, lo que indica que esta pensión no es compartible con la
pensión de vejez concedida por el ISS. Acotando que en momento alguno se
pactó en la convención colectiva de trabajo que dicha pensión (convencional)
se compartiría con la que eventualmente reconociera el ISS por estar afiliado al riesgo de IVM. Por ello en la sentencia aludida y transcrita en parte por el a quo se señaló:

 

 

Seguidamente reprodujo apartes de la sentencia 14240 “del 18 de septiembre pasado”.

 

Considero que:

“Tampoco es fundamento legal para predicar en el presente caso la
compartibilidad de la pensión reconocida por la Caja con la dispensada por el ISS, el que en el artículo 4⁰ de la parte resolutiva de la resolución que
reconoció la pensión se haya dicho que ésta quedaba sujeta al otorgamiento
de la pensión por el ISS, puesto que al no ser voluntaria sino convencional y
al no haberse previsto dicha compartibilidad en dicho estatuto mal está que
una de las partes en forma unilateral la modifique para imponer
obligaciones no acordadas (art. 467 del CST).

 

En tal condición al ser la pensión de jubilación convencional reconocida por la
demanda compatible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, debe la
Caja Agraria seguir pagándola en su plenitud, por lo que debe reconocer las diferencias dejadas de cancelar desde cuando la entró a compartir, por lo que se revocará la sentencia apelada y se dispondrá lo pertinente.

 

 

En cuanto a los intereses moratorios indicó:

 

 

“Es palmario que la demandada está debiendo a la demandante sumas de
dinero por concepto de mesadas pensionales dejadas de cancelar en la forma
reconocida en la resolución GG-P3490 de 8 de febrero de 1993, lo que ha
acontecido en vigencia de la ley 100”.

 

Transcribió el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y adujo que:

 

“(…) Ya que no existe razón para que a unos pensionados se les reconozca
intereses moratorios sobre suma adeudada y a otros no, cuando la finalidad
de éstos es la misma proteger a las personas de la tercera edad, quienes
por sus condiciones físicas, o por razones de la edad o por enfermedad, se
encuentran imposibilitadas para obtener otra clase de recursos para su
propia subsistencia o la de su familia.

 

“De otra parte, el artículo 1.613 del CC prevé la indemnización de perjuicios,
que comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya por no haberse
cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado su cumplimiento. Entendiendo por daño emergente el perjuicio o la
pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento y el
lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a
consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento (art. 1.614 del
CC) , sin que sea indispensable demostrar los perjuicios cuando se cobra sólo
intereses (art. 1.617 ibídem). Entonces, según esta normatividad también
hay lugar a pagar intereses por el pago tardío de la pensión de
sobrevivientes.”

 

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

 

Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurso que la Honorable Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2007, en cuanto revocó el fallo de primera instancia imponiendo condenas a la Caja agraria, a pagar a favor del actor en forma plena la pensión de jubilación convencional reconocida mediante resolución Nº3757 del 18 de noviembre de 1985, a pagar las sumas dejadas de cancelar por concepto de mesada pensional desde el 1º de julio de 2002, a reconocer intereses moratorios sobre la suma adeudada por concepto de diferencia de pensión de jubilación, las costas de primera y segunda instancia a cargo de la demandada; y para que en sede de instancia, confirme en todas sus partes la sentencia de primera instancia proveyendo en costas a cargo de la parte demandante.”

 

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula cuatro cargos, que fueron oportunamente replicados.

 

PRIMER CARGO

 

Textualmente reza: “La sentencia impugnada violó, por la vía directa, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, EL Acuerdo 224 de 1966 artículo 18, del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto Nº 3041 de 1966, artículo 1; en consecuencia aplicó indebidamente el Acuerdo Nº 029 de 1985 artículo 5, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 artículo 1, en relación con el artículo 27 del Código Civil.”

 

Para demostrar el cargo, señaló que el Tribunal no aplicó el artículo 18 de Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 artículo 1, en donde se dispone la compartibilidad de las pensiones en general, con la de vejez del ISS. Del mismo modo, tampoco tuvo en cuenta, el artículo 27 del C. Civil, toda vez, que si hubiese previsto el tenor literal de la ley, habría absuelto a la demandada, ya que la norma que enlista este cargo, señala que cualquier pensión es incompatible con la pensión otorgada por el ISS y sólo se tendrá derecho a la diferencia que se establezca entre las pensiones reconocidas.

 

LA REPLICA

 

Citó  jurisprudencia de la Corte Suprema para señalar que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga, toda vez que la postura de la Corporación en relación con el tema, señala que las pensiones de cualquier origen otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez del ISS, salvo que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrentes con la de vejez del ISS.

SE CONSIDERA

 

 

La Corte observa que el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que son invocados por el recurrente, establecieron la subrogación paulatina de los empleadores en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del Instituto de Seguros Sociales, extendiéndose por vía jurisprudencial a los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad de seguridad social, desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, para esta Corporación, es claro que lo que previó el precitado Acuerdo, fue la subrogación gradual de las pensiones de creación estrictamente legal, de lo que se colige, sin duda alguna, que con fundamento en tal normatividad no era viable tal subrogación, en tratándose de pensiones extralegales, como la reconocida al actor por la Caja Agraria, por lo que mal pudo el sentenciador haberla infringido directamente.

 

Es así como sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional, por así contemplarlo expresamente esta nueva normatividad. No obstante, ella no resulta aplicable a la pensión del demandante, pues otro de los supuestos fácticos de la decisión estribó en que el derecho se reconoció el 18 de noviembre de 1985, pero fue asumido en su totalidad por la entidad bancaria a partir del 1º de agosto de 1985, antes de su vigencia (17 de octubre de 1985), por lo que no pudo ser infringida, como tampoco lo fue el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, que es posterior.

 

En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre esta materia, en la sentencia del 1 de abril de 2008, radicación 31967, expuso al respecto:

 

“La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina”.

 

“Al respecto esta Sala ha dicho:

 

“1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.”

 

“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...”

 

“A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”.

 

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”.

 

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos”.

 

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala)”.

 

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

 

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto).

 

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto)”.

 

“Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso”.

 

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

 

“La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”.

 

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

 

“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto)”.

 

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

           

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.”

 

“En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”.

 

“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados”.

 

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores”.

 

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales”.

 

“Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral”.

 

 “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social”.

 

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables”.

 

“La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.”

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

 

SEGUNDO CARGO

 

Dice: “La sentencia impugnada violó, por la vía indirecta, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 467,468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 1 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 1), 2 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 2), 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.”

 

ERRORES EVIDENTES DE HECHO EN QUE INCURRIÓ EL TRIBUNAL:

 

 

“1. Dar por probado sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante, las partes no acordaron compartirla con el ISS.

 

2. No dar por probado estándolo, que las partes a través de Resolución Nº3757 del 18 de noviembre de 1985, acordaron compartir dicha pensión con el ISS.

 

3. No dar por probado estándolo, que la resolución Nº3757 del 18 de noviembre de 1985 fue expedida en vigencia del Acuerdo 029 de 1985.

 

PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS

 

-Resolución Nº3757 del 18 de noviembre de 1985, por medio de la cual se le reconoce pensión de jubilación al demandante (folios 24 y 25 del cuaderno principal).

 

-Resolución 431 de 2002 por medio de la cual el ISS otorgó al demandante la pensión de vejez (folio 28 y 29 del cuaderno principal).

-Resolución Nº GP 03869, por medio de la cual la Caja Agraria ordenó compartir la pensión de jubilación con la de vejez otorgada por el ISS, (folios 30 a 32 del cuaderno principal).

 

 

Estimó la censura que el hecho de que una pensión de jubilación se reconozca antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, y que se encuentre en el texto convencional, no por ello se puede compartir con la pensión que otorga el ISS. Que en este caso el Tribunal apreció equivocadamente la resolución  Nº 3757 del 18 de noviembre de 1985 (folios 24 y 25 del C. Principal), mediante la cual se le reconocía la pensión a FABIO RESTREPO BOTERO,  que expresó, en su artículo 4º: “Aplicar en su oportunidad el valor de la pensión de jubilación reconocida por la Caja, la cuantía que por concepto de pensión de vejez otorgue el pensionado al ISS, de conformidad con los reglamentos del Instituto desde la fecha de tal reconocimiento.”

 

Advirtió que el ad quem no tuvo en cuenta, que el demandante guardo silencio ante dicha resolución, aceptando las condiciones que se estipularon en dicho documento, y de esa manera manifestó su consentimiento. Por lo tanto, alega el censor que la decisión de compartir las pensiones se debe a que entre las partes hubo un pacto que se consolidó, con la firma del demandante, en el acto de notificación de la resolución. Concluye, entonces, que para nada importa que la pensión se hubiera otorgado antes de octubre de 1985, ya que las partes habían expresado su compartibilidad.

 

LA RÉPLICA

 

Indicó que no es válido que para desconocer la compatibilidad de la pensión de jubilación, se pacté este derecho en un documento realizado por la demandada, que refleja en forma unilateral su decisión, toda vez, que la pensión en este caso tiene su origen en la convención colectiva del trabajo y el derecho reconocido no tiene su causa en la resolución o acto, sino en la mencionada convención.

 

Por lo tanto, estimó que el documento indicado como erróneamente apreciado, es decir la resolución 3757 de 1985, registra el reconocimiento por parte de la entidad accionada de la pensión convencional de jubilación. En consecuencia, concluyó  que el ad quem no incurrió en los errores fácticos al establecer que la pensión convencional otorgada al demandante a partir del 1º de agosto de 1985 era compatible con la de vejez que posteriormente reconoció el ISS.

 

SE CONSIDERA

 

De la resolución Nº3757 del 18 de noviembre de 1985, por medio de la cual se le reconoce pensión de jubilación al demandante (folios 24 y 25), que acusa la censura se apreció erróneamente por el Tribunal, se infiere que la Caja Agraria, reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 1º de agosto de 1985, en virtud de una convención colectiva como lo señala la citada resolución: “que en aplicación del artículo 33 de la Convención Colectiva del Trabajo invocada para el reconocimiento  de la pensión de jubilación…”. Del texto del documento, entonces claramente se deduce, sin lugar a equívocos, la naturaleza extralegal de la prestación, puesto que ella indica como fuente del derecho, precisamente la convención colectiva de trabajo.

 

Cabe señalar que sobre la validez de la referida cláusula de compartibilidad, de la resolución por medio de la cual se reconoció el derecho pensional del actor, ya se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones, como en la sentencia del 1 de abril de 2008, en donde se dijo:

“Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho”.

 

 “En sentencia de 3 de mayo de 2005, radicación 24014, reiterada recientemente en la de 21 de noviembre de 2007, radicación 31998 expresó la Sala textualmente:

 

“En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad. En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho. Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”.

 

 

 

En consecuencia, el cargo no prospera.

 

TERCER CARGO

 

Señala: “La sentencia impugnada violó, por la vía directa, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, el Decreto Ley 1650 de 1977 artículo 3, Decreto 1935 de 1973, artículo 8 parágrafo; Decreto 433 de 1971 artículo 50, en relación con el artículo 128 de la Constitución Política y con la Ley 100 de 1993 artículos 137 y 138 y en consecuencia la aplicación indebida de los acuerdos 029 de 1985, artículo 5, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, artículo 1.”

 

 

Expuso que los aportes que efectuó la Caja Agraria, entidad de derecho público, son dineros públicos y al recibirlos el ISS, como un administrador de pensiones, no pierden su carácter público, por lo tanto en aplicación de la regla Constitucional, nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, lo que trae como consecuencia que las pensiones otorgadas por el Estado no puedan ser compatibles con las de vejez del ISS, puesto que tienen la misma naturaleza y los dineros aportados por una entidad de derecho público, siguen siendo dineros públicos, debido a que los mismos sirven para proveer y garantizar la pensión de jubilación.

 

Para complementar lo anterior, citó la sentencia de Tutela 518/95 y la Ley 6 de 1992 para indicar que el Estatuto Tributario tiene consagrado los aportes al ISS como impuesto parafiscal, y si los impuestos son patrimonio del Estado y las contribuciones o tasas o impuestos parafiscales hacen parte del Presupuesto Nacional, en este caso con una destinación específica, entonces dice que participan del tesoro público. Es por ello que, concluye, son compatibles las dos pensiones del demandante debido a que como son erogaciones que se hacen con dineros que componen el erario público, y por ello el no compartir dichas pensiones constituye un doble pago del Tesoro Público, lo que es contario a la Constitución Política.

LA RÉPLICA

 

 

Mencionó que la sentencia no incurre en la violación indicada, debido a que las afirmaciones sobre las asignaciones del Tesoro no son correctas en el caso de las pensiones reconocidas por el ISS. Dijo que el Fondo de Pensiones del ISS por el hecho de ser un mero administrador, no por esta razón cambia la naturaleza de los dineros que tiene a su cargo.  Citó al Consejo de estado para afirmar que el ISS es un administrador de los dineros que aportan asalariados y administradores, y no puede afirmarse que las pensiones que maneja dicha entidad provengan del Tesoro Público.

 

SE CONSIDERA

 

La censura alega que como los aportes que efectuó la Caja Agraria, entidad de derecho público, son dineros públicos, al recibirlos el ISS adquieren dicho carácter, y en aplicación del precepto Constitucional, de que nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, esto traería como consecuencia que las pensiones otorgadas por el Estado no puedan ser compatibles con las de vejez del ISS, puesto que tienen la misma naturaleza y los dineros aportados son públicos.

