REFORMATIO IN PEJUS/ LEGALIDAD DE LA PENA

 

Como quiera que, en este caso, el procesado fue el único que recurrió en casación, podría pensarse que al agravar la pena accesoria impuesta en las instancias se está desconociendo el principio de la "non reformatio in pejus", consagrado en el artículo 31 de la C. P., y 227 del C. de P. P, la Sala se permite señalar que desde el 29 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, ha venido sosteniendo que el principio constitucional que prohibe reformar en perjuicio del condenado apelante único, o recurrente único en casación, presupone la observancia del también principio constitucional de la legalidad, entendida como ordenadora del Estado de derecho.

 

Así, si se ajusta la tasación  punitiva a la normatividad aplicable, en acatamiento a la legalidad de la pena, no se está vulnerando la prohibición de la  reforma peyorativa.

 

La legalidad de la pena no sólo es garantía para el procesado sino para el propio Estado, pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre una autoridad judicial ha de desarrollarse en las condiciones prescritas en la ley. Así mismo, es garantía para todo el conglomerado social, pues se afectaría el principio de igualdad y la seguridad jurídica si se aplicaran penas convencionales, arbitrarias, por fuera del texto normativo, no ajustadas al mínimo y al máximo previstos para cada hecho punible.

 

Ha dicho la Sala:

 

"..…de lo que aquí se trata no es de incrementar la pena sobre factores ajenos al texto base normativo, sino precisamente de imponer la que el legislador previó como mínima para el caso juzgado.

 

"..… La imposición de la única pena válida prevista por el legislador para un determinado delito jamás podría entenderse contraria al artículo 31 constitucional, sino precisamente con éste coherente, pues integrado este precepto con los artículos 29 y 230 de la Carta Política, con el primero se entenderá que en un Estado de derecho no es posible aplicar sino la ley penal previa al momento de la comisión del hecho, bajo la condición de ser favorable al procesado, no aquella que invente o modifique el juez a su talante, porque en el último de los preceptos que se evoca existe un presupuesto inmodificable, y es el del sometimiento del funcionario al exclusivo imperio de la ley. (casación 9236. Agosto 6/97. M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA).

 

En otra ocasión expresó:

 

"El criterio de la Sala es que la prohibición de agravar la sanción parte de la consideración de que la pena impuesta haya respetado el mínimo y el máximo previsto en la ley, y no aquella que por ignorancia o arbitrariedad judicial desconoce esos parámetros, ya que en esa condiciones no podría ser objeto de protección, pues la garantía constitucional no puede ser entendida de manera absoluta, esto es, aun a costa de la propia Constitución. Tampoco puede entenderse que la posibilidad de hacer respetar una garantía fundamental, como lo es el principio de legalidad, quede exclusivamente en manos de los sujetos procesales, obligando al juez que conoce de una apelación a confirmar una sentencia inconstitucional, so pretexto de que no puede agravar la pena al condenado cuando éste es apelante único, como si este principio fuera superior al inicialmente mencionado y como si no existiese el mandato que ‘los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley’".(casación agosto 31/91. M. P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL).*

 

En consecuencia, el principio de la "non reformatio in pejus" no puede aplicarse soslayando el de legalidad, sino armónicamente con él, en forma que si la pena impuesta se ajusta a la prevista en la ley, el superior no la podrá agravar.

 

Por lo anterior, si bien es cierto que el artículo 31 de la Carta impone un límite al poder punitivo del Estado, cuando el condenado es apelante único, o recurrente único en casación, no es absoluto, sino que está ponderado por la institución de la consulta y la legalidad de la sanción.

 

________________________________

*.- (Véase, también, entre otras, casación 9734 enero/98 M.P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR, 28 de cotubre/97. M. P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR; Junio 25/98. M.P. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL; 9764, marzo/97.  M.P Dr. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO).

 

 

 

Proceso No. 10791

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

                           SALA DE CASACION PENAL

 

 

MAGISTRADO PONENTE:

                        Dr. JORGE CORDOBA POVEDA

Aprobado Acta N° 116

 

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto   de mil novecientos noventa y nueve (1999).

 

                                              VISTOS 

 

Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor del Procesado JAIME JHON MONTILLA SEPÚLVEDA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de marzo de 1995, en la que al confirmar la del Juzgado 22 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 7 de febrero del mismo año, lo condenó a la pena principal de 40 años y 6 meses de prisión, como coautor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en concurso.

