CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION SEGUNDA

 

SUBSECCION A

 

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

Bogotá, D.C., primero (01) de junio de dos mil (2000)

 

Radicación número: AC-10716

 

Actor: IVAN D.HERRERA AGUDELO

 

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

 

 

Referencia: ACCION DE TUTELA

 

 

 

Conoce la Sala, de la impugnación interpuesta  por IVAN DARIO HERRERA AGUDELO, contra la  providencia de  14 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió la solicitud de tutela ejercida contra   la Dirección de Impuestos  y Aduanas Nacionales “DIAN”- Risaralda.

 

ANTECEDENTES

 

Son hechos fundamentales de la acción los siguientes:

 

El señor IVAN DARIO HERRERA AGUDELO instauró la acción   a través de apoderado para que sean protegidos sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, los cuales estima conculcados por la resolución No. 02643 del 29 de diciembre de 1999, mediante la cual fue reclasificado como responsable del Régimen Común del impuesto sobre las ventas.

 

El actor señala que tal determinación fue arbitraria y que no existió  ningún  procedimiento previo por parte de la  Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, para fundamentar tal decisión; es decir, que prevaleció la simple discrecionalidad del funcionario. Debió pues la Administración recopilar las pruebas para deducir el por qué de la reclasificación en el nuevo régimen y darlas a conocer para tener la facultad de controvertirlas (principio de la publicidad, contradicción y defensa) y luego dada la controversia, deducir quien tiene la razón.

 

También refiere que en virtud de la reclasificación  y al ubicársele como responsable del REGIMEN COMUN, se le imponen nuevas obligaciones tributarias y cargas económicas tan altas que, no está en capacidad de asumir.

 

Invoca como vulnerados los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política.

 

Pretensión del  actor:

 

Con fundamento en los hechos relacionados, la apoderada del actor solicita:

 

“Que se  tutele el derecho al debido proceso del peticionario y como consecuencia se deje si efectos  jurídicos la resolución No. 02643 del 29 de diciembre de 1999  proferida por el Administrador de Impuestos y aduanas de Pereira. “(fl.7)

 

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

 

El Tribunal tuteló el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, ordenándole además a la DIAN abstenerse de reincidir en conductas como las que dieron origen a esta tutela.

 

En tal sentido reconoció que el peticionario se hallaba inscrito en el régimen simplificado, puso de presente los cargos alegados por él y, particularmente, la supuesta violación del debido proceso.  Luego transcribió lo dicho por el mismo Tribunal en un caso similar, para concluir accediendo a los pedimentos del actor en la forma vista.

 

Finalmente señalan que se hace mas efectivo dejar sin efectos definitivamente el acto que causa la transgresión al derecho fundamental violado, que esperar que el peticionario intente ante esta jurisdicción la acción contenciosa que decrete la nulidad de la resolución002643, pues ello ocasionaría un gasto no justo al afectado, emanado de la voluntad antijurídica de la administración, que son cargas que no tiene por que soportar el contribuyente.

LA IMPUGNACION

 

 

La entidad demandada impugnó la anterior decisión resaltando en primer lugar sus potestades tributarias y los hechos acaecidos, dentro de los cuales, según ella, se hicieron todas las verificaciones posibles.  Al respecto aludió a las bases de datos correspondientes al RUT, SICAT, SIEF y SIFIN, diciendo que como consecuencia de ello se produjeron las resoluciones de reclasificación.

 

A continuación la recurrente se refirió al fallo del a quo y a sus consideraciones, expresando que las razones de su desacuerdo se fundan en la improcedencia de la acción de tutela, en la constitucionalidad del artículo 508-1 del Estatuto Tributario, en el basamento preliminar del acto y en la consecuente reclasificación del peticionario.  En este sentido hizo una amplia disertación sobre los puntos controvertidos, enfatizando los cambios fundamentales que han operado en la esfera del impuesto a las ventas y la necesidad de reclasificar de manera expedita a quienes pertenecen al régimen simplificado, máxime si se tiene en cuenta el cúmulo de información endógena y exógena con que cuenta la DIAN.

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

Pretende el actor, como ya se precisó en los antecedentes, que esta jurisdicción ordene a  la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” de Risararlda  suspender la Resolución No 02643 en virtud de la cual se ordena el  cambio de régimen  simplificado al común.

 

Reiteradamente la jurisprudencia  de la Corte  Constitucional al referirse a la subsidiariedad como el primer rasgo distintivo de la acción de tutela ha señalado, que existiendo un medio judicial eficaz para la protección de los derechos invocados y no mediando un perjuicio irremediable el amparo se torna improcedente.

En efecto en  sentencia T-133ª de marzo 24 de 19995 expresó:

 

 

“Invocar problemas que atañen a la jurisdicción ordinaria por medio de la tutela, no solo perjudica al  peticionario sino que implica desconocer el artículo 95 superior que impone el deber a todo ciudadano y persona en general de colaborar con la justicia. Ahora bien, una de las maneras de colaborar con la justicia es acudir oportunamente y por la vía adecuada ante ella, con lo cual se garantiza el recto funcionamiento del Estado en la aplicación de la justicia.

 

“…la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales , ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente que brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce”. (T-001 del 3 de abril de 1992).

 

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991,  señala como causal de  improcedencia, el tener el afectado otro medio de defensa judicial del cual pueda valerse, a menos que se utilice la acción de tutela como mecanismo  transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

En este evento no es procedente la acción de tutela porque no hubo violación o amenaza grave de los derechos fundamentales invocados por el peticionario, y además porque existe otro mecanismo de defensa por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artìculo  85 del C.C.A  contra la resolución que ordenó la reclasificación en el régimen común. También puede solicitar la suspensión provisional del acto, en las condiciones señaladas en los artículos 152 y siguientes del mismo Código., si la violación de las normas supralegales es manifiesta y ostensible.

 

Así las cosas, ni aún como mecanismo transitorio, sería procedente la acción de tutela que se pretende, habida cuenta que, ejercitada oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si probados los hechos se declara la nulidad de la actuación administrativa, ello conduciría al restablecimiento, lo cual hace que el perjuicio no sea irremediable, condición que consagran tanto la norma constitucional como la reglamentaria para la utilización de la acción como mecanismo transitorio.

 

El perjuicio irremediable según la Corte Constitucional en sentencia, expediente T-348/97 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M. es:

 

   “…el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior…la corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: 1- el perjuicio es inminente es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; 2- las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; 3- el daño o menoscabo debe ser grave, esto es, que una vez que aquél se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y 4- la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable”

 

Claramente en el  caso sub lite, el tercer requisito señalado en la jurisprudencia transcrita para que prospere la acción de tutela como mecanismo transitorio, no se da,  y por ende, no se vislumbra el carácter irremediable del perjuicio.

 

Entonces teniendo el actor otro medio de defensa judicial y no presentándose perjuicio irremediable, la acción es improcedente.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

 

F A L L A :

 

          REVOCASE la providencia del catorce (14) de Abril de dos mil  (2000) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar se dispone:

 

RECHAZASE por improcedente  la acción de tutela  instaurada

por IVAN DARIO HERRERA AGUDELO.

 

Notifíquese a la parte actora a la dirección indicada.

 

Notifíquese al Representante legal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”- Risaralda.

 

Envíese copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Risaralda.

 

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de  primero (01) de junio de dos mil  (2000).-

 

 

 

ALBERTO ARANGO MANTILLA          ANA MARGARITA OLAYA FORERO

    Ausente

 

 

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

 

 

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General