 

Para la Sala no es de recibo dicha argumentación, debido a que, aunque es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, la naturaleza  jurídica del fondo público que administra el Seguro Social se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida,  y dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe entenderse que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación.

 

Como lo argumenta la réplica, en sentencia 7109 del 27 de enero de 1995, la Corte al explicar la naturaleza de los fondos de pensiones del ISS, estimó:

“Para la Sala es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la  ley. El Constituyente de 1991 agregó que no solo se entiende como Tesoro Público, la Nación, los Departamentos y los Municipios sino también los entes descentralizados.

 

La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como  quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público.

 

El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público (hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, artículo 1 D.L. 2148 de 1992). El I.S.S. fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita: trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un "aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación" (Literal e ibídem). Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento.  

 

 

Puede decirse, entonces, que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos y por ende, no puede afirmarse que las pensiones que este Instituto otorgue provinieron del Tesoro Público, toda vez, que los recursos que ingresan al mencionado fondo de pensiones del ISS, tienen naturaleza parafiscal y, por lo mismo, no ingresan al patrimonio del administrador.

 

Lo anterior, es suficiente para colegir que, en este caso, se está en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la convencional otorgada por la Caja Agraria y la de vejez del ISS, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.

 

El cargo no prospera.

 

CUARTO CARGO

 

Dice: “la sentencia impugnada violó por la vía directa, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA la ley 100 de 1993 artículo 141; en relación con el Código Civil, artículos 1613, 1614 y 1617.”

 

Para la demostración del cargo, afirmó que el Tribunal interpretó erróneamente  el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 al señalar que la Corte Constitucional consagra dichos intereses para todo tipo de pensiones y en cualquier circunstancia, lo que no es ajustado a lo dicho por esta Corporación, toda vez, que éste artículo se refiere al no pago de las mesadas pensionales, pero la censura estimó que el demandante en este caso, recibe la pensión del ISS y la diferencia que le corresponde a la Caja Agraria, y que no se discute la falta de pago sino, si el demandante tenía o no derecho a las dos pensiones.

 

Citó las sentencias de esta Corte, radicación 26584 del 14 de agosto de 2007; radicación 28910 del 14 de agosto de 2007; radicación 24456 del 25 de octubre de 2005; radicación 24662 del 19 de mayo de 2005, para expresar que los intereses moratorios sólo se causan para las pensiones de carácter legal a que se refiere la Ley 100 de 1993, siempre que se trate del no pago total de la pensión, porque si se discuten incrementos o compatibilidad no hay lugar a los mismos.

 

LA RÉPLICA

 

Refiere que el Tribunal consideró que el alcance del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es el señalado por la Corte Constitucional al establecer que si bien es cierto dicha norma se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que se distinguiera a los pensionados, no existe razón para que a unos pensionados se les reconozcan intereses moratorios sobre una suma adeudada y a otros no, cuando la finalidad de los intereses es la misma, que es proteger a las personas de la tercera edad, quienes por sus condiciones se encuentren imposibilitados para obtener otra clase de recursos para su subsistencia.

 

Estimó que la finalidad del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, fue afianzar el carácter vital de la pensión, propender por su pronto pago y proteger a los pensionados. En el caso en estudio la entidad accionada reconoció la pensión convencional al demandante y de manera arbitraria decidió compartir dicha pensión con la de vejez del ISS. Al respecto citó la radicación 23759 del 24 de febrero de 2005 para señalar que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990 y que ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, origina el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100.

 

SE CONSIDERA

 

Respecto de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, corresponde señalar que resultan improcedentes frente a la pensión extralegal reconocida por la empleadora, puesto que tal prestación, así como las diferencias insolutas, no encuentran su regulación en la citada Ley 100 de 1993.

 

No es más lo que debe anotarse, para concluir que el cargo cuarto prospera y, por lo tanto, se quebrantará la decisión acusada sólo en ese punto de los intereses moratorios a los que condenó el ad quem.

 

Sin costas dada la prosperidad parcial del recurso.

 

En sede de instancia se revocará la decisión absolutoria del a quo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de diciembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FABIO RESTREPO BOTERO en contra de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN., en tanto se revocará la decisión del ad quem respecto al pago de los intereses moratorios.

 

En sede de instancia se confirma la absolución del a quo por el citado concepto.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON                         EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                       FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