CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Radicación No. 36767

Acta No. 01

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010)

 

Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de marzo de 2008, en el proceso ordinario promovido por NÉSTOR DANILO GUTIÉRREZ GARCÍA en contra del BANCO POPULAR S.A.

 

 

 

 

 

 

 

ANTECEDENTES

 

 

El actor solicitó en la demanda que se condenara al Banco al reconocimiento y pago de pensión de jubilación,  desde cuando cumplió los 55 años de edad, 13 de enero de 2005, conforme a la Ley 33 de 1985 y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, con reajuste de cuantía con fundamento en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, desde la fecha de retiro, 31 de marzo de 1993, hasta el 13 de enero de 2005, intereses moratorios de las sumas adeudadas por pensión más costas.

 

Fundamentó sus peticiones en la alegación de los siguientes hechos que la Sala sintetiza  así:

 

Laboró para la entidad  desde el 1° de octubre de 1970 hasta el 30 de marzo de 1993; su último cargo fue el de supernumerario 2, con un último salario promedio mensual de $312.215.97; el total de tiempo laborado fue de 22 años, 4 meses y 20 días. Siempre tuvo calidad de trabajador oficial; el 21 de noviembre de 1996 la Nación enajenó las acciones que tenía en el Banco Popular, y que el cálculo actuarial que sirvió de base para la negociación incluyó, para cada caso, el régimen de transición y la legislación aplicable a cada trabajador. Depreca pensión equivalente al 75% del salario promedio, indexado, del último año de servicios por cumplir con los requisitos de 20 años de servicios y 55 de edad.

 

Al dar respuesta a la demanda (fls. 133 y ss), la accionada se opuso a las pretensiones; alegó que el actor no cumplía los requisitos de las disposiciones legales vigentes, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco, y que había cotizado al ISS por lo que era a éste a quien debía reclamarse la prestación para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante el tiempo de vinculación del accionante al mismo. Propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

 

El señor Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió la primera instancia  mediante fallo de 16 de marzo de 2007 (fls. 186 y ss, en que, por error se señaló 1992 como año), que complementó  el 18 de diciembre de esa anualidad (fl. 225) mediante el que condenó al Banco a pagar al actor una pensión de jubilación en cuantía inicial de $1.002.332.95 desde el 13 de enero de 2005 hasta cuando el ISS concediera la pensión de vejez.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al conocer del asunto, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Montería, dirimió la segunda instancia mediante el fallo recurrido en casación, con el que confirmó la decisión del a quo.

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal  asentó que el asunto a fallar  ya había sido suficientemente estudiado en numerosos fallos producidos en procesos seguidos contra el mismo demandado. Se refirió al inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para expresar que el régimen anterior para el demandante era el del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de manera que tenía derecho al reconocimiento de suspensión desde cuando cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debería ser cubierta por el Banco pues la afiliación al ISS, antes de la Ley 100 de 1993 no producía la subrogación del empleador oficial en el Instituto.

Citó, al respecto, y transcribió, apartes  de sentencia de esta Sala, de fecha 10 de agosto de 2000, radicación 14163;  señaló que aun cuando fuere cierto que el actor tenía meras expectativas se encontraba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con independencia de la naturaleza jurídica que tuviera la demandada.

Citó, además, varias radicaciones de sentencias de esta Sala relativas a la procedencia de la pretensión jubilatoria.

Para fundamentar la viabilidad de la indexación citó apartes de dos sentencias de esta Sala y concluyó:

 

“Es viable, pues, la actualización de la mesada pensional, para la fecha del retiro, a fin de obtener el valor que representaba para los meses a partir de los cuales tiene derecho el demandante a devengar su pensión de jubilación tomando para ello el porcentaje de devaluación del peso colombiano, certificado por el DANE. SE confirmará la decisión respecto del reconocimiento de la pensión y su indexación, sin que se entre a considerar la forma en que fue liquidada, porque no fue materia del recurso dicha situación; además, se tuvo en cuenta el 75% del salario promedio  devengado en el último año de servicios, según la respectiva liquidación de cesantía definitiva del demandante…”

 

 

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

 

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, fue replicado.

 

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

 

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque lo conducente del fallo del a quo y absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

 

En subsidio, en caso de estimarse como procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, aspira a que se case la sentencia, con el fin de que, una vez constituida la Corte en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a quo, para disponer, en su lugar, que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

 

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, y que se estudian en el orden propuesto.

 

PRIMER CARGO

 

Acusa la sentencia recurrida de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966;   5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2° del Decreto 433 de 1971; 6, 7 y  134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, y el 1° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

 

En la demostración, dice no discutir los supuestos fácticos aceptados por el Tribunal: los extremos del contrato; la naturaleza jurídica de la entidad mientras el demandante estuvo a su servicio, y la afiliación al ISS.

 

A continuación, manifiesta que es la naturaleza jurídica del empleador, la que determina el régimen aplicable a sus trabajadores; que, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos para acceder a la pensión, su régimen era el privado y no el de los empleados oficiales, en la que los supuestos fácticos son diferentes.

 

Señala que el Banco fue privatizado el 21 de noviembre 1996, es decir, antes de reunir el ex trabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, ya que solo vino a cumplir 55 años el 13 de enero de 2005, por lo cual lo que tenía era una simple expectativa y no un derecho adquirido para el momento de la privatización.

 

Arguye además que, de aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse al demandante el régimen anterior del Instituto de Seguros Sociales, por haber sido éste afiliado desde su vinculación, de donde es esta entidad la que debe asumir totalmente el cubrimiento de la pensión; que de acuerdo con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación y el artículo 2 del Decreto 433 de 1971, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros “...todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.”, lo que, según afirma, ya venía consagrado desde el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

 

Estima que, como la Ley 100 de 1993 es aplicable tanto a trabajadores particulares como oficiales, ante la dualidad de regímenes legales preexistentes el artículo 36 ibidem señaló que los requisitos para acceder a la pensión serían los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pudiendo ocurrir entonces que una persona que hubiera prestado servicios en el banco cuando éste era de naturaleza oficial, y cumplía el requisito de la edad estando afiliado al ISS, el régimen aplicable no resulta ser el de la Ley 33 de 1985, sino el contemplado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

 

El censor, además, expresó:

 

“En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c). Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor…, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

 

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que… fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste  no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad  y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor ...., iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS.

 

 

Si al señor...., no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares. Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

 

(…….)

 

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:

 

“La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97).

 

“…”

 

Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones …del cargo.., por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda,…”.

 

 

 

LA RÉPLICA

 

En síntesis, alega que en ningún momento se ha puesto en duda que el ISS deba asumir el pago de la pensión del accionante una vez cumpla con los requisitos exigidos por esa entidad, pero que lo que ocurre es que el régimen pensional bajo el cual se consolidó el derecho del actor fue el especial de la Ley 33 de 1985, que consagró requisitos diferentes para acceder a la pensión y que el demandante cumplió a cabalidad. Dijo, además, que la sentencia no hizo otra cosa que acoger la postura de esta Sala y reprodujo apartes de dos sentencias de la misma.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Sobre los temas planteados en el cargo, respecto del régimen pensional aplicable al actor, ya la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en situaciones parecidas a la presente, donde es una misma la entidad demandada y la realidad fáctica deducida por el Tribunal es similar, como, entre otros, en los fallos del 10 de agosto de 2000 (Rad. 14163) y 26 de marzo de 2003 (Rad. 19828), ratificados en el de 8 de junio de 2004 (Rad. 22621), en el que se dijo:

 

 “El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

 

“Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir.

 

“En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior.

 

“El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

 

“Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.

 

“Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aún así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular.

 

“…”

 

 “Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

 

 

“…”

 

 

“Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

 

“Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.

 

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe:

 

“Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...”. No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó:

 

“...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. ..”

 

 

“Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa.

 

“Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio.”

 

Ante las anteriores argumentaciones, las cuales se reiteran, es del caso desestimar la acusación.

 

 

SEGUNDO CARGO

 

Expuesto así:

 

“La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969 .”

 

En la demostración manifiesta  que en el evento de considerarse que el Banco sí está obligado al reconocimiento de la pensión, la Corte encontrará que la indexación del último salario promedio no es procedente.

 

Alega que, como el actor se retiró del Banco en marzo de 1993, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la actualización pensional entonces no es procedente, por no ser la prestación una de las previstas en dicha ley y perteneciente al Sistema General de Pensiones, lo cual implica la aplicación indebida de las normas reputadas como infringidas en la proposición.

 

Transcribió apartes de salvamento de voto de uno de los miembros de esta Sala, relativo a la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y reiteró la improcedencia de la indexación de la pensión del demandante por no ser de las contempladas expresamente por la Ley 100 de 1993.

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Con respecto al asunto en discusión, mayoritariamente esta Sala, luego de proferidas las sentencias  C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, ha venido sosteniendo que es procedente actualizar la base salarial para determinar el monto de la primera mesada de las pensiones que se causan a partir de la vigencia de la nueva Constitución Política -7 de julio de 1991-.  Así, en sentencia del 9 de agosto de 2007 radicación 27965, expresó:

 

“Esta Corporación ha venido aceptando la revaluación de la base salarial para liquidar las pensiones, siempre fincada en el supuesto de considerar que las nuevas preceptivas consagradas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fijaron un nuevo marco normativo que abre el camino para proceder a la actualización de la base salarial y fijar el monto de las mismas. Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807.

 

Se aúna a lo anterior el reciente pronunciamiento plasmado en las sentencias C-862 y C-891A de 2006 de la Corte Constitucional, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor - IP- certificado por el DANE”.

 

En tales fallos se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; en ellos se hizo un recuento legislativo de la actualización en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto de la corrección del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Igualmente, se rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

 

Se argumentó que el vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, prevista en los artículos 48 y 53 de la Carta Política dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

 

 Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo. De igual manera se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

 

 Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo “..el tiempo que les hiciera falta para pensionarse”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal como ha quedado explicado en jurisprudencia reiterada.  

 

Así las cosas, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961,  la Corte Constitucional orientó la tesis contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1° de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había encontrado factible una reglamentación pensional diferenciada. Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acoge, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C-862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida corrección.

 

 En esas condiciones, corresponde a esta Sala de la Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de julio 7 de de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad. Y esto es así, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso base de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, con la Ley 100 de 1993.” (Resalta la Sala).

 

 

En conclusión, estima la Corte, con base en las anteriores consideraciones que constituyen la nueva posición de la mayoría en torno al tema, que no incurrió en dislate alguno el Tribunal al confirmar la decisión del a quo  e indexar el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, toda vez que ésta se causó cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991.

 

 

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandado,  dada la obstinación en denegar derechos ya reiterados por la jurisprudencia de esta Sala.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de marzo de 2008, en el proceso ordinario promovido por NÉSTOR DANILO GUTIÉRREZ GARCÍA en contra del BANCO POPULAR .

 

Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandado, según se indicó en la parte motiva.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN       GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA            

 

 

 

 

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                           LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

                                      

Radicación N° 36767

 

Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión legal, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 27695. En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados, y a los que durante mucho tiempo expuso la Sala para negar la indexación en casos como el presente, que, por ser suficientemente conocidos no estimo pertinente traer nuevamente a colación.

 

Fecha ut supra.

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA