CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Rad. No. 36707

Acta No. 23

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

 

 

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 10 de abril de 2008, en el proceso ordinario laboral que LUIS ALFONSO DURÁN BALANTA le sigue al recurrente.

 

 

ANTECEDENTES

 

 

El actor reclamó la sustitución del derecho pensional que tenía su cónyuge, las mesadas dejadas de percibir, los intereses, daños y perjuicios causados.

 

 

Expuso que el ISS por Resolución 08447 del 28 de noviembre de 1986, le concedió al actor y a sus dos hijas la pensión de sobrevivientes por haber cumplido los requisitos de ley; en 1994 informó a la entidad demandada el cambio de “la situación civil del cónyuge sobreviviente”, y en respuesta le suspendieron la pensión de sobrevivientes, acto del cual ha solicitado en reiteradas oportunidades la revocatoria.

 

 

Al contestar la demanda, el ISS se opuso a sus pretensiones; admitió los hechos relativos a  la suspensión de la pensión, el consecuente retiro de la nómina de pensionados y las reclamaciones del actor; los restantes los negó, o dijo que no eran propiamente hechos; propuso como excepciones, “inexistencia de las obligación”, “inexistencia al pago de intereses, daños y perjuicios” y  “prescripción”.

 

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, el 21 de julio de 2005, condenó al ISS a continuar pagando al actor, desde la fecha que fue suspendida, la sustitución pensional reconocida mediante Resolución 08447 de 1986 y a las costas.

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Apeló la demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por sentencia del 10 de abril de 2008, confirmó la de primer grado; señaló que en esa instancia no se causaron costas.

Consideró que dos eran los problemas jurídicos por resolver: el primero, relativo a la razón por la cual el ISS suspendió la pensión de sobrevivientes al demandante; el segundo, la procedencia de esa suspensión sin la autorización del interesado.

Reprodujo aportes de la Resolución 04645 del 23 de agosto de 1994, mediante la cual se suspendió la pensión conferida al actor y expresó:

“Conforme a lo anterior, se entiende que si el I.S.S., luego de haber reconocido legalmente a través de la resolución 8447/86 la pensión de sobreviviente entre otros beneficiarios al señor DURÁN BALANTA en calidad de cónyuge supérstite, por considerar que cumplía los requisitos legales para ello, amparado en el artículo 42 literal b) del Decreto 2665 de 1988, resuelve suspender dicha prestación económica, bajo el fundamento que el actor no tiene derecho a la sustitución pensional, porque el artículo 59 de la Ley 90 de 1946 fue derogado, en sano raciocinio se deduce que fue con fundamento en dicho precepto normativo que le concedió la pensión de sobreviviente”.

Copió la norma citada y luego expresó:

“Incuestionablemente de la descripción del precepto normativo, es claro que a la pensión tenían derecho la viuda sea o no inválida y el viudo cuado fuera inválido, postulado que permite teorizar que si el viudo no era inválido, no tenía derecho a tal prestación.

Ahora, retomando la base sobre la cual se apoyó el I.S.S. para suspender la pensión, palmariamente se observa que al acudir a la norma derogada -artículo 59 ley 90/46- relieva el aparte que hace referencia al beneficio a favor del viudo inválido, de donde fluye que, si para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente aplicó el memorado precepto normativo, manifestando expresamente en el acto administrativo -resolución 08447/86 FI. 13- que “se reúnen lo requisitos legales exigidos”, se presume a buen seguro que el peticionario debía haber sido inválido, toda vez que conforme a la precitada norma ésta era la exigencia para ser acreedor el hombre viudo al derecho pensional, caso contrario no le asistiría el mismo.

Como en el asunto bajo examen dicho presupuesto no se cumple, es decir que el señor DURÁN BALANTA no es inválido, es evidente que el I.S.S. se percató de haber incurrido en un error, pero ello sólo lo advirtió en el año 1994, cuando aquél puso en conocimiento sobre el surgimiento de su nueva relación marital, razón por la cual para corregir el yerro cometido, procede a suspender la pensión, mediante acto administrativo en el que tomó como argumento que la norma que se aplicó para otorgarla fue derogada, alegando en tal virtud la inexistencia de fundamento legal para otorgar (sic) precitada pensión.

Para fortalecer lo antepuesto, a folio 28 del plenario descansa oficio suscrito por el Gerente Nacional de Atención al Pensionado en el que en respuesta ofrecida a una petición del señor DURÁN BALANTA le expresa que: “...el pago de la pensión fue suspendido porque a la fecha del fallecimiento de la asegurada (19.03.86), no existía fundamento legal para el otorgamiento de esta clase de prestación, al quedar expresamente derogado el artículo 59 de la ley 90 de 1946, por el artículo 67 de la Ley 433 de 1.971, el cual establecía el derecho a la pensión de sobreviviente para el viudo inválido de la causante”.

De lo anterior se colige que el fundamento para suspender la pensión, fue la falta de fundamento jurídico para haberla otorgado, hecho que es cierto, por ello no hay lugar a decir que el motivo de la suspensión obedeció simplemente al hecho de ser viudo, es decir pertenecer al sexo masculino; tampoco se puede aseverar que la razón es el hecho de haber iniciado nueva vida marital, como lo expuso la juez de primer grado, como quiera que este supuesto se extraña al interior de la resolución que dio origen a la confrontación. En consecuencia, sobre este aspecto le asiste razón al apelante.

No obstante, el darle la razón en este aspecto al recurrente, no implica que ello tenga la virtualidad jurídica para lograr la revocatoria de la sentencia objeto de alzada, toda vez que si bien se aceptan los argumentos sobre los cuales se cimienta lo relativo a la discrepancia frente a los planteamientos sobre los cuales la juez de primera instancia fincó su decisión, no es de buen recibo para la Sala, que a estas altura (sic) el apelante pretenda infundir la creencia que la falta de fundamento jurídico para otorgar la pensión, sólo surgió a partir de la derogatoria expresa que del artículo 59 de la ley 90/46 hizo la Ley 433/71 en su artículo 67, porque sin ninguna dificultad se puede verificar que para la fecha de otorgamiento de la pensión de sobreviviente, estos es, marzo 19/86 el citado articulo 59 ya estaba derogado por el artículo 67 de la Ley 433/71, por ello resulta inadecuado que se traiga dicha motivación para arriba (sic) a una decisión como la que dio origen al sub lite, como quiera que, si bien en su momento el I.S.S. incurrió en una ilegalidad al otorgar una pensión a quien para ese entonces —marzo/86- no tenía derecho por falta de respaldo jurídico, no le es dado tratar de subsanarlo, desconociendo el derecho ya adquirido por el actor, como lo hizo al expedir un acto administrativo suspendiendo su pensión.

Teniendo claro que la razón real por la cual el I.S.S. decidió suspender la pensión de sobreviviente del demandante fue la falta de fundamento jurídico para hacerlo, solo resta establecer si ante tal situación podía de manera unilateral suspender la decisión adoptada mediante el acto administrativo 08447/86, basado en lo dispuesto en el artículo 42 literal b) del Decreto 2665 de 1988, desconociendo que por tratarse de un acto de carácter particular y concreto contentivo de un derecho subjetivo, requería autorización del interesado”.

 

Transcribió apartes de la sentencia T–355 de 1996 de la Corte Constitucional, y luego expresó:

 

“En aplicación a los claros postulados de nuestro máximo Tribunal Constitucional, esta Corporación, sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones precisa que el I.S.S., no podía de manera unilateral suspender la pensión de sobreviviente otorgada al señor LUIS ALFONSO DURÁN BALANTA a través de un acto administrativo de carácter particular y concreto contentivo de un derecho subjetivo, como es la resolución 08447/86, por las razones expuestas en el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia a la que hemos hecho alusión, las cuales tomamos como parte integrante de esta providencia dado que su  contenido encuadra cabalmente para la solución del problema jurídico planteado.

 

Por otra parte, si en gracia de discusión se aceptara la facultad unilateral del I.S.S. para suspender el pago de una pensión de sobrevivientes basado en el artículo 42 del Decreto 2665/88, hay que decir que dicha norma no es aplicable a este caso por ser posterior al acto administrativo que reconoció el derecho al demandante.

 

Por último, con relación al pago de la pensión en su totalidad a la hija del actor, conviene precisar que frente a tal supuesto la Sala nada puede decidir sobre el particular, porque dicha beneficiaria no fue vinculada a este proceso. No obstante, si el I.S.S. considera que con la decisión adoptada dentro de este asunto, relativa al pago de las mesadas pensionales al demandante, además que ocasionarle un detrimento económico, constituye un doble pago del 50% de la prestación reconocido a los beneficiarios, puede acudir a la jurisdicción ordinaria para que determine si le asiste derecho de repetición contra aquélla”.

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende  que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo; con tal propósito presenta dos cargos, replicados oportunamente y cuyo estudio se efectuará en forma conjunta, por estar orientados por la misma vía, denunciar la infracción de las mismas normas, contener igual desarrollo y por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

 

PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS

En el primero acusa la sentencia impugnada por la violación directa, en la modalidad de infracción directa de “los artículos 42 del Decreto 2665 de 1.988, en relación con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, y 67 del Decreto-Ley 433 de 1.971, lo cual condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 59 de la Ley 90 de 1.946 y 21 del Acuerdo 3041 de 1.966”.

En el segundo, denuncia la sentencia de incurrir en una violación de medio de “los artículos 42 del Decreto 2665 de 1988 y 73 del Código Contencioso Administrativo, lo cual condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 67 del Decreto – Ley 433 de 1971 y a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 59 de la Ley 90 de 1946 y 21 del Acuerdo 3041 de 1966”.

 

Al sustentar las acusaciones afirma que el Tribunal encontró demostrados hechos con los que está de acuerdo dada la vía escogida, como el alusivo a que  “el l.S.S. incurrió en una ilegalidad al otorgar una pensión a quien para ese entonces –marzo/86- no tenía derecho”, sin embargo, según la censura, no empleó el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, “norma que por extinguir un derecho es de carácter sustancial; agrega que “la norma no utilizada por el juez de apelación fuera posterior al momento en que el Seguro Social reconoció una pensión a la que no tenía derecho el actor, no impedía que el mencionado Instituto, con base en esa disposición suspendiera el pago de una prestación económica abiertamente ilegal”.

 

Anota que las normas tienen efecto general inmediato, y no existe ningún derecho adquirido en contra de la ley, por lo que “el Seguro Social podía y debía suspender el pago de una pensión indebida, la cual concedió un funcionario que, incluso, podría haber incurrido en la conducta penal de prevaricato”; añade que, de acuerdo con el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, “los actos administrativos que creen o modifiquen una situación jurídica particular y concreta o reconocido un derecho de igual categoría se pueden revocar unilateralmente, sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, cuando <… fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales>”.

RÉPLICA

Aduce que el recurrente, lejos de atacar la sentencia impugnada, lo que muestra es su conformidad con la decisión del Tribunal, de allí que la sentencia debe permanecer incólume por cuanto el razonamiento central del ad quem no fue atacado.

SE CONSIDERA

Contrario a lo que sostiene la opositora, las acusaciones resultan suficientes en tanto atacan el fundamento del ad quem, al partir de afirmación que contiene su sentencia, de haberse otorgado la pensión de sobrevivientes al actor, sobre la base de ser persona inválida, cuando no lo era, circunstancia que según la censura imponía la extinción del derecho en los términos del artículo 42 del Decreto 2665 de 1988.

Ese tema atinente a la revocatoria del acto administrativo que otorga una prestación económica y la consecuente suspensión del pago de las mesadas, ha sido definido por esta Sala, en el sentido de que tal decisión es procedente, aún sin el previo consentimiento del beneficiario, cuando la entidad de seguridad social, en este caso el ISS, estimare que se otorgó por error, equivocación o en contravía de la ley; así quedó definido en la sentencia del 20 de octubre de 2000, radicación 14513, reiterada en la del 14 de agosto de 2007, radicación 30418:

“La Sala ha explicado que en lo que hace al reconocimiento de prestaciones económicas, en principio las entidades de seguridad social no se hallan sujetas a restricciones como las que prevén los artículos 73 del C.C.A. o 357 del C.P.C. e  incluso antes de la Ley 100 de 1993 el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, previó que el I.S.S. debe proceder a la suspensión inmediata de las prestaciones económicas y de salud cuando se compruebe que  conforme a los reglamentos no se tenía derecho a ella, desde luego quedando a salvo la posibilidad de los afectados de acudir a la justicia, pues la entidad deberá responsabilizarse por los perjuicios que pueda generar su actitud si resulta ser contraria a la ley”.

 

Así las cosas, es evidente que se equivocó el Tribunal al concluir que no podía el ISS revocar en forma unilateral el acto administrativo mediante el cual le había concedido al actor la pensión de sobrevivientes; sin embargo, los cargos no están llamados a prosperar, en tanto en instancia la Corte llegaría a la misma conclusión.

 

En efecto, en lo concerniente a la pensión de sobrevivientes, la fecha del fallecimiento del asegurado, en general, es la que determina la normatividad aplicable; como en el presente caso el deceso de la asegurada ocurrió el 19 de marzo de 1986,  es evidente que la referida prestación está gobernada por la Ley 113 de 1985, la cual al adicionar la 12 de 1975, estableció el derecho a la sustitución pensional para el cónyuge supérstite sin distinción de sexo, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial en la fecha del fallecimiento del afiliado, presupuestos que se cumplen en el caso que se examina. De allí que la de decisión del ad quem no puede anularse.

 

Sin costas en el  recurso extraordinario, toda vez que, aunque los cargos no prosperaron, resultaron fundados.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de abril de 2008,  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán,  en el proceso adelantado por LUIS ALFONSO DURÁN BALANTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Sin costas  en el recurso de casación.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                                  EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                              FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO