CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

 

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Radicación No. 36309

Acta No. 01

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010).

 

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA LUCÍA OCHOA VILLEGAS y OTRA,  contra el recurrente.

 

ANTECEDENTES

 

 

La actora mencionada, a nombre propio y en representación de su menor hija LAURA MELISA RIOS OCHOA, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge y padre, CÉSAR AUGUSTO RÍOS PATIÑO; las mesadas adicionales, la indexación y las costas.

 

 

Afirmó que fue la esposa de CÉSAR AUGUSTO RÍOS PATIÑO, con quien convivió de manera ininterrumpida, bajo el mismo techo, hasta el día del fallecimiento (6 de abril de 1994); procrearon a LAURA MELISA RÍOS OCHOA, quien por su condición de menor es beneficiaria de la pensión pedida; por reunir los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tienen derecho a la pensión pretendida, con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa; reclamaron sin obtener respuesta.

 

 

En la contestación a la demanda, el ISS manifestó que no le constaban los hechos y se atendría a lo que resultara probado; reclamó la aplicación de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del fallecimiento del asegurado. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales, improcedencia de la indexación, compensación y prescripción (fls. 15 a 17).

 

 

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 16 de febrero de 2007, condenó al Instituto demandado a pagarle a las peticionarias la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de febrero de 2000, “en suma no inferior al salario mínimo legal mensual vigente” y a las costas. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción (fls. 49 a 54).

 

 

Mediante sentencia complementaria del 20 de abril de 2007, el juzgado adicionó la inicial y le impuso condena al demandado por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 7 de febrero de 2000 (fls. 70 a 74).

 

LA SENTENCIA ACUSADA

 

Al analizar la apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 22 de enero de 2008, modificó la del a quo en el sentido de indicar que la pensión de sobrevivientes para la esposa del causante GLORIA LUCÍA OCHOA VILLEGAS sería a partir del 6 de febrero de 2002, mientras que para la menor LAURA MELISA RÍOS OCHOA, desde el 6 de abril de 1994. En igual sentido modificó las fechas para el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 al 6 de abril de 1994.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem destacó que no le fue concedido el recurso de apelación al ISS, por haberlo interpuesto contra la sentencia complementaria en la que se impuso condena por los intereses moratorios, “dado que la decisión que resuelve la adición de la sentencia no es apelable”.

 

Acometió el estudio del recurso de la parte actora, que propuso que a la menor no se le podía aplicar la prescripción, de conformidad con el artículo 2530 del Código Civil, y en punto a los intereses moratorios.

 

Precisó que como CÉSAR AUGUSTO falleció el 6 de abril de 1994, y la esposa tan solo reclamó el derecho el 6 de febrero de 2004, era viable la prescripción; no así respecto de la menor LAURA MELISA RÍOS OCHOA, frente a la cual “se presenta el fenómeno jurídico de la suspensión de la prescripción por tratarse de una menor de edad, y por consiguiente, la tardanza de su madre (representante legal) en reclamar el derecho pensional no puede perjudicarle por lo que frente a ella no se puede contar el término de prescripción a partir del 6 de febrero de 2004 como sí sucede para con su madre”.

 

También consideró que la sentencia, en punto a los intereses moratorios sería modificada, “en relación con la fecha a partir de la cual fueron concedidos, pues si bien esta no fue objeto de recurso por el demandante, sin embargo se encuentra que: i) en aplicación al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si la fecha de la pensión de sobrevivientes a cargo de la demandante se concede a partir de la muerte del causante, a partir de la misma fecha deben concederse sus intereses moratorios”.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones.

 

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que tuvo réplica oportuna.

 

CARGO ÚNICO

 

Textualmente lo presenta así: “La sentencia VIOLA DIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977 y 13, 31, 48 y 53 de la Constitución Política. Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la  Constitución Política, 2°, 36, 46 al 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y 5° de la Ley 57 de 1887”.

 

Indica que “el régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobreviviente, ya que esta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante”; agrega que es al legislador y no a otra rama del poder público a quien le corresponde dentro de sus facultades, “crear o no regímenes de transición”, por lo que no se debe aplicar una normatividad diferente a la de la fecha del deceso, porque con ello se viola “en forma flagrante el artículo 230 de la C. P., por encontrarse éste, en sus providencias, sometido al imperio de la ley”.

 

Prevalido de algunos fallos de esta Corporación, a los que se refirió y reprodujo en parte, censura al Tribunal por haber supuesto la existencia de un conflicto normativo que no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 de 1990 no solo es anterior a la Ley 100 de 1993, sino que fue derogado por el artículo 289 de la misma.

 

Rememora y trascribe parcialmente, salvamentos de voto y  diferentes pronunciamientos de esta Sala de la Corte, relativos a la irretroactividad de la ley laboral, y afirma que, de acuerdo con el numeral 2° literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del fallecimiento, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, se necesitaba que el afiliado hubiera cotizado por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al de la muerte, y en esa medida lo que procedía era “una indemnización” y no la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 49 de la ley antes referida, por lo que la decisión del Tribunal, en esas condiciones, atentó contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema.

LA RÉPLICA

 

Considera que el ISS carece de legitimación para formular el recurso, en cuanto guardó silencio frente a la sentencia de primer grado, ya que sólo formuló reparo frente a la sentencia complementaria que aludía expresa y únicamente al tema de los intereses moratorios.

 

En el fondo, indica que la sentencia se ajusta a la ley y a la jurisprudencia, en punto a lo de la condición más beneficiosa. Estima que la censura controvierte aspectos que no fueron soporte del fallo acusado, como lo del régimen de transición que no viene al caso.

 

SE CONSIDERA

 

No le asiste razón a la parte replicante en cuanto ahora, al oponerse al recurso extraordinario, afirma que el ISS carece de legitimación para acudir en casación, en la medida que el Tribunal al resolver el recurso de apelación de la parte actora contra la sentencia inicial,  modificó las fechas de las condenas por pensión de sobrevivientes e intereses moratorios, por un lapso bastante considerable, toda vez que retrotrajo la efectividad de las mismas al fallecimiento de CÉSAR AUGUSTO (6 de abril de 1994), con lo cual hizo más gravosa la situación del demandado.

 

Así, si bien es cierto, el ISS no recurrió o no le concedieron el recurso de apelación propuesto contra la sentencia complementaria, con lo cual, en principio, podría entenderse que estuvo de acuerdo con las condenas iniciales, la sentencia del a quo no quedó en firme, porque se modificaron las fechas en aproximadamente seis años en forma retroactiva y es frente a esa decisión que se debió establecer el interés para recurrir, como bien lo hizo el Tribunal en su providencia de 25 de abril de 2008, en la que previa cuantificación en $57.478.300,oo estimó que superaba el interés económico para acudir en casación y concedió el recurso. Esta decisión no fue controvertida en su momento por la parte actora y no es ahora, en la réplica donde se debe debatir.

 

Según se reseñó en los antecedentes de la sentencia acusada, el Tribunal destacó que el juez a quo negó la apelación interpuesta por el ISS contra la decisión complementaria, pues consideró que ella no era impugnable. En esas condiciones, es verdad – como lo dice la réplica-, que no puede, en casación controvertirse los puntos que quedaron fuera del debate, y por lo tanto, tal determinación debe mantenerse.

 

Pero, en todo caso, se advierte que sobre los supuestos fijados por el juzgador de primer grado, incontrovertidos por el recurrente, de hallarse acreditada “debidamente la calidad de asegurado” de César Augusto Ríos Patiño quien “durante toda su vida laboral logró cotizar 474.51 semanas, conforme al documento obrante a folios 35 expedido por el ISS”, sin que dentro del último año anterior al del fallecimiento hubiera cotizado las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, surge claro que por demostrar cotizaciones superiores a las 300 semanas durante todo el tiempo anterior al de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el ad quem no se equivocó en cuanto definió el asunto en la forma dispuesta por esta Sala de la Corte en múltiples decisiones, entre las cuales, se puede destacar la del 10 de marzo de 2009 Rad. 35499, proferida inclusive contra el mismo ISS, en la que se reiteró lo dicho el  5 de octubre de 2006, asi:

“Es cierto que tal como lo sostiene el Tribunal y lo destacan las partes en la demanda de casación y el escrito de réplica, esta Corporación ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios”.

 

Lo expresado es suficiente para mantener el fallo acusado.

 

Dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, no se hace pronunciamiento respecto a lo de la prescripción ni a lo de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que estos puntos no fueron objeto de cuestionamiento alguno en la demanda de casación.

 

El cargo no prospera.

 

Costas a cargo del Instituto recurrente, toda vez que hubo réplica.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de enero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por GLORIA LUCÍA OCHOA VILLEGAS y OTRA contra el recurrente.

 

 

Costas a cargo del recurrente.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                          EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                         FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

 

Radicación N° 36309

 

 

No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

 

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que

 

acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

 

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

 

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

 

De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa.

 

Con el acostumbrado respeto,

 

Fecha ut supra.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Del Magistrado Eduardo López Villegas

 

 

Radicación No. 36309

 

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

        Parte demandada: INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES

                                        

                                  

Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual  en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir:

 

1. Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto.

 

El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

 

   La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe  el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005-  la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

 

2. La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

 

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado.

 

3. La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes.

 

4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente.

 

5. La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio,  -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.

 

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

 

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil  y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente.

 

6. La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes, , no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección.

 

7. Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas;  la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes.    

 

8. La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis:

 

“La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones. Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra  a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060.

 

9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

 

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una  violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección.

 

Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones.

 

10. El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

 

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues  exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencial exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso.

 

11. En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema.

 

El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

 

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen  un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

 

 

Fecha ut supra,

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS