40213 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente

 

JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

Aprobado Acta 51

 

 

Bogotá, D. C, veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).

 

D  E  C  I  S  I  Ó  N

 

Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, contra el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá[1], el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, que lo condenó a la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, como autor responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado.

 

 

H   E   C   H   O   S

 

El 15 de octubre de 2002, en el barrio Bella Vista Sur Oriental de Bogotá, la señora Ana Isabel Arteaga Castro, denunció que su hija menor de edad[2], cuando se encontraba en el negocio de abarrotes atendido por ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, con la intención de comprar unas frutas, fue atacada en su humanidad por el aludido procesado, quien le hizo tocamientos en sus partes íntimas al momento de alzarla para que la chiquilla le alcanzara de una repisa del mostrador un jabón que él le pidió el favor le alcanzara.

 

A C T U A C I Ó N    P R O C E S A L

 

1. 1. El 2 de febrero de 2010, la Fiscalía 230 Seccional de Bogotá, dictó resolución de acusación contra ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por los numerales 2 y 4 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000[3]; proveído recurrido por la defensa técnica[4] y confirmado el 7 de abril de 2010 por la Unidad de Fiscalía Delegada de segunda instancia.

 

2. 2. El 12 de octubre de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, condenó a ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, a la pena principal, de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión; al pago por perjuicios morales a favor de la menor víctima, de cinco (5) smlmv, por la consumación a título de autor del punible referido; como sanción accesoria, lo inhabilitó en el ejercicio de derechos y funciones públicas y le suspendió la patria potestad, por un lapso igual a la sanción privativa de la libertad; finalmente le negó –por no tener derecho a ellos- los subrogados de ley.

 

3. 3. El 27 de junio de 2012, El Tribunal de Bogotá, confirmó la decisión apelada por el defensor.

 

4. 4. El mismo sujeto procesal, inconforme con el proveído de segundo grado, lo impugnó y, a su turno, sustentó el recurso de casación que hoy califica la Sala.

 

D  E  M  A  N  D  A

 

El libelista, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, atacó el fallo del Juez Colegiado, en dos  sentidos.

 

Primer cargo: Nulidad. Indicó que se violentó el derecho de defensa y el principio de investigación integral, contenidos en los artículos 20 y 306, 6 de la Ley 600 de 2000.

 

Acto seguido, en lo que dijo ser la demostración del cargo, se refirió: 1) a dos declaraciones recibidas en Notaria a los progenitores del inculpado donde comunicaron que son dependientes económicamente de él, 2) a una certificación de la E.P.S. FAMISANAR sobre la afiliación de su padres como beneficiarios, 3) a un certificado de libertad del inmueble habitado por el enjuiciado y su familia, sobre el que pesa una hipoteca en el Fondo Nacional del Ahorro y 4) a un recibo de pago de la cancelación del mes de junio de 2001 de la señalada obligación y a varias certificaciones de personas sobre la buena conducta del hoy condenado, para con todo, concluir que tales medios deben ser acogidos y valorados en el proceso.

 

La ampliación de la prueba pericial hubiera esclarecido los hechos, pero no se practicó por falta de cooperación de la denunciante, en tanto, se hubiese podido asignar, “un experto para que se determinara si de conformidad con la narración del testimonio de la ofendida y su señora madre, confrontados con la versión del procesado, es posible que se produjera una conducta punible” toda vez que los fallos de instancias, son el resultado de “apreciaciones subjetivas y suposiciones de cómo posiblemente sucedieron los hechos[5]”.

 

El Juez Colegiado expresó que las pruebas referidas se dejaron de practicar por ser improcedentes y por ausencia de colaboración de las partes, ante esto, el togado piensa que los funcionarios “suponen como (sic) sucedieron los hechos y los plasman como evidencias para emitir sus fallos, que son manifiestamente contrarios a nuestro ordenamiento jurídico pues no son de recibo que se omitan la práctica de pruebas y se reemplacen por presentimientos, afirmaciones, aseveraciones caprichosas e intuitivas y sesgadas”, por ello, el Tribunal no hizo su trabajo, en tanto, citó un sinnúmero de jurisprudencias “donde se da por creíbles los testimonios de los menores sin profundizar e investigar la ocurrencia de los hechos[6]”, pues de haberse realizado el medio peticionado, otra en la actualidad sería la situación jurídica de su prohijado; por esto, las pruebas aludidas -agregó- son procedentes y útiles.

 

El dictamen médico legal practicado a la pequeña ofendida, en opinión del libelista, “adolece de profundidad y objetividad”, porque la entrevista no fue orientada por una persona experta en delitos sexuales, tal y como lo advirtió en sus alegatos finales, sin ser contestado en ninguno de los fallos condenatorios.

Los derechos de los procesados deben ser preservados cuando se emite una decisión de condena sin pruebas que la sustenten, como el caso de estudio, en donde se violentó el principio de investigación integral, con amplio desconocimiento judicial de aquellos medios que favorecían a su prohijado.

 

La única evidencia no es la entregada por la menor víctima, debe superarse “ese preconcepto” junto con la denuncia instaura por la madre de ella; por ello, peticionó la nulidad de lo actuado, para que se practique la ampliación del dictamen pericial con la presencia de la menor ofendida, de la mano de verdaderos profesionales de medicina legal expertos en delitos sexuales, aunado a los testigos que arriba impetró.

 

Segundo  cargo: falso raciocinio. Sostuvo que las instancias le atribuyeron a su poderdante de manera indebida los artículos 209, 210, 211, 4; 232, 2 y dejaron de aplicarle el 7, inciso 2º, 13 y 24 de la Ley 600 de 2004.

 

Inició su ataque con la transcripción del testimonio de la infante,  con el fin de proclamar las contradicciones que aparecen en sus otras salidas procesales, aclarando que el Juez Colegiado, de manera aislada “le da trascendencia a lo desfavorable de su prohijado”, en tanto, las declaraciones de madre e hija, son incoherentes, con las cuales, “podemos inferir, que hubo direccionamiento de una persona adulta, en este caso la madre la de menor… lo cual indica que se genera una duda manifiesta que debe resolverse en favor del enjuiciado”.

 

Por tanto, el Tribunal cercenó el medio, porque en el caso lo sucedido fue “un accidente donde no medió la voluntad de hacer daño, por parte del procesado”, por ausencia de violencia en el suceso y falta de antecedentes relacionados con esa pérfida finalidad; enseguida, transcribió los hechos expuestos en la decisión atacada y los confrontó con los de la denunciante, en lo que asumió como otro yerro de raciocinio, sin explicar cómo se presentaba ese nuevo desfase de apreciación.

 

No contento con ello, anunció que “podemos inferir sin mayor esfuerzo”, la contradicción y direccionamiento de la diligencia en la que declaró la pequeña, porque no existe la puerta señala por la mamá en la tienda, por esto, afirmó el memorialista se produjo “la intención de sesgar la versión para causar daño al procesado”.

 

Otro error de la misma especie desvelado por el recurrente, lo hizo consistir en una nueva aseveración del Juez Plural, cuando indicó que no existía ninguna relación con la actividad del tendero hacer que la infante bajara un jabón al ir a comprar manzanas, ante esto, la niña dijo todo lo contrario, que su tía la mandó a llevar unos pantalones para arreglar y en el camino el procesado “le pidió el favor de bajar un jabón… a pesar de ser pequeña era un (sic) fortaleza, pues es claro que una persona adulta y grande no la hubiese podido alzar”[7].

 

Si resulta que la madre declaró que el implicado “le metió el dedo en la vagina y en el informe médico legal, informa que no ha habido penetración alguna”, entonces, el dictamen debe ser desestimado, amén que las versiones encontradas no pueden edificar un verdadero juicio de responsabilidad penal.

 

Con base en lo expuesto, peticionó casar la sentencia atacada y en su defecto se absuelva a su mandante de los cargos imputados.

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

1. 1. Sería del caso examinar si la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, reúne o no, los presupuestos lógico argumentativos para su admisión, si no fuera porque -atendiendo la facultad oficiosa delegada por ley a la Corte- es indudable que operó la prescripción de la acción penal en la fase instructiva y, como es obvio, impide realizar cualquier pronunciamiento diverso al de su declaratoria.