 

Interpuesto el recurso extraordinario de casación por el defensor del procesado y presentada oportunamente la demanda, se declaró ajustada a las exigencias legales. Corrido el respectivo traslado al Ministerio Público, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicita no casar el fallo impugnado.

                                                    

HECHOS

 

Fueron relatados por el Tribunal de la siguiente manera:

 

"Poco antes de las 6:00 de la tarde del día 15 de julio de 1993, el joven estudiante CARLOS ANDRES GARCES FLOREZ fue baleado por parte de cinco individuos cuando acompañado de su abuela ANA JULIA ARROYAVE y de su prima VIVIANA MARIA MONSALVE salía de la residencia de su tía BLANCA EUGENIA GARCES, habida en esta ciudad en calle 82 No. 43-91, con el fin de conseguir unos palos para hacer una tarea que le habían ordenado en el plantel educativo donde cursaba 4° de bachillerato.

 

Acto seguido, como los mismos personajes no pudieron penetrar en el inmueble que se detalla en busca de ALEXANDER MONSALVE, primo de CARLOS ANDRES, de inmediato regresaron al sitio donde este último yacía en el piso, rematándolo con las armas de fuego que portaban".

 

 

 

                              ACTUACION PROCESAL   

 

Practicada la diligencia de levantamiento de cadáver por la Unidad Seccional Permanente de la Fiscalía General de la Nación, se inició la correspondiente investigación.

Oído en indagatoria Jaime Jhon Montilla Sepúlveda, se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

 

Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 11 de agosto de 1994, con resolución de acusación en contra del procesado, por los delitos antes mencionados, la que quedó ejecutoriada el 22 del mismo mes.

 

La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado 22 Penal del Circuito de la ciudad de Medellín, el que celebró la diligencia de audiencia pública y dictó sentencia, el 7 de febrero de 1995, en la que condenó al procesado a la pena principal de 40 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 6 años y al pago al equivalente en moneda nacional de 4.500 gramos oro, por concepto de perjuicios.

 

Impugnada la sentencia por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó en su integridad. Contra esta decisión se interpuso el recurso extraordinario de casación que ocupa ahora la atención de la Sala.

LA DEMANDA

 

Un sólo cargo formula el defensor del procesado, al amparo de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por violación indirecta de los artículos 323, numeral 7°, y 324 del Código Penal y 1° del Decreto 3664 de 1986 “por virtud de graves y ostensibles errores de hecho en la apreciación de la prueba testimonial”.

 

Asegura que el fallador erró de hecho en la apreciación del testimonio “de la anciana Ana Julia Arroyave Garcés, abuela del occiso”, pues le otorgó credibilidad no obstante las imprecisiones y contradicciones que se observan en la versión que dió de los hechos, hasta el punto de no poder concretar la identidad o individualización de los partícipes del homicidio. Además, por mostrar un claro interés en perjudicar y acusar a Montilla Sepúlveda, hasta el punto que en la diligencia de reconocimiento en fila de personas manifestó que: "... le digo que al único que reconozco es a este animal que está encerrado allá" (fol. 115 c. o.).

 

Así mismo, que dislate de la misma clase cometió el sentenciador al apreciar el testimonio de la menor Viviana María Monsalve Garcés, al no advertir su edad de apenas once años, su relación de dependencia afectiva y sentimental con su abuela, su parentesco con el occiso y las imprecisiones en su contexto, que eran circunstancias más que suficientes para descalificarlo, “conforme a la sana crítica”.

 

Que también se erró de hecho en la apreciación de la prueba de reconocimiento en fila de personas, la que era improcedente, ya que el conocimiento previo que las declarantes tenían del procesado, hacía obvio que lo señalarían como el autor del delito.

 

Finalmente, que igual desatino se cometió al no estimar el testimonio de la señora María Arminta Calle Londoño, “en cuanto la declarante Ana Julia Arroyave de Garcés y otras personas allegadas al occiso, trataron de comprometer su testimonio para que falseara la verdad y respaldara la farsa montada por ellas contra el procesado Montilla Sepúlveda”.

 

Por todo lo anterior demanda el libelista la absolución del procesado, por lo menos en acatamiento al principio universal y legal del “in dubio pro reo”.

 

   EL CRITERIO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

Estima el Procurador Delegado que las críticas efectuadas en el único cargo que efectúa el demandante se encuentran encaminadas a cuestionar la credibilidad de las pruebas que sin lugar a dudas sustentan y sirven de soporte de la sentencia condenatoria.

 

Es decir, el ataque se sitúa, en criterio del Procurador, en un error de derecho por falso juicio de convicción “pues la queja radica en la apreciación de las pruebas”, alegación impertinente en sede de casación, pues dicha estimación no es planteable so pretexto de este extraordinario recurso.

 

Agrega que para el sentenciador las declaraciones de Ana Julia Arroyave y Viviana Garcés, criticadas por el censor, son idóneas, pues informaron en diferentes oportunidades procesales la ocurrencia de los hechos “en forma clara, precisa y objetiva y siendo las únicas testigos del homicidio, coinciden sus dichos con otras versiones que permiten comprobar circunstancias que rodearon el acontecer, como la información sobre la existencia de las denominadas “bandas”, los integrantes de ellas, conocidos por sus sobrenombres al desconocer su real identidad, pero cuyas características físicas permiten individualizar a aquellos criados en el mismo barrio, como es el caso de quien apodan ‘el Ñato’ ”.

 

Que a su vez, el fallador descalificó los testimonios  de quienes trataron de ubicar al procesado en lugar diferente al de los hechos, por acomodados y sin ninguna credibilidad.

 

Agrega que la circunstancia de que Ana Julia no asistiera a ampliar su testimonio a la diligencia de audiencia pública, cuando lo había hecho ya en cuatro oportunidades, no puede ser criterio para desestimarlo.

 

Por último, en torno a la acusación que efectúa el impugnante contra la diligencia de reconocimiento en fila de personas, advierte que tampoco denuncia error sustancial o procesal, sino que involucra meras aseveraciones y opiniones personales, sin que el conocimiento previo que tenían los declarantes del procesado, sea “presupuesto de legalidad de la diligencia, ni invalida su contenido ni la hace improcedente”.

 

Finalmente, dice el Procurador, tampoco demuestra la incidencia de los pretendidos yerros en el contenido final de la sentencia.

 

En estas condiciones sugiere que no se case la sentencia materia del recurso.

 

                               LA CORTE CONSIDERA

 

La demanda presentada a nombre de procesado Jaime Jhon Montilla Sepúlveda adolece, como lo conceptúa el Procurador Delegado, de protuberantes yerros técnicos que la llevan a su desestimación.

 

Se olvida frecuentemente por los impugnantes en casación que ésta no es una tercera instancia, donde en forma libre y caprichosa se puedan hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia, que por ser la culminación de todo un proceso, está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que se está en presencia de un recurso extraordinario y rogado, donde sólo es posible acusar los errores de juicio o de procedimiento cometidos por las instancias, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, demostrarlos e indicar su incidencia en la parte dispositiva de la sentencia.

 

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el libelista ni siquiera acierta en la enunciación del reproche, pues no señala cuál fue el sentido de vulneración de la ley sustancial, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida.

 

Así mismo, aunque acusa la comisión de errores de hecho en la apreciación de varios medios de convicción, no indica su naturaleza, es decir, si de existencia o de identidad, y en el primer caso, si por omisión o suposición, y en el segundo, si por falseamiento de su expresión literal, o  por apartamiento de las reglas de la sana crítica, y tampoco los demuestra.

 

Como reiteradamente se ha sostenido por la jurisprudencia de la Sala, no basta, para la prosperidad de la censura, con afirmar que con respecto a determinado medio de prueba se cometió un desatino, sino que es menester señalar su naturaleza y demostrarlo, así como su trascendencia.

 

El demandante, ante la imposibilidad de probar las equivocaciones que denuncia, se desvía hacia el error de derecho por falso juicio de convicción, al oponerse a la credibilidad que, de manera razonada y crítica, le otorgó el Tribunal a los testimonios de Ana Julia Arroyave de Garcés y Vivina María Monsalve, desconociendo que tal clase de yerros no tienen cabida cuando se trata de elementos de prueba no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino al de la sana crítica, en el que el juzgador goza de libertad para determinar su mérito, sólo limitada por la ciencia, la lógica y la experiencia y sin que, por ende, la simple disparidad entre el censor y el fallador sobre su fuerza persuasiva configure vicio demandable en casación, prevaleciendo el criterio de éste, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

 

En cuanto al cuestionamiento que hace el impugnante a los testimonios de Ana Julia Arroyave y Viviana Monsalve, por ser familiares del occiso, el Tribunal le respondió:

 

“Se equivoca el recurrente al pretender, en la prueba testimonial que ésta para ser considerada en plano de eficacia, tiene que provenir de persona totalmente ajena al occiso, pues ello equivaldría a privar a la averiguación penal de valiosos elementos de prueba, empezando por la propia versión del ofendido, y siguiendo con las de sus familiares, amigos, socios, etc., versiones que nunca ha repudiado la legislación ni la jurisprudencia, con base en este último factor”, dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 29/93, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Velásquez”.

 

 

 

A lo que se permite agregar la Sala que tampoco se pueden desestimar por razones de edad, pues “la psicología experimental enseña que la minoría de edad, la vejez o la imbecilidad no impiden que en determinado caso se haya podido ver u oír bien”. (casación 10.615, julio 29/99 M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego).

 

En lo que concierne a los cuestionamientos que hace a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, tampoco evidencia desacierto de ninguna naturaleza y sin que la circunstancia de que las declarantes conocieran al procesado afecte la validez de la misma, como lo conceptuó el Ministerio Público. Además, el casacionista no lo demuestra ni se ve qué incidencia podría tener este pretendido desatino en las conclusiones del fallo.

 

Finalmente, y en cuanto al alegado error consistente en haberse ignorado el testimonio de la señora María Aminta Calle Londoño, en cuanto aseveró que personas allegadas al occiso trataron de comprometerla para que declarara en contra del procesado, no evidencia su trascendencia, esto es, cómo de no haberse cometido y teniendo en cuenta los elementos de convicción que sustentaron la sentencia,  y particularmente los testimonios de Ana Julia Arroyave y Viviana María Monsalve, corroborados por otros medios de prueba, la parte dispositiva del fallo hubiera sido distinta y favorable al procesado.

 

En consecuencia, el demandante no demuestra que se haya cometido ninguna equivocación por parte del sentenciador, sino  que lo pretendido fue oponer sus conclusiones a las de aquel sobre el mérito de las pruebas, motivo por el cual el cargo se rechazará

 

CASACIÓN OFICIOSA

 

Según los artículos 52 y 44 del Código Penal, la pena de prisión implica la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la pena principal, pero sin que pueda exceder de 10 años.

En la sentencia la pena principal se tasó en 40 años y 6 meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en 6 años, con lo que se quebrantaron los citados preceptos y se vulneró el principio de la legalidad de la sanción, que es garantía fundamental en un Estado social y democrático de derecho, por lo cual, de conformidad con los artículos 228 y 229.1 del Código de Procedimiento Penal, se casará parcialmente y de manera oficiosa el fallo, para corregir tal equivocación y fijar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en 10 años, que es la legal.

 

Ahora bien, como quiera que, en este caso, el procesado fue el único que recurrió en casación, podría pensarse que al agravar la pena accesoria impuesta en las instancias se está desconociendo el principio de la “non reformatio in pejus”, consagrado en el artículo 31 de la C. P., y 227 del C. de P. P, la Sala se permite señalar que desde el 29 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado doctor Dídimo Páez Velandia, ha venido sosteniendo que el principio constitucional que prohibe reformar en perjuicio del condenado apelante único, o recurrente único en casación, presupone la observancia del también principio constitucional de la legalidad, entendida como ordenadora del Estado de derecho.

 

Así, si se ajusta la tasación  punitiva a la normatividad aplicable, en acatamiento a la legalidad de la pena, no se está vulnerando la prohibición de la  reforma peyorativa.

 

La legalidad de la pena no sólo es garantía para el procesado sino para el propio Estado, pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre una autoridad judicial ha de desarrollarse en las condiciones prescritas en la ley. Así mismo, es garantía para todo el conglomerado social, pues se afectaría el principio de igualdad y la seguridad jurídica si se aplicaran penas convencionales, arbitrarias, por fuera del texto normativo, no ajustadas al mínimo y al máximo previstos para cada hecho punible.

 

Ha dicho la Sala:

 

“…de lo que aquí se trata no es de incrementar la pena sobre factores ajenos al texto base normativo, sino precisamente de imponer la que el legislador previó como mínima para el caso juzgado.

“… La imposición de la única pena válida prevista por el legislador para un determina­do delito jamás podría entenderse contraria al artículo 31 consti­tucional, sino precisamente con éste coherente, pues integrado este precepto con los artículos 29 y 230 de la Carta Política, con el primero se entenderá que en un Estado de derecho no es posible aplicar sino la ley penal previa al momento de la comisión del hecho, bajo la condición de ser favorable al procesado, no aquella que invente o modifique el juez a su talante, porque en el último de los preceptos que se evoca existe un presupuesto inmodifica­ble, y es el del someti­miento del funcionario al exclusivo imperio de la ley. (casación 9236. Agosto 6/97. M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA).

En otra ocasión expresó:

 

“El criterio de la Sala es que la prohibición de agravar la sanción parte de la consideración de que la pena impuesta haya respetado el mínimo y el máximo previsto en la ley, y no aquella que por ignorancia o arbitrariedad judicial desconoce esos parámetros, ya que en esa condiciones no podría ser objeto de protección, pues la garantía constitucional no puede ser entendida de manera absoluta, esto es, aun a costa de la propia Constitución. Tampoco puede entenderse que la posibilidad de hacer respetar una garantía fundamental, como lo es el principio de legalidad, quede exclusivamente en manos de los sujetos procesales, obligando al juez que conoce de una apelación a confirmar una sentencia inconstitucional, so pretexto de que no puede agravar la pena al condenado cuando éste es apelante único, como si este principio fuera superior al inicialmente mencionado y como si no existiese el mandato que ‘los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley’”.(casación agosto 31/91. M. P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL).[1]

 

 

 

En consecuencia, el principio de la “non reformatio in pejus” no puede aplicarse soslayando el de legalidad, sino armónicamente con él, en forma que si la pena impuesta se ajusta a la prevista en la ley, el superior no la podrá agravar.

 

Por lo anterior, si bien es cierto que el artículo 31 de la Carta impone un límite al poder punitivo del Estado, cuando el condenado es apelante único, o recurrente único en casación, no es absoluto, sino que está ponderado por la institución de la consulta y la legalidad de la sanción.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

 

                                           RESUELVE

 

1.- Desestimar la demanda.

 

2.- Casar parcialmente y de manera oficiosa el fallo, para fijar en 10 años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta a JAIME JHON MONTILA SEPÚLVEDA.

 

3.- En lo demás la sentencia queda sin modificación.

 

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO

 

 

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL                    JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

 

 

 

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE         EDGAR LOMBANA TRUJILLO

 

 

 

MARIO MANTILLA NOUGUÉS                          CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

 

 

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZON             NILSON E. PINILLA PINILLA

Salvamento Parcial de Voto

 

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria

 

 

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

( Casación 10.791 )

 

Señores Magistrados:

 

En el asunto de la referencia he salvado parcialmente el voto, en relación con el aumento oficioso  que hace la Sala de la pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, por las siguientes razones:

 

1. El artículo 31-2 de la Constitución Política establece la prohibición de la reformatio in pejus, como uno de los derechos fundamentales, reconocido a título de principio. Expresamente dice: “ El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

 

El C. de P.P. en una de sus normas rectoras, el artículo 17, dispone: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

 

En materia de casación, el artículo 227 del C.de P.P., adhiere al importante principio y acude a la rúbrica o rótulo de principio de no agravación, que describe así: “Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubiera recurrido”.

 

Es claro, entonces, que la prohibición de la reformatio in pejus cuando el condenado es recurrente único con miras al debate en segunda instancia o en sede de casación, es derecho - principio fundamental -constitucional, norma superior legal que rige el procedimiento y - regla que reitera el principio -derecho constitucional. Desde este punto, por donde o desde donde sea vista, la prohibición limita cualquier actuación en su contra.

 

2. Es cierto que la Corte Suprema de Justicia debe velar por la legalidad, por las garantías, por los derechos, etc. Pero también lo es que no todo se puede corresponder a Ella, pues igualmente la fiscalía y el ministerio público, por ejemplo, poseen vocación para buscar otra instancia, otra sede. Si embargo, en este proceso no mostraron interés para, por ejemplo, velar por todo y acudir a la casación. Y si, según se dice, compete sobre todo al ministerio público luchar por la sociedad y por el estado, es claro que si se hallaba inconforme con la sentencia debería haber recurrido. No obstante, el único interesado en llegar a la Corte fue el condenado. Y, naturalmente, a ese interés se debe ceñir la honorable Sala, sin que le sea viable, de oficio, suplir deficiencias por omisiones de otras entidades. Por ello el artículo 228 del C. de P.P. prevé la limitación del recurso en principio, a las causales expresamente alegadas por el recurrente, salvo cuando se trata de un juicio nulo o de sentencia que ostensiblemente atente contra garantías fundamentales. Dicho en pocas palabras, si las otras partes no recurren en casación es porque no se muestran interesadas en variar la sentencia con la cual, como es obvio, con mucho o poco cuidado, se hallan enteramente de acuerdo.