 

C A S A C I Ó N   O F I C I O S A

 

La Corte entra de inmediato a subsanar los desatinos plasmados por los funcionarios que administran justicia de cara a los principios de estricta tipicidad y de legalidad de la pena, habida cuenta que el Tribunal Superior de Bogotá, el 27 de junio de 2012, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 12 de octubre de 2011, que le impuso al procesado las siguientes sanciones:

 

“CONDENAR al señor ALEXANDER CORTES CORTES (sic), identificado con la cédula 79.596.452 expedida en Bogotá, de condiciones civiles y personales conocidas en autos  la pena de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES DE PRISIÓN y a la pena ACCESORIA DE INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS Y SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD POR EL MISMO TIEMPO, por un tiempo igual a la pena principal, al ser encontrado autor responsable del delito de ACTO SEXUAL CON MENOS DE 14 AÑOS AGRAVADO… Artículos 209 y 211 numeral 2°”. 

 

 

Reflexiones de la Sala

 

1. 1. El delito consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, a la letra dice:

El que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.

 

La circunstancia de agravación punitiva imputada, es del siguiente tenor: si “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad; amén que la instancia superior excluyó de la dosificación punitiva la disciplinada en el inciso 4° del mismo precepto “si se realizare sobre persona menos de catorce (14) años”, por violación al axioma de non bis in ídem.

 

El juzgador se ubicó en el primer cuarto por la inexistencia tanto de antecedentes penales como de circunstancias de mayor punibilidad, bajo tal baremo, determinó que la pena ascendía a 54 meses de prisión, por tratarse de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales.

 

Se advierte, así mismo, que en este caso, no aplica la reforma consagrada en la Ley 1236 de 2008, la cual aumentó los límites punitivos para el reato en cuestión de nueve (9) a (13) años; toda vez que los actos antijurídicos fueron consumados por el aquí inculpado, en el mes de octubre de 2002.

 

La resolución de acusación, en punto de la calificación jurídica, plasmada en el pliego de cargos, se fundamentó en la causal 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, específicamente, por “la confianza que la menor tenía depositada en el sindicado” y, el fallo de primer grado, confirmado por el Juez Colegiado, motivó tal aspecto de la siguiente manera:

 

… la conducta imputada a ALEXANDER CORTES CORTES (sic), es agravada conforme lo prevé el numeral 2 del Art. 211 del C. Penal, todo apunta a la conducta libidinosa, la cual resulta relevante para nuestro ordenamiento penal, desplegada por el acusado contra la menor, Pues no es comprensible, ni aceptable que fuera víctima de ese vejamen sexual, quien sin recato y desatendiendo principios morales y el natural respeto con una menor de edad procediera a manipularla sexualmente, vulnerándole a la menor la libertad de determinarse en la vida sexual[8].

 

Con todo, en el plenario no se halla prueba evidente de la agravante degradada contra el inculpado, lo único que se informó es que era amigo de un tío de la víctima de nombre Rafael y que la tienda era el sitio donde la pequeña compraba algunas cosas; razón suficiente para que la Sala, por vigencia del postulado de estricta tipicidad componente de los elementos dogmáticos de la estructura del delito, deprecie tal tesis, en el entendido que jamás se demostró cuál era el carácter, posición o especial autoridad del procesado sobre la víctima para generar en ella la confianza que reclama la descripción normativa erradamente aplicada al caso de la especie.

 

Mucho menos, los falladores le imprimieron solidez argumentativa y consistencia jurídica a la referida circunstancia de agravación, como lo reclama la ley y lo desarrolla la jurisprudencia, en tanto, los hechos jurídicamente relevantes, jamás se adecuan, ni acoplan a ese evento; hecho suficiente para excluir la señalada agravante punitiva, para lo cual se casará de oficio la sentencia.

 

 

P  R  E  S  C  R  I  P  C  I  Ó  N

 

Al desaparecer la agravante punitiva de la conducta punible imputada al procesado, sancionada para cuando sucedieron los hechos con prisión de 3 a 5 años, es evidente que se operó en la instrucción el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

 

El artículo 86 de la Ley 599 de 2000, estipula que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente y, una vez ejecutoriada, se reinicia un nuevo término, el cual será igual al consagrado en el precepto 83, sin que pueda ser menor a cinco (5) ni superior a diez (10) años.

 

Tal fenómeno procesal, en punto a la ejecutoria de la resolución de acusación, se entiende en dos sentidos: (i) si se trata de un servidor público[9] debe contabilizarse, como lo ha explicado la jurisprudencia[10] de esta Sala, en seis (6) años y ocho (8) meses, ii) por el contrario, si es un particular, el límite es de cinco (5) años.

 

Se tiene, entonces, que la  resolución de acusación expedida por la Unidad de Fiscalía Delegada de segunda instancia, de fecha 7 de abril de 2010, quedó debidamente ejecutoriada el día 12 de mayo del mismo  año; con tal proveído, se interrumpió el ciclo prescriptivo; motivo por el cual, desde el momento de consumación de los actos ilícitos, 15 de octubre de 2002, a la fecha ha transcurrido un lapso superior a dicho límite normativo, el cual feneció el 15 de octubre de 2007; circunstancia por la cual operó la prescripción de la acción penal en la etapa de instrucción.

 

En consecuencia, atendiendo lo preceptuado en los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal, se declarará la extinción de la acción penal y  se cesará el procedimiento al sindicado ALEXANDER CORTÉS CORTÉS.

 

Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las cauciones generadas y se encargará de cancelar todos los requerimientos y pendientes junto con las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes, que ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, hubiese adquirido por razón exclusiva de la infracción hoy prescrita; también informará sobre la nueva situación jurídica del inculpado, a los organismos de seguridad del Estado a donde se hubiese oficiado.

 

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

R  E  S  U  E  L  V  E

 

 

Primero: Inadmitir la demanda de casación promovida por el defensor del ciudadano ALEXANDER CORTÉS CORTÉS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 27 de junio de 2012, tal y como se puntualizó en párrafos precedentes.

 

Segundo: Casar oficiosamente la sentencia impugnada para excluir de la imputación la agravante punitiva prevista en el artículo 211, numeral 2°, de la Ley 599 de 2000.

 

Tercero: Declarar, como consecuencia de lo anterior,  la prescripción de la acción penal relacionada con el delito de actos sexuales con menor de catorce años por el que fue procesado ALEXANDER CORTÉS CORTÉS y cesar el procedimiento a su favor.

 

Cuarto. Disponer que el Juez de conocimiento cumpla con las cargas a que se hizo mención en las consideraciones.

 

Quinto: Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                      FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

                               

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ        GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ                 

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                   JULIO   ENRIQUE   SOCHA   SALAMANCA                                                                                                                               

 

 

 

JAVIER   ZAPATA  ORTIZ

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

 

 

 

[1] Las decisiones de primera y segunda instancia fueron signadas el 12  octubre de 2011 y el 27 de junio de 2012, respectivamente.

[2] Con base en los artículos 1º, 33 y 47, 8º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres, apellidos e iniciales de la pequeña víctima, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales.

[3] Sostuvo el Juez: “este Despacho no comparte el agravante establecido en el artículo 211 numeral cuarto que le fue imputado, pues la misma Corte Constitucional en sentencia C-521 de 2009, estableció que esta causal no es aplicable a los Arts. 208 y 209 del C. Penal”. Ver folio 60, c.o., 2.

[4] El 2 de marzo del año citado, el Fiscal de conocimiento, denegó el recurso de reposición impetrado por el abogado del procesado.

[5] Ver folios 30 y 32, c.o. Tribunal.

[6] Sobre la valoración de los testimonios de los menores trajo a colación una decisión de esta Sala: 37.044 de 7 de diciembre de 2011, en donde se dijo: “De esta forma, el énfasis de la Corte sobre la necesidad de valorar cuidadosamente el testimonio del menor agredido sexualmente no impone al juzgador la obligación de otorgarle siempre credibilidad, pues ello comportaría adscribirse al sistema de tarifa legal, situación incompatible con la estructura del ordenamiento procesal patrio, fundado en el postulado de la persuasión racional o sana crítica, tal como se analizó en el acápite anterior”.

[7] En lo que denominó “nueva situación probatoria”, vuelve e insiste en la confrontación de las versiones entre madre e hija, las cuales copió reiteradamente, para después concluir que, “hubo manipulación de las versiones”, y falta de colaboración del investigador del CTI, lo cual, “generan (sic) duda en la forma como acontecieron los hechos, razón por la cual el cargo debe prosperar”.

[8] Ver folio 66, c.o. 2.

[9] El artículo 83 de la Ley 599 de 2000, inciso 5, preceptúa: “el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”; esa es y no otra la razón del incremento punitivo y, para el caso en estudio, como es obvio, la condición de particular que ostenta el inculpado, es notoria.

[10] Corte Suprema de Justicia, Radicación 25.767 (20-09-06); 25.149 (5-10-06); 20.673 (1-9-04).