 

3. De lo anterior resulta nítido que por la vía de la oficiosidad señalada en la regla número 228 del C. de P.P. no es posible contrariar el principio, norma rectora o regla constitucional fijada en los artículos 31 de la Carta y 17 y 227 del C. de P.P. Si de eventual pugna entre principios y reglas se trata, no hay duda de la supremacía de aquellos, como que son adhesión a axiomas, principios generales y enunciados indiscutible a los cuales, sin disputa, se deben acomodar las reglas. Parece indiscutible, entonces, que a través de la parte final de la regla señalada en el artículo 228 del C. de P.P. no se puede sobrepasar, y desconocer, el principio-derecho fundamental-constitucional recogido por el artículo 31-2 de la Carta Política. Y, menos, si se trata de la situación del procesado. No es pensable que una regla legal pueda superar un principio-derecho fundamental-constitucional. La conclusión también es obvia: tratándose de casación provocada por el condenado como recurrente único, no es permisible la casación oficiosa en pro de garantías, excepto, claro está, que se trate de garantías del procesado.

 

4. El principio constitucional con rango de derecho fundamental conocido como prohibición de la reformatio in pejus (artículo 31-2), no permite excepciones, como se desprende de su simple literalidad. Y si no las permite, porque ni las expresa ni las insinúa, se revitaliza la máxima antiquísima : Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus: cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir.

 

5. La Sala mayoritaria da preferencia al principio de legalidad cuando lo parangona con el de la prohibición de la reformatio in pejus. El pensamiento del suscrito es que los principios constitucionales no se encuentran jerarquizados ni se repelen por opuestos antagónicos, por esto:

 

5.1. Al contrario de lo que se acaba de exponer al inicio del párrafo anterior, los principios se pueden complementar y robustecer, vgr., como ocurre con presunción de inocencia, defensa, cosa juzgada, debido proceso concreto etc., que se auxilian y, entre todos ellos, y otros, conforman el amplio principio conocido como debido proceso.

 

5.2. Salvo muy contadas hipótesis, una característica general de los principios es que admiten excepciones. Así se dice de la cosa juzgada, del non bis in idem, de la defensa letrada, del proceso público, etc. Bien puede afirmarse, entonces, que una excepción a la legalidad como principio es la prohibición de la reformatio in pejus, excepción tan alta que ha recibido la categoría de derecho y principio constitucional.  Esto no es extraño a nuestra normatividad pues, por ejemplo, el principio de favorabilidad -retroactividad, ley intermedia, lex tertia- es una excepción al principio de legalidad en su forma de ley preexistente e irretroactiva.

 

 

6. Si se admite que oficiosamente es posible casar para modificar en peor la cantidad de una pena accesoria con el fin de volver el proceso a su estricta legalidad, prácticamente comienza a desmoronarse el principio-derecho-fundamental-constitucional de prohibición de la reformatio in pejus, por cuanto, para ser consistente, sería imprescindible casar y adicionar cada vez que, por ejemplo, en las instancias se olvidara agravar la pena específica o genéricamente, vrg. cuando se determinara que como consecuencia del asalto sexual hubiera embarazo de la víctima o contaminación venérea, o cuando se impusiera el mínimo para un hurto agravado mientras el expediente señalara inequívocamente que el apoderamiento se ha producido de noche. Aquí también habría ruptura del principio basilar de legalidad y así sucedería en hipótesis similares.

 

En síntesis, por ningún motivo se puede empeorar la situación del procesado cuando éste, exclusivamente éste, recurre en apelación o en casación.

 

De los señores Magistrados

Seguro Servidor

 

 

Alvaro Orlando Pérez Pinzón

 

Magistrado

 

 

 

23-11-99

 

 

1. (Véase, también, entre otras, casación 9734 enero/98 M.P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR, 28 de cotubre/97. M. P. Dr. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR; Junio 25/98. M.P. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL; 9764, marzo/97. M.P Dr. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO).