52001-23-31-000-1996-07890-01(18703) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07890-01(18703)

Actor: NICOLASA HURTADO GRUESO Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 3 de mayo de 2000, que fue aclarada mediante providencia de 6 de junio de ese mismo año. La sentencia recurrida será modificada. Su parte resolutiva es la siguiente:

“PRIMERO. DECLARAR que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte del señor SEGUNDO LUIS ORTIZ VALLECILLA ocurrida el día 16 de abril de 1996, en jurisdicción del municipio de Puerres – Nariño, a causa de la emboscada de que fue objeto la patrulla militar de la que él hacía parte, por miembros de la subversión.

“SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la declaración anterior a la NACIÓN COLOMBIANA y con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, a título de indemnización y por los conceptos que pasan a expresarse, las siguientes cantidades:

1. Por concepto de perjuicio morales, el equivalente a un mil (1.000) gramos de oro fino para cada uno de los señores LUIS MARCIAL ORTIZ QUIÑONES (padre), NICOLASA HURTADO GRUESO (compañera permanente) y GLADYS JESENIA ORTIZ HURTADO (hija), y el equivalente a quinientos (500) gramos del mismo metal para cada uno de los señores LUZ ALBA ORTIZ VALLECILLA, EDINSON MANUEL ORTIZ VALLECILLA y LUCIO RUBÉN ORTIZ VALLECILLA o quien sus derechos represente.

…

1. Por concepto de perjuicios materiales y en la modalidad de lucro cesante, a NICOLASA HURTADO GRUESO y GLADYS JESENIA ORTIZ HURTADO, o a quien sus derechos represente, las sumas que resulten de la liquidación incidental que se hará conforme a lo ordenado por el artículo 172 del C.C.A., en concordancia con los artículos 135 y ss. Del C.P.C., para lo cual se tendrán en cuenta las pautas dadas en la parte motiva de este fallo. La parte interesada presentará la liquidación dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo.

“TERCERO: Denegar las súplicas de la demanda.

“CUARTO: Absolver a los llamados en garantía, señores ALBERTO MORENO SÁNCHEZ, JUAN RAFAEL ANTONIO LALINDE GÓMEZ, RICARDO ARTURO VÁSQUEZ RÍOS y DARÍO ERNESTO CORAL LUCERO de toda responsabilidad patrimonial frente a la Nación – Ejército Nacional, respecto de los referidos hechos”.

1. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El 6 de agosto de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la señora NICOLASA HURTADO GRUESO, obrando en nombre propio y en representación de sus hijas menores GLADYS JESENIA ORTIZ HURTADO y EDITH CRISTINA HURTADO GRUESO y, además, los señores LUIS MARCIAL ORTIZ QUIÑONES, SEGUNDO FÉLIX VALLECILLA SEVILLANO, MARÌA CLOTILDE OCAMPO DE VALLECILLA, MARÍA OTILIA HURTADO DE ORTIZ; LUZ ALBA, EDINSON MANUEL y LUCIO RUBÉN ORTIZ VALLECILLA y WILFRIDO DEL CARMEN MONCAYO VILLAREAL, formularon demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que se declarara a la entidad patrimonialmente responsable de los daños y perjuicios materiales y morales que sufrieron como consecuencia de la muerte del señor SEGUNDO LUIS ORTIZ VALLECILLA, en hechos ocurridos el 15 de abril de 1996, en el municipio de Puerres, Nariño.

A título de indemnización solicitaron: (i) por perjuicios morales, el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, a favor de la compañera e hijas del fallecido; 700 gramos de oro a favor de los abuelos y 500 gramos de oro a favor de los hermanos, y (ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la compañera e hijas del fallecido una suma total que se estimó al tiempo de la demanda en $59.058.000, y se pidió liquidar al tiempo de la sentencia, teniendo en cuenta la sobrevivencia de la víctima, el salario que percibía al momento de su muerte y la actualización de esas sumas conforme a los índices de variación de precios al consumidor.

2. Fundamentos de hecho

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: El señor Segundo Luis Ortiz Vallecilla se hallaba vinculado al Ejército Nacional. El 15 de abril de 1996, hacía parte de una caravana que se desplazaba en seis vehículos por un sector cercano a la base militar Los Alisales, ubicada en zona rural del municipio de Puerres, Nariño. Dicha caravana fue emboscada por un grupo guerrillero, que los atacó con armas de largo alcance e hizo explotar varias cargas de dinamita. Como consecuencia del ataque fallecieron más de treinta militares, entre ellos, el soldado Ortiz Vallecilla.

Se afirmó en la demanda que la muerte del señor Ortiz Vallecilla es imputable a la Nación, a título de falla del servicio, porque los comandantes de esa patrulla militar, así como los de las bases y brigadas no cumplieron con una serie de procedimientos militares de seguridad, tales como: relevo de soldados, rastreo del terreno y trampas explosivas, omisiones que no sólo dieron lugar a la pérdida de la vida de varios soldados, sino también del material de guerra, y que le merecieron a sus responsables reproche penal y disciplinario, en los procesos que adelantaron en su contra el Tribunal de Honor y el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar de Pasto.

3. La oposición de las demandadas

La Nación – Ministerio de Defensa dio respuesta oportuna a la demanda. Adujo que: (i) no era cierto que la muerte del soldado Ortiz Vallecilla hubiera ocurrido como consecuencia de omisiones atribuible a miembros de las Fuerzas Militares; que ese daño se produjo exclusivamente por la conducta de los grupos guerrilleros, quienes en procura de sus objetivos no les importó diezmar la vida de soldados, aunque formaran parte del pueblo que decían defender. Es decir, que el daño se produjo por el hecho de un tercero, causal que exonera de responsabilidad a la Administración; (ii) los ataques de la guerrilla son imprevisibles e irresistibles; (iii) la entidad suministró al personal desplazado la instrucción idónea para hacer frente a las incursiones guerrilleras y el armamento suficiente para contrarrestar la acción de los subversivos; (iv) la muerte del soldado se produjo en circunstancias constitutivas de los riesgos propios del servicio, razón por la cual se reconocieron a los beneficiarios las indemnizaciones legalmente señaladas; (v) los demandantes que concurrieron aduciendo su calidad de abuelos del fallecido no aportaron el registro civil del matrimonio correspondiente, y (vi) se solicitó que para calcular la indemnización por lucro cesante se tomara como base el 75% del salario que percibía la víctima, sin tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corporación liquida dicho perjuicio sobre la base del 50% del mismo ingreso.

4. Llamamiento en garantía

La Nación – Ministerio de Defensa solicitó llamar en garantía a los siguientes miembros del Ejército: Teniente Coronel ALBERTO MORENO SÁNCHEZ, Mayor JUAN RAFAEL ANTONIO LALINDE GÓMEZ, Capitán RICARDO ARTURO VÁSQUEZ RÍOS y Subteniente DARÍO ERNESTO CORAL LUCERO, para que, en el evento de que se llegara a declarar patrimonialmente responsable a la entidad, la misma pudiera repetir en todo o en parte contra dichos oficiales.

Mediante auto de 17 de octubre de 1996, el Tribunal a quo admitió el llamamiento formulado; dispuso la notificación personal de los llamados y la suspensión del proceso hasta que venciera el término señalado para que éstos comparecieran, sin que dicho término excediera de 90 días.

La providencia fue notificada personalmente a los llamados (fl. 89, 111, 119 y 136 C-1). El Mayor JUAN RAFAEL ANTONIO LALINDE GÓMEZ dio respuesta oportuna al llamamiento. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aclaró que el contingente se desplazaba con destino al Grupo Mecanizado Cabal del Ejército en Ipiales; que no hubo omisión de su parte y que el daño fue ocasionado por la intempestiva emboscada de un grupo guerrillero y, por lo tanto, ese daño no fue consecuencia directa de acciones u omisiones atribuibles a miembros del Ejército. En relación con las indemnizaciones reclamadas por los demandantes, señaló que los perjuicios morales excedían el máximo señalado en la jurisprudencia; que en relación con los perjuicios materiales se ignoró que el fallecido debía invertir en su propia subsistencia, y que el hecho de que el mismo hubiera dejado una hija extramatrimonial excluía a las demás personas en su herencia o sucesión.

4. La sentencia recurrida

El Tribunal a quo accedió a las súplicas de la demanda, por considerar que las pruebas que obraban en el expediente acreditaban que los militares que hacían parte de la patrulla que se desplazaba en los vehículos fueron expuestos a un riesgo que excedía el propio de su actividad, porque a pesar de tratarse de soldados profesionales carecieron de instrucciones y medios que les permitieran detectar ataques sorpresivos como el que sufrieron y reaccionar oportuna y adecuadamente ante los mismos, que provenían de personas con apropiado adiestramiento, que conocían el área donde operaban, portaban armamento idóneo y ejercían su actividad mediante emboscadas.

Concedió las indemnizaciones señaladas anteriormente; negó las pretensiones formuladas por quienes acudieron invocando su calidad de hija y hermano de crianza y de abuelos del fallecido porque no aportaron prueba que permitiera establecer ese parentesco, y absolvió a los llamados en garantía, por considerar que no existían en el expediente pruebas que acreditaran que los mismos adoptaron un comportamiento doloso o gravemente culposo, bien por acción o por omisión en relación con los hechos en los cuales perdió la vida el señor Segundo Luis Ortiz Vallecilla.

5. Razones de la apelación

La Nación – Ministerio de Defensa impugnó la sentencia. Adujo que: (i) la muerte del soldado Ortiz Vallecilla fue causada por terceros, que lo fueron los miembros del grupo subversivo, sin intervención de la Administración, ni de ninguno de sus agentes, y sin que en el acto se utilizaran armas de dotación oficial, por lo que no había lugar a aplicar el régimen de falla presunta del servicio; (ii) no hay lugar a considerar que el daño es imputable a título de riesgo excepcional, porque uno de los riesgos que asume quien ingresa a la Fuerza Pública es el de la muerte o lesiones a manos de los integrantes de los grupos subversivos, a quienes deben combatir; (iii) debido a que los ataques guerrilleros se caracterizan por ser imprevisibles e irresistibles, a la Administración le resulta casi imposible neutralizar sus ataques, aunque se tomen todas las previsiones de carácter táctico y estratégico; (iv) la entidad suministró al personal militar que fue atacado la instrucción idónea para hacerle frente a las incursiones guerrilleras y el armamento suficiente para contrarrestar la acción de los subversivos. Además, para valorar la falla del servicio deben tenerse en cuenta la disponibilidad de recursos humanos y materiales con los cuales cuente el Estado, y (v) el a quo dedujo la responsabilidad de la entidad con base en los testimonios recibidos en el proceso penal, a pesar de que tales pruebas no fueron trasladadas en la forma señalada en la ley.

6. Actuación en segunda instancia

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones sólo hizo uso la parte demandada, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en proceso con vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el cual se accedió a las pretensiones formuladas, decisión que habrá de confirmarse en cuanto se declaró que el daño era imputable al Estado, aunque se modificarán las indemnizaciones, conforme a los criterios jurisprudenciales vigentes.

A esa conclusión se llega con fundamento en las pruebas documentales aportadas por las partes en las oportunidades legales correspondientes y en los testimonios recibidos en el proceso; así como en los documentos, providencias e informes técnicos trasladados de la investigación disciplinaria adelantada en contra de los oficiales responsables del traslado de las tropas, pruebas que fueron remitidas al a quo en copia auténtica por la Secretaria de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares (fls. 206 y 3 anexos), pruebas que han estado a disposición de la parte contra la cual se aducen, sin que le merecieran réplica alguna. No se valorarán los testimonios trasladados de ese proceso, porque su traslado sólo fue pedido por la parte demandante.

Además, se valorarán los testimonios trasladados de la investigación penal adelantada por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar contra los mismos militares, que fueron remitidas en copia auténtica por la Secretaria de la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, que a su vez las obtuvo en copia auténtica por habérselas remitido la Secretaría de dicho juzgado, porque el traslado de dichas pruebas fue solicitado por la demandante y la parte demandada las practicó.

Con fundamento en tales pruebas, considera la Sala acreditados los siguientes hechos:

1. La existencia del daño

1.1. Está acreditado en el expediente que el señor SEGUNDO LUIS ORTIZ VALLECILLA falleció el 15 de abril de 1996, en el municipio de Puerres Nariño, porque así consta en la necropsia médico legal en la cual se concluyó que la muerte se produjo por “choque hipovolémico, secundario a múltiples heridas por proyectil de arma de fuego” (fls. 182-184 C-1), y en el registro civil de la defunción (fl. 14 C-1).

1.2. La muerte del señor SEGUNDO LUIS causó daños a los demandantes, quienes demostraron el vínculo que los unía a él, así: (i) el señor LUIS MARCIAL ORTIZ QUIÑONES demostró ser el padre del occiso, con el registro civil del nacimiento de éste (fl. 12 C-1); (ii) la menor GLADYS JESENIA ORTIZ HURTADO demostró ser su hija,  tal como consta en su registro civil de su nacimiento (fls. 16 C-1), y (iii) los señores LUZ ALBA, EDINSON MANUEL y LUCIO RUBÉN ORTIZ VALLECILLA demostraron ser hermanos del fallecido, porque en los certificados de los registros civiles de nacimiento de todos ellos figuran como hijos de los señores Luis Marcial Ortiz y Gladis Vallecilla (fls. 12, 20, 22 y 24 C-1).

La señora Nicolasa Hurtado Grueso acreditó ser la compañera permanente del fallecido. Así lo aseguraron los señores Floricelda Vallecilla Ocampo, Reinaldo Sigifredo Tenorio Ocampo y Esnelda Patricia Castro Valencia, quienes declararon ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés de Tumaco, comisionado por el a quo (fls. 334-339 C-1). Afirmaron los testigos que a ellos les constaba que la señora Nicolasa Hurtado era la compañera permanente del señor Segundo Ortiz Vallecilla, porque eran, en su orden, parientes y amigos de ella, y que en razón de esa cercanía pudieron darse cuenta de la existencia de la relación que existía en la pareja y del dolor que a ésta le había causado la muerte de aquél.

La demostración del parentesco y de la calidad de compañera permanente entre el fallecido y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron por las lesiones causadas a aquél.

Vale destacar que en esta oportunidad la Sala se limita a la valoración de los extremos del litigio en relación con los demandantes a quienes el a quo reconoció indemnización, porque los demás estuvieron conformes con la decisión, que les negó tal reconocimiento, en cuanto se abstuvieron de recurrirla.

2. El señor Ortiz Vallecilla era miembro de las Fuerzas Armadas y murió como consecuencia del ataque de un grupo subversivo

2.1. Para el momento de los hechos, el señor Segundo Luis Ortiz Vallecilla tenía la calidad de soldado voluntario, según las certificaciones expedida por el Oficial B-1 de la Tercera Brigada del Ejército (fl. 344 y 345 C-1), en las cuales consta lo siguiente:

“Que el soldado voluntario (q.e.p.d.) SEGUNDO LUIS VALLECILLA ORTIZ fue dado de alta como soldado regular orgánico del Cuarto Contingente de 1993 (4-C-93), con novedad fiscal 20 de septiembre de 1993 y dado de baja como soldado regular por término de servicio militar cumplido con novedad fiscal 25 de febrero de 1995.

“El mencionado soldado (q.e.p.d.) fue dado de alta como soldado voluntario mediante Orden Administrativa de Personal No. 1052 del 31 de marzo de 1994, con novedad fiscal de 14 de marzo de 1995 y dado de baja por muerte mediante boletín No. 4 del 17 de abril de 1996, con novedad fiscal de 15 de abril de 1996.

“En igual forma se informa que al personal de soldados voluntarios no se les realiza acta de posesión”.

“Que el soldado voluntario SEGUNDO LUIS VALLECILLA ORTIZ (q.e.p.d.) para el 15 de abril de 1996 era miembro activo y se encontraba laborando al servicio de la institución, orgánico del Grupo Mecanizado No.3 CABAL, con sede en Ipiales, Nariño”.

2.2. Según el informe presentado por el Comandante del Grupo Mecanizado No. 3 Cabal, con sede en Ipiales, al Comandante de la Tercera Brigada del Ejército (fls. 8-14 anexo 5), las circunstancias en las cuales pereció el soldado voluntario Ortiz Vallecilla, fueron las siguientes:

“El día viernes 12-ABR-96 se desplazó (sic) a las bases de Alisales y el Páramo el señor MY. WANUMEN CAMARGO GILDARDO y el señor CT. VÁSQUEZ RÍOS RICARDO a fin de verificar e impartir órdenes sobre seguridad y a la vez alistar las unidades para una posible visita de la Comisión Inspectora del Comando del Ejército que llegaría al Comando Específico del Putumayo. Así mismo reorganizar cada base con un pelotón y el personal sobrante traerlo al PDM del Grupo Cabal, para con el resto del personal de ese mismo escuadrón montar una operación sobre el sitio denominado Pueblo Nuevo, entre Cumbal y Piedrancha, donde por informaciones permanecía secuestrada la Alcaldesa de Barbacoas por parte de bandidos del ELN y en atención a que no se disponía de más tropa.

…

“El día lunes 15-ABR-96 este Comando en reunión de Plana Mayor ordenó que el ST. CORAL LUCERO DARÍO ERNESTO se desplazara a las bases de Alisales y el Páramo para que continuara con la verificación y el alistamiento, impartiéndosele órdenes para que el personal orgánico de esas bases se preparara en todos los aspectos. Así mismo que el señor CT. VÁSQUEZ RÍOS RICARDO regresara a la Unidad para que continuara en el desempeño de sus funciones.

“Aproximadamente a las 13:30 horas de ese lunes 15-ABR-96 se desplazó el ST. CORAL LUCERO DARÍO a 1-2-27 en 6 vehículos Abir hacia el sitio indicado no sin antes recabarle la aplicación de saltos vigilados especialmente en el sitio la Antena donde posteriormente ocurrirían los hechos. Lo anterior porque al ordenar llevar un vehículo cascabel me informaron que era difícil por la vía tan angosta.

“A las 19:00 horas el señor MY. LALINDE GÓMEZ JUAN RAFAEL, Ejecutivo y Segundo Comandante del Grupo me informó que habían volado el tubo del oleoducto Transandino cerca de la base del Páramo. Hechos conocidos por informaciones de un campesino que había llegado a la base.

…

“A las 21:00 horas y después de insistir para conocer algo de la patrulla al mando del señor CT. VÁSQUEZ y ante este silencio opté por enviar un vehículo y personal al mando del señor ST. RIVERA ALFONSO HERNÁN con algunos suboficiales de la Sección Segunda, entre ellos el SV. BONILLA PACHÓN MARIANO, quien aproximadamente a las 23:30 horas informó por celular al señor MY. LALINDE que estaba próximo al sitio donde a pesar de la niebla alcanzaba a visualizar cuatro siluetas de los vehículos, que no se oía nada ni se veía personal, siendo algo extraño. Esto motivó a efectuar una formación en todo el personal del grupo y aproximadamente a las 24:00 horas salió hacia el lugar de los hechos el señor MY. LALINDE GÓMEZ JUAN RAFAEL a 3-13-31 llevando un vehículo civil, ambulancia y 3 Abir, con personal de la Intendencia Local y A.S.P.C. porque no se disponía de más personal.

“En horas de la madrugada el señor MY. LALINDE GÓMEZ JUAN al llegar al sitio me informó que la Unidad al mando del CT. VÁSQUEZ RÍOS RICARDO había sido emboscada y que la situación era muy grave…

“Posteriormente se iniciaría la consecución de ambulancias, legistas y demás aspectos administrativos para atender la situación, la cual arrojó el siguiente balance:

1) Novedades de personal

Personal ileso                       : 1-0-7

Personal herido                    : 0-2-9

Personal asesinado : 0-1-31

…

1. c. Personal asesinado

…

SLV ORTIZ VALLECILLA SEGUNDO…”.

3. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos por miembros de la Fuerza Pública

Por tratarse la demanda de la muerte de un soldado voluntario durante una operación militar, valga reiterar el criterio sostenido por la Sala en cuanto a que quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y que sólo habrá lugar a la reparación cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, pero que, en todo caso, el militar y quienes hubieran sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait) [1].

Con base en ese criterio, la Sala ha declarado la responsabilidad patrimonial del Estado por  los daños sufridos por los miembros de la Fuerza Pública, en los eventos en los cuales esos daños han sido causados por terceros, pero en cuya producción ha incidido el hecho de que las entidades los han sometido a riesgos superiores a los que normalmente éstos deben afrontar, o cuando el Estado no ha previsto o evitado el daño, pudiendo hacerlo, por haber incumplido el deber de protección que ha debido prestarles. Ha dicho la Sala:

“Concluye esta Sala, entonces, que la muerte del agente Luis Alfonso Gutiérrez Pinilla resulta imputable a la Nación. En efecto, no obstante que altos mandos de la Policía Nacional tenían conocimiento de la inminencia de un ataque guerrillero a la Subestación de El Calvario, a la cual se encontraba adscrito dicho agente, aquéllos no tomaron medida alguna para garantizar que los miembros de la institución estuvieran preparados para afrontarlo; así, por ejemplo, no reemplazaron el armamento, ni los equipos de comunicaciones -a pesar de haber advertido que era necesario-, y no aumentaron el pie de fuerza, ni diseñaron mecanismos especiales para enviar refuerzos, en caso de urgencia. No puede la Sala establecer cuál era el plan específico o la estrategia que debía ejecutar la institución mencionada; es ella la que, en cada situación y con fundamento en labores de inteligencia, debe adoptar la decisión más adecuada; sin embargo, es claro que, en el caso objeto del presente proceso, su actitud fue omisiva, puesto que era evidente que la Subestación de El Calvario podía ser objeto de un ataque guerrillero en cualquier momento y, en las condiciones en que se encontraba, no estaba preparada para afrontarlo, y, por lo tanto, que el comandante y los agentes a ella adscritos tendrían una alta probabilidad de resultar muertos o gravemente lesionados, sin que, por lo demás, su valerosa actuación sirviera, finalmente, para proteger a los habitantes del municipio. En estas condiciones, el hecho de las FARC no era imprevisible para la entidad demandada...

…

“Si bien a los uniformados por naturaleza se les exige... una exposición excepcional de su seguridad personal dadas sus funciones constitucionales, tal situación no habilita a los superiores a que impongan a los miembros de la fuerza pública cargas adicionales distintas de los riesgos que normalmente deben afrontar en el control o restablecimiento del orden público, pues se iría en contravía de tales principios colocando no solo en juego el respeto de los derechos humanos sino de paso la vida e integridad física de los agentes, los cuales por esa mera condición no significa que deban asumir a toda costa los riesgos derivados de la falta o falla del servicio imputable a la administración, pues la actividad profesional de agente de la policía o de militar reviste contornos especiales que tampoco deben sobreponerse a lo imposible”[2].

No obstante, ha insistido la Sala que, en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” [3]. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir[4].

Ahora bien, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes elementos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios[5]; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso;  c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño[6].

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la conducta debida, que de haberse realizado habría interrumpido el proceso causal impidiendo la producción de la lesión[7].

No obstante, cabe señalar que la Sala ha considerado que a pesar de que es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas causados por terceros, porque las obligaciones del Estado son relativas[8], en tanto están limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se establezcan, dado que “nadie está obligado a lo imposible”[9]. Aunque, se destaca que esta misma Corporación en providencias posteriores ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse en relación con el caso concreto si, en efecto, le fue imposible al Estado cumplir las obligaciones que le correspondían y cuya finalidad era la de evitar el daño[10].

4. En el caso concreto el daño es imputable al Estado a título de falla del servicio

Considera la Sala que a pesar de que la muerte del soldado Ortiz Vallecilla y de otros miembros del Ejército, en hechos ocurridos el 15 de abril de 1996, fue causada por los miembros del grupo guerrillero que atacaron la caravana de vehículos en los cuales aquéllos se transportaban, el daño sufrido por los demandantes por ese hecho es imputable al Estado, porque las omisiones de los militares que comandaban esa operación incidieron causalmente en la producción del daño.

4.1. Las pruebas que obran en el expediente demuestran que el 15 de abril de 1996, una patrulla del Grupo Mecanizado No. 3 CABAL, de Ipiales, se desplazaba a la base Alisales, en el municipio de Puerres, Nariño, cuando fue emboscada por un grupo subversivo, en el punto conocido como Rosas, hecho en el cual perdieron la vida un suboficial y treinta soldados, resultaron lesionados dos suboficiales y nueve soldados, se causaron daños al oleoducto Transandino y a los vehículos en los que se desplazaban los uniformados, y se produjo la pérdida de armamento y de otros bienes de dotación oficial.

En el proceso penal rindieron testimonio el Mayor Rafael Lalinde Gómez, el Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, el Sargento Segundo Hernando Albán Linares y los soldados Oscar Andrés Guzmán Chamorro, Jair Cabrera, Luis Enrique Moreira, José Jhony Nievas Torres, Rosalino Atiz Hernández, Jorge Euclides Pitacuar, José Jacob Cortés Castillo, Evert González Cetre, Antonio Benavides Colimba, José Libardo García, Carlos Chaucanez Estrada, Aníbal Chitan Tepud, Milton Muñoz Landázury, Guillermo Orobio, Darío Ernesto Coral Lucero (fls. 7-12, 24-62, 133-138 C-4), de cuyas versiones puede extractarse el siguiente relato de los hechos:

El Comando del Grupo Cabal, en reunión de Plana Mayor celebrada el 15 de abril 1996, dispuso el traslado de las tropas que se hallaban en las bases de Alisales y el Páramo hasta el puesto de mando del grupo, para una revista de la Inspección del Ejército y su posterior traslado a otros municipios del departamento de Nariño. Una vez reunidos los integrantes del grupo que debían trasladarse hasta el puesto de mando, partieron de la base del Páramo, entre las 4:30 y 5:00 p.m, en 6 vehículos ABIR. Cuando sobrepasaron el sitio conocido como la Antena, en un recorrido que no superó la media hora, se produjo una explosión contra el primer carro de la caravana y luego fueron atacados los demás vehículos por un grupo subversivo, que los declarantes calculan que superaban más de 150 personas, entre quienes advirtieron la presencia de mujeres y menores de edad. La mayoría de los militares alcanzaron a lanzarse a una zanja desde la cual dispararon contra los guerrilleros con los fusiles Galil que portaban, pero en ese enfrentamiento se encontraban en condiciones de desigualdad porque los guerrilleros los atacaron con granadas, rockets, ametralladoras M.60 y fusiles R.15; además, éstos dispararon contra el oleoducto y al regarse el combustible se produjo un incendio que no sólo ocasionó quemaduras a los soldados sino que iluminó la escena dejándolos al descubierto. Aseguraron los testigos que sostuvieron el combate armado por unas cuatro o cinco horas, al cabo de las cuales el grupo de los soldados no pudo seguir respondiendo al ataque porque la mayoría de ellos estaban muertos y los demás lesionados, porque, además, estaba nublado, llovía y el agua apagó las llamas encendidas por efecto del derramamiento del petróleo y los explosivos; que cuando los guerrilleros advirtieron la falta de resistencia se aproximaron hasta ellos y se llevaron todo el material de guerra y de campaña que portaban, y que los militares que quedaron en las bases llegaron a prestarles auxilio en las horas de la mañana del día siguiente.

Con la prueba documental que obra en el expediente se acreditó que como consecuencia del ataque fallecieron 30 soldados, entre ellos, el señor Segundo Luis Ortiz Vallecilla, y un suboficial, y resultaron heridos 2 suboficiales y 9 soldados, y sólo quedaron ilesos un oficial y 7 soldados. Así consta en el informe que presentó el Comandante del Grupo Mecanizado No. 3, Cabal (fls. 12-13 anexo 4). Obran, además, los 31 certificados individuales de defunción (fls. 19-49 anexo 2), e igual número de los registros civiles de esas defunciones (fls. 77-90  C-4), y los dictámenes practicados por los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal, a los militares lesionados, en los que se estableció la incapacidad médico legal que les generaron las heridas (fls. 107-117 C-4).

Vistas así las circunstancias en las cuales falleció el señor Ortiz Vallecillas, no habría, en principio, razón para imputar el daño al Estado, dado que por tratarse de la muerte de un soldado voluntario causada por miembros de un grupo guerrillero durante un enfrentamiento armado, el hecho correspondería a la materialización de los riesgos propios de la actividad militar.

4.2. Sin embargo, considera la Sala que en el caso concreto, el daño es imputable a la entidad demandada, a título de falla del servicio, porque en el operativo no se adoptaron las medidas recomendadas por la misma institución, dirigidas a proteger la vida de quienes se desplazaban en esa caravana. En efecto:

4.2.1. Obra en el expediente la orden de operaciones No. 028 de 15 de abril de 1996 (fls. 14-17 C-4), en la cual se consignaron las decisiones adoptadas en la reunión de Plana Mayor a que hizo alusión el Mayor Juan Rafael Lalinde Gómez, entonces Ejecutivo y Segundo Comandante del Grupo Cabal, en la cual consta lo siguiente:

“SITUACIÓN

1. Enemigo

Cuadrillas XXIX, XXXII de las FARC y Comuneros del Sur del ELN, bandas de narcotraficantes y delincuencia común organizada, en capacidad de efectuar emboscada a patrullas militares que se desplazan a pie o en vehículos con el fin de dar de baja o robar material de guerra e intendencia y con esto causar impacto sicológico en la población civil.

…

“MISIÓN

El segundo pelotón del escuadrón ‘B’ A 1-2-32 al mando del Sr. ST. Coral Lucero Darío. A partir del 151200 ABR-96 hasta el término de la misión realiza movimiento táctico motorizado en seis vehículos ABIR por la vía Ipiales – Pasto hasta las bases militares del Páramo y Alisales, con el fin de recoger el tercer pelotón del escuadrón ‘B’ que se encuentra en estas bases.

“INTENCIÓN COMANDO DEL GRUPO

Mi intención como Comandante del grupo es con el fin de recoger el tercer pelotón que se encuentra dividido en dos secciones una en la base del Páramo y la otra en la base de Alisales y de esta manera intensificar las operaciones en la jurisdicción de la Unidad.

“EJECUCIÓN

1. Concepto de la operación

Consiste en efectuar desplazamiento táctico motorizado en seis vehículos ABIR, por la vía Ipiales-Pasto hasta las bases del Páramo y Alisales, los cuales iban debidamente organizados para el combate y una vez ubicados en estas bases recogerá el tercer pelotón del escuadrón ‘B’ de regreso tomara el mando del personal el Sr. CT. Vásquez Ríos Ricardo quien efectuará desplazamiento táctico motorizado hasta el PDM en Ipiales.

Esa orden, que por obvias razones debió ser emitida antes de que se pusiera en marcha la operación, no fue entregada a quien debía cumplirla. El Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero (fls. 138-139 C-4), a quien se ordenó desplazarse desde la sede del Comando hasta las bases de Alisales y el Páramo, con el fin de reunir la tropa que debía regresar a esa sede, afirmó que cuando salió del Grupo Cabal no le habían entregado ninguna orden de operaciones.

4.2.2. Esa omisión explica el por qué se desatendieron las recomendaciones contenidas en la orden, las cuales no tenían una finalidad diferente a la de proteger la vida de los militares que le debían cumplir. En efecto, en dicha orden se daban, entre otras, las siguientes instrucciones:

“Antes de salir se debe instruir al personal sobre la misión que van a cumplir y las situaciones que se deben presentar.

…

“Los vehículos deben llevar su tripulación completa y las armas listas a ser empleadas, el Comandante no debe viajar en el primer vehículo.

“La tripulación debe llevar su arma de dotación y antes de salir las deben ensayar.

…

“Permanentes registros sobre la vía y el empleo de la técnica de saltos vigilados para evitar sorpresas por parte del enemigo.

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“Antes de salir se deben ensayar con la tripulación el embarque y desembarque, verificar la reacción independiente de cada vehículo.

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“El Comandante debe mantener un dispositivo adecuado para reaccionar ante una emboscada u hostigamiento.

…

“Deben adelantarse todas las actividades de inteligencia y contrainteligencia y la seguridad necesaria para garantizar el desarrollo de la operación y el regreso del personal y material a la Unidad”.

Sin embargo, las pruebas demuestran que en la operación se desatendieron esas instrucciones, porque:

4.2.2.1. La única instrucción que se dio a los soldados que participaron en la operación, según lo que ellos mismos declararon en el proceso penal, fue la de permanecer despiertos durante el viaje porque esa era una zona de presencia guerrillera, pero ninguno de los militares que declararon en ese proceso, ni quienes comandaban la operación ni los soldados, hizo alusión al ensayo de las armas o de las tácticas de embarque y desembarque, ni a la verificación de la reacción independiente de cada vehículo, lo que permite inferir que esas instrucciones no se cumplieron.

4.2.2.2. Tampoco se acreditó que se hubieran realizado permanentes registros sobre la vía, ni que se hubiera empleado la técnica de saltos vigilados. Lo que aparece acreditado es que se realizó una inspección en el sitio conocido como la Antena, que se consideraba ofrecía riesgo, pero se descuidaron las demás áreas, en particular, aquélla sobre la cual se produjo el ataque, porque se creyó que no ofrecía peligro, en consideración a sus condiciones topográficas, que el Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos (fls. 7-12 C-4) describió así:

“Es un alto donde la vía es casi recta, con pequeñas ondulaciones, con muy poca vegetación en los taludes, pero predomina el frailejón, no existe monte espeso a los lados, la carretera es destapada y usualmente se mantiene con niebla, tampoco hay viviendas aledañas en este sector y el oleoducto pasa al costado izquierdo o viniendo hacia Puerres”.

El Sargento Segundo Hernando Albán Linares (fls. 24-27 anexo 2) afirmó que el sitio donde estaba la Antena era peligroso y por eso al pasar por allí bajaron de los vehículos e hicieron una inspección al lugar, pero que los guerrilleros se habían camuflado en un sitio donde no pensaron que podían atacarlos. Sin embargo, no se hizo ninguna alusión a los “saltos vigilados” que debían efectuar ni a las actuaciones de inteligencia y contrainteligencia previas a las que se refería la orden de operaciones.

4.2.2.3. A pesar de que en la orden aludida, expresamente se señaló que el Comandante de la operación no debía viajar en el primer vehículo, el Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos, quien tenía a cargo el desplazamiento hacia la sede del Grupo, en el cual se produjo la emboscada, iba en el primer vehículo, según el mismo lo declaró en el proceso penal, con el fin de controlar la velocidad de la caravana y realizar los respectivos reconocimientos (fls. 7-12 C-4).

4.2.2.4. Que no se contaba en el desplazamiento con dispositivo alguno que les permitiera reaccionar ante una emboscada u hostigamiento, se puso en evidencia por la forma en la cual los militares reaccionaron ante el ataque: cada uno a su iniciativa y hasta donde su vida o su integridad se lo permitieron, pero no hubo ninguna actuación que fuera coordinada o dirigida en esas desafortunadas circunstancias por parte del Capitán Vásquez Ríos, quien tenía a cargo la misión y ejerció la defensa desde el lugar donde encontró “cubierta y protección”, pero no tuvo ningún control de la tropa e inclusive, se enteró de su suerte a la mañana siguiente cuando los demás militares llegaron a prestarles auxilio. Él mismo relató su intervención durante el ataque, así.

“…a escasos diez minutos de haber iniciado este movimiento, el vehículo en el que viajaba fue sacudido por una explosión de dinamita y me di cuenta que había entrado dentro de una emboscada, en forma rápida bajé del vehículo y ordené desembarcar, pero los soldados que viajaban en la parte de atrás estaban aturdidos por la onda explosiva y cuando intenté halar a uno de ellos recibió un impacto de fusil, éste alcanzó a bajarse y los demás se botaron a la zanja del terraplén, mientras que el operador del vehículo un soldado voluntario y yo nos botamos a la zanja cercana al oleoducto donde nos fue posible encontrar algo de cubierta y protección, en esos momentos los narcosubversivos efectuaron fuego cerrado sobre el vehículo y escuché que habían herido otro soldado, sobre el sitio donde yo me encontraba con el soldado voluntario también había fuego cerrado y por ese motivo fue imposible salir a auxiliar a los heridos. En estos mismos momentos se escucharon otras detonaciones simultáneas de dinamita sobre los vehículos que conformaban la caravana y también eran cubiertos por fuego enemigo, aunque se alcanzaba a observar que por la explosión, los soldados se encontraban aturdidos, luego busqué moverme con el soldado voluntario por la zanja para ver si podíamos de pronto subirnos al cerro de donde nos disparaban, más esto era imposible porque continuaba el fuego cruzado, nos quedamos quietos allí un rato cuando alcancé a observar que el oleoducto botaba crudo atomizado sobre los vehículos tercero y cuarto de la caravana y luego, considero se le disparó con un rocket, siendo aproximadamente las 5:50 horas y llevando el combate unos 35 minutos cuando explotó el tubo provocando una inmensa llamarada que al mismo tiempo incendió los vehículos y presumo que alcanzó al personal de soldados que estaba cerca….Luego observé que bajaron dos subversivos cerca al vehículo en el que yo me movilizaba a los cuales les disparé…, pero también en forma inmediata volvió nuevamente a haber fuego nutrido sobre mi posición, siendo necesario movilizarme más hacia delante con el solado voluntario hasta llegar a un sitio donde la luz que daba la llamarada del oleoducto no me alcanzaba, siendo posible ubicarme en unos huecos aledaños al tubo y así tener cubierta y protección…, los soldados y suboficiales seguían disparando y peleando con mucho heroísmo, la luz de la llamarada de la explosión del oleoducto duró aproximadamente hasta las 10 de la noche, hora en la que aún se escuchaban los intercambios de disparos, ráfagas de ametralladoras, granadas de mano y fusil y luego de que se apagó esta llamarada del oleoducto, aproximadamente a las 10:30 horas, permanecí emboscado en el sitio esperando ver nuevamente a los subversivos para dispararles, pero por la escasez de la luz y una capa de niebla que caía sobre el sitio no tenía buena observación…, esperaba pacientemente bajo la lluvia ver la amanecida para mirar qué había ocurrido con mis soldados y a eso de las 05:30 aproximadamente sentí conversaciones y unos vehículos, nos aproximamos a la carretera para mirar si era tropa que había llegado a reforzar o a auxiliarnos…”.

4.3. La negligencia en la adopción de las medidas recomendadas para el desplazamiento de los militares carecía de justificación, porque éstos tenían conocimiento de la presencia de grupos guerrilleros en la zona, los cuales venían incrementando sus actividades en los meses previos a la operación, de manera muy particular en el municipio de Puerres, donde se produjo la emboscada. En el documento titulado “Anexo ‘A’ de inteligencia” del Ejército Nacional que obra en el expediente penal, se relacionó la presencia de subversivos en el municipio de Puerres, en el primer trimestre de 1996 (fls. 67-68 C-4), así:

“ ULTIMAS INFORMACIONES

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“10-ENE-96. PUERRES (N) Se conoció que en las veredas El Verde, La Chorrera, Los Arrayanes, Alisales y Monopamba hay presencia de elementos subversivos de esta cuadrilla [32 de las FARC], quienes vienen reclutando personas para sus filas…, se presume por tal razón sabotaje al oleoducto Transandino e igualmente a la infraestructura energética de dicho municipio.

“17-ENE-96. PUERRES (N) Se conoció que en las veredas El Verde, La Chorrera, Los Arrayanes, Alisales y Monopamba de este municipio hay presencia de subversivos, los cuales vienen efectuando actividades dedicadas al reclutamiento de personal para sus filas…, presumiendo posibles atentados contra el oleoducto Transandino e infraestructura energética.

“23-FEB-96 CURILLO (P) Según informe de monitoría, el día 18 al 19 de este mes, el cabecilla de la 32 cuadrilla de las Farc efectuó desplazamiento de este sitio con el fin de adelantar una reunión con el cabecilla de la 29 cuadrilla de las Farc para planear acciones delictivas, teniendo en cuenta como puntos clave para estos desplazamientos el municipio de Puerres y corregimiento de Monopamba.

“04-MAR-96 PUERRES (N) Se conoció que en los sitios de la Estrella y el Quemao, bandoleros de esta cuadrilla vienen desarrollando una serie de reuniones, con el fin de desarrollar una serie de actividades delictivas y llevar a cabo acciones de concientización revolucionaria”.

4.4. Pero, a pesar de ese conocimiento y del grave riesgo al que se exponían los militares en la zona, se dispuso el desplazamiento del grupo, sin debida preparación, al mando de dos militares que llegaron, pocos días antes a la sede del Grupo y que por esa razón, no tuvieron el tiempo necesario para enterarse de la situación de orden público que allí se vivía, ni mucho menos para preparar una adecuada reacción ante el probable ataque de esos grupos guerrilleros, omisión que, como ya se señaló, se puso en evidencia cuando se produjo la emboscada.

En la declaración rendida por el Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero (fls. 138-139 C-4), a quien se ordenó reunir los miembros de la tropa que se hallaban en las bases del Páramo y Alisales, para que luego el Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos los trasladara a la sede del Grupo Coral, manifestó que él se reintegró al servicio el mismo día en el que se cumplió la operación, porque se hallaba en Bogotá adelantando un curso; que una vez recibida la orden, formó el personal y salió. Su relato fue el siguiente:

“Yo llegué el día lunes 15 a la iniciación del servicio por término de un curso en Bogotá, luego hubo una reunión de plana mayor donde se trataron aspectos de toda índole…y de esa reunión salió la orden de que yo salía para las bases para relevar a mi CT. VÁSQUEZ mientras duraba el tiempo de la revista…, yo había llegado el sábado de Bogotá…, cuando llegué al grupo mi Mayor me dijo que esté listo y allí también estaba listo un personal del escuadrón ‘B’ que eran dos suboficiales y 27 soldado…, ya tomé el mando del personal…, formé al personal en seis escuadras a razón de que habían seis vehículos…, salimos del Grupo y comenzamos el desplazamiento normal. Durante todo el trayecto se mantuvo (sic) las distancias de los vehículos…y en los sitios críticos se hicieron los correspondientes registros…llegamos a la base del Páramo, sin ninguna novedad…, me informó el Comandante de la base, Sargento VALBUENA que mi Capitán se encontraba en la base de Alisales, entonces me desplacé a este sitio en tres vehículos, en compañía del Sargento CABRERA…Tan pronto mi Capitán estuvo listo con el personal salió de la base, aproximadamente entre 4 y cuatro y media de la tarde…, él me imagino que llegó a la base de Páramo y ya con el Cabo BLANCO y tres vehículos más distribuyó el personal en los seis vehículos y arrancó…”.

El Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos (fls. 7-12 C-4), quien tenía a cargo el desplazamiento de la tropa, en el momento en que produjo la emboscada, afirmó, igualmente, que él había llegado el viernes 12 de abril de 1996 a la base de Alisales con el Mayor Guanumen, con el fin de organizar las unidades para una revista de inspección del Ejército; que el lunes siguiente recibió del Mayor Ejecutivo Lalinde la orden de recoger el personal que comandaba el Sargento Segundo Albán, porque el mismo iba a ser trasladado al área de los municipios de Ricaurte y Piedrancha; que aproximadamente a las 4:00 p.m. llegó el ST Coral a la base de Alisales con los vehículos en los cuales habría de transportarse el personal y le ordenó dirigirse a la base del Páramo donde se reunió con el SS. Alban y el resto del pelotón que debía transportar y que efectuados esos recorridos emprendieron la marcha hacia la sede del Grupo Cabal.

4.6. Pero, a pesar de la existencia del grave riesgo al que estaban expuestos los militares en el departamento de Nariño y especialmente en el municipio de Puerres por el cual debían desplazarse, no sólo no se elaboró una estrategia defensiva para reaccionar ante un posible ataque, sino que no se les dotó de armas que les permitieran ejercer adecuadamente su defensa.

Todos los militares que declararon en el proceso penal coincidieron en señalar que las únicas armas de las que se les dotó fueron unos fusiles Galil, que ni siquiera ensayaron antes de iniciar la operación, contraviniendo la misma orden de operaciones; que en algunos casos no correspondían a las armas de dotación que se había asignado a cada uno de ellos, por lo que, inclusive, tuvieron dificultades a la hora de cargarlas. En este sentido, el Sargento Segundo Hernando Albán Linares declaró en el proceso penal (fls. 24-27 anexo 2) que no pudo disparar contra los subversivos que los atacaron, porque el fusil que llevaba no era el suyo, dado que, como no había suficientes armas para todo el pelotón, debió tomar el fusil asignado a otro soldado y por desconocer el arma no pudo cargarla.

El Soldado Voluntario Jair Cabrera aseguró en el proceso penal (fls. 28-31 anexo 2), que la única ametralladora que llevaban estaba inservible y que, precisamente, la transportaban con destino a la Unidad, para que se le hiciera mantenimiento, pero que, en cambio, los guerrilleros los atacaron con morteros, rockets, ametralladoras y granadas. El Sargento Segundo Carlos Octavio Valbuena Pintor, Comandante de la Base Militar del Páramo, confirmó la declaración del soldado y aseguró en el proceso penal (fls. 145-148 C-4) que en ese convoy se envió una ametralladora M.60 porque estaba fuera de servicio.

4.7. Los vehículos en los cuales se dispuso el traslado de la tropa no sólo eran inadecuados por su falta de blindaje, sino que, además, algunos de los vehículos tenían fallas mecánicas, por lo que en los trayectos cuesta arriba había que empujarlos.

El Capitán Ricardo Arturo Vásquez Ríos (fls. 7-12 anexo 2), señaló que los vehículos ABIR en los cuales se dispuso el traslado de la tropa eran más funcionales en el desierto que en tierra fría, y que no ofrecían ninguna protección, porque carecían de blindaje.

El mismo Capitán Vásquez Ríos, el Sargento Segundo Hernando Albán Linares y los soldados Evert González, Cetre José Libardo García, Carlos Chaucanez Estrada y Aníbal Chitan Tepud, relataron en el proceso penal (fls. 7-12, 24-27 y 48-62 C-4), que en el momento en que se dirigían del Páramo hacia la Antena, los primeros vehículos debieron detenerse para ayudar a empujar los dos vehículos siguientes que no podían subir

4.8. Fue tal la falta de coordinación en el traslado de la tropa que los comandantes de las bases desde las cuales partió y se dirigió la caravana no estuvieron atentos a ese desplazamiento, no intentaron mantener con ellos una comunicación frecuente, ni calcularon el tiempo que debían tardar, con el fin de verificar que no hubieran sufrido ningún percance, para brindarles, en tal caso, el apoyo que requerían; por el contrario, mantuvieron una actitud pasiva, por un lapso superior a seis horas, aún después del momento en el que se enteraron de que en la ruta que aquéllos debían seguir, justo para el momento en el cual debían hallarse sobre la vía, se habían escuchado explosiones y posibles disparos sobre el oleoducto que corría paralelo a la carretera que pasaba por la zona rural del municipio de Puerres.

En la declaración rendida por el señor Gerardo Alberto Naranjo Bula (fls. 181-183 C-4), técnico de comunicaciones de ECOPETROL, aseguró que el 15 de abril de 1996, aproximadamente a las 5:30 p.m., mientras se hallaba en la torre de comunicaciones del Páramo realizando una revisión técnica escuchó una explosión muy fuerte que estremeció la caseta donde él se hallaba y observó una humareda de color azul hacia los lados de la vía a Puerres, por lo que decidió cerrar la caseta y bajar del Páramo, pero entre tanto escuchó otras dos explosiones y un tableteo como de arma de fuego y por eso se dirigió a la Estación Cuatro y le comunicó lo sucedido al soldado que prestaba guardia allí, lo mismo que al operador de la Estación de Bombeo de la empresa, donde se confirmó la ruptura del tubo por la baja de presión; que un poco después de las 6:00 p.m. se encontró con el Sargento Garavito y le comentó lo que había percibido.

En la declaración rendida por el Subteniente Darío Ernesto Coral Lucero (fls. 138-139 C-4), confirmó lo dicho por el señor Naranjo Bula en cuanto a que el mismo informó al Ejército sobre la posible explosión del oleoducto Transandino sobre la vía a Puerres, hecho que los llevó a considerar la posibilidad de que los militares que se desplazaban sobre la vía hubieran sufrido una emboscada. Su declaración fue la siguiente:

“Aproximadamente a las seis de la tarde, el señor GERARDO NARANJO, que es un empleado de COLRADIOS se comunica informando que escuchó tres explosiones y tastaceos (sic), inmediatamente hacemos conocer al COT del grupo Cabal dicha información, pensamos que el personal había tenido algún impase por lo cual colocamos un radiograma al COT…; luego como a las siete y pico de la noche hay una comunicación por línea de 500 entre el Cabo OSUNA y el Sargento VIVAS, el primero en Ipiales, quien comunicó que tuvo que devolverse a Puerres, porque campesinos del sector decían que habían volado el oleoducto, eso fue siete y media a ocho, entonces ya nos pusimos mal porque el personal era lógico que debía haber llegado a Ipiales y ni siquiera había llegado a Puerres….se habló de acá por radio y se le dijo al COT del Grupo de la situación de que ya era casi indudable que había sido emboscado el convoy”.

El Sargento Segundo Carlos Octavio Valbuena Pintor, Comandante de la base militar del Páramo, declaró en el proceso penal (fls. 145-148 C-4) haber recibido información sobre las explosiones y disparos que se escucharon sobre la vía a Puerres, en momentos en que la tropa se desplazaba por ese mismo lugar y sobre la posibilidad de que la misma hubiera sido atacada. El testigo afirmó:

“El día 15 de abril a las 17:35 horas aproximadamente me fue informado (sic) de unas explosiones y unos disparos que había escuchado el señor GERARDO NARANJO, quien se encontraba en la Antena del Páramo, luego como a los cinco o diez minutos, me vuelve a confirmar el Sargento GARAVITO que se encontraba en la parte alta del cerro de la base militar del Páramo, en donde me informa también que escuchó unos disparos que al parecer emboscaron a la patrulla o que le dieron al tubo ya que se alcanzaba a ver un chorro de humo negro en ese sector. Posteriormente a las cinco y cuarenta procedí a informar al Grupo Cabal donde se le informó al SVP ERAZO CHÁVEZ CARLOS, le informé que al parecer le habían dado al tubo o habían emboscado a la gente que iba para allá, me preguntaron que en qué sitio y yo le dije que dos o tres kilómetros más allá de la Antena”.

Agregó que ante esa información no verificó qué era lo que sucedía porque contaba con un número muy reducido de personal: 15 soldados en la base y 15 en el cerro y, además, estaba esperando órdenes del Mayor.

El Sargento Segundo Manuel Garavito Camargo, quien se desempeñaba como Ejecutivo de la base del Páramo (fls. 149-152 C-4), confirmó haberse enterado también de la información suministrada por el señor Gerardo Naranjo, relacionada con las explosiones que había escuchado en el sitio conocido como el Rosal en la parte baja de la Antena; que subió al cerro y desde allí observó gran cantidad de humo en la parte posterior de la Antena. Aclaró que se abstuvo de tomar alguna determinación relacionada con la información, porque el personal con que contaban era muy poco, sólo 30 soldados y, además, debían recibir orden superior para desplazarse del cerro.

Según el informe presentado por el Comandante del Grupo Mecanizado No. 3 Cabal, con sede en Ipiales, al Comandante de la Tercera Brigada del Ejército (fls. 8-14 anexo 5), las actividades que se adelantaron para prestar apoyo a los militares que fueron atacados se desarrollaron así:

“A las 19:00 horas el señor MY. LALINDE GÓMEZ JUAN RAFAEL, Ejecutivo y Segundo Comandante del Grupo me informó que habían volado el tubo del oleoducto Transandino cerca de la base del Páramo. Hechos conocidos por informaciones de un campesino que había llegado a la base.

…

“A las 21:00 horas y después de insistir para conocer algo de la patrulla al mando del señor CT. VÁSQUEZ y ante este silencio opté por enviar un vehículo y personal al mando del señor ST. RIVERA ALFONSO HERNÁN con algunos suboficiales de la Sección Segunda, entre ellos el SV. BONILLA PACHÓN MARIANO, quien aproximadamente a las 23:30 horas informó por celular al señor MY. LALINDE que estaba próximo al sitio donde a pesar de la niebla alcanzaba a visualizar cuatro siluetas de los vehículos, que no se oía nada ni se veía personal, siendo algo extraño. Esto motivó a efectuar una formación en todo el personal del grupo y aproximadamente a las 24:00 horas salió hacia el lugar de los hechos el señor MY. LALINDE GÓMEZ JUAN RAFAEL a 3-13-31 llevando un vehículo civil, ambulancia y 3 Abir, con personal de la Intendencia Local y A.S.P.C. porque no se disponía de más personal.

“En horas de la madrugada el señor MY. LALINDE GÓMEZ JUAN al llegar al sitio me informó que la Unidad al mando del CT. VÁSQUEZ RÍOS RICARDO había sido emboscada y que la situación era muy grave”.

Las pruebas relacionadas permiten a la Sala concluir que el grupo de militares que debió desplazarse desde las bases de Alisales y el Páramo fue sometido a un riesgo muy superior a aquél que debía afrontar en razón de su pertenencia al grupo armado, por cuenta de las omisiones en las que incurrieron los responsables de esa operación, quienes se abstuvieron de tomar las medidas de seguridad necesarias para la protección de sus vidas e integridad física.

El Grupo Cabal del Ejército, con sede en Ipiales, tenía conocimiento de que en la zona por la cual debían desplazarse los militares, según la orden de operaciones No. 028 de 15 de abril de 1996, hacían presencia grupos guerrilleros, quienes estaban adelantando proselitismo político y que se temía un ataque al oleoducto Transandino o a las torres de energía; sin embargo, se envío la caravana sin un plan de reacción frente a una emboscada como la que finalmente se produjo, con escasa dotación de armamento, en vehículos sin blindaje y con fallas mecánicas; no se hizo reconocimiento permanente del área, no se practicaron saltos vigilados, ni se adelantaron labores de inteligencia y contrainteligencia, tal como se dispuso en la orden de operaciones, y lo que es peor, se los abandonó a su suerte, a pesar de que desde el mismo momento en que comenzó el ataque, los Comandantes de todas esas bases militares fueron enterados de que el oleoducto Transandino que corría paralelo a la vía por la cual se desplazaba la caravana, había sido atacado y de que los militares no habían llegado a su destino en el momento que debía tenerse previsto su arribo a la sede del Grupo, con el fatal balance registrado, porque de los 50 hombres que conformaban la caravana, 31 resultaron  muertos y 11 heridos, algunos de ellos de gravedad.

En ese orden de ideas, la muerte del Soldado Voluntario Segundo Luis Ortiz Vallecilla es imputable al Estado, a título de falla del servicio por omisión, porque si bien la muerte del militar fue causada por los miembros del grupo guerrillero que atacó la caravana, el Ejército no adoptó antes del desplazamiento las medidas de seguridad necesarias para evitar el daño, a pesar de que el mismo era previsible, ni se dispuso en forma oportuna la salida de las tropas que debieron prestarles el apoyo, porque esa orden sólo se dio siete horas después de que se tuviera conocimiento del ataque.

Insiste la Sala que si bien las obligaciones del Estado son relativas, en cuanto no puede exigirse a las entidades el cumplimiento de acciones imposibles, valoradas las circunstancias particulares del caso concreto se advierte que el Ejército disponía o debió disponer de las armas, vehículos, estrategias y apoyo requeridos para afrontar los riesgos que representaba el desplazamiento del grupo de militares en una zona de conocida presencia guerrillera. Por lo tanto, no excusa su responsabilidad el hecho de que en esas bases no existiera suficiente personal ni se contara con suficiente armamento, porque antes de enviar a los militares a esa zona de confrontación se les debió dotar de los recursos necesarios para la adecuada defensa no sólo de la vida de las demás personas sino también de la propia.

Cabe señalar que las fallas en las cuales incurrió la entidad demandada fueron tan evidentes, que en el proceso disciplinario que se siguió en contra de los militares que ordenaron y comandaron la operación, se profirió veredicto de responsabilidad. En efecto, en sentencia dictada por la Presidencia del Tribunal de Honor, el 2 de julio de 1996, mediante la cual se acogió el veredicto proferido por los vocales (fls. 199-221 C-5), señaló:

“El veredicto que ha sido expresado y que es de separación absoluta de las Fuerzas Militares debe acogerse en un todo como quiera que guarda real correspondencia con las probanzas, puesto que a través de todo este esfuerzo investigativo adelantado con el propósito de esclarecer los hechos, de encontrar la verdad de lo ocurrido respecto de las conductas de los señores oficiales inculpados a quienes se les ha atribuido el quebrantamiento del honor militar, se ha establecido con certeza que cada uno de ellos faltó a los deberes que sus grados, cargos, su condición de profesionales de las armas les imponía…

“Concretamente se probó que el señor Teniente Coronel ALBERTO MORENO SÁNCHEZ…faltó…en atender normas que fijan criterios indeclinables en cuanto a la conducta de las tropas, a sus desplazamientos, a su preparación…y de paso porque no estaba al tanto de algunos hechos que ocurrían al interior de su Unidad. El no velar porque la patrulla saliera a su destino con el equipamiento debido, armas, municiones, comunicaciones, vehículos, etc. y haber tardado tanto para enviar el auxilio a las tropas atrapadas en la emboscada, pese a los informes e indicios que le permitían inferir que algo grave estaba ocurriendo en la columna motorizada, pues eran demasiadas las horas transcurridas desde el momento en que se anuncia su desplazamiento desde Alisales con rumbo al grupo Cabal…

“El veredicto de responsabilidad emitido de manera unánime también en contra del señor mayor JUAN RAFAEL ANTONIO LALINDE GÓMEZ debe acogerse porque también consulta la realidad procesal, porque a través de  esta larga actuación investigativa se estableció que faltó el Ejecutivo y Segundo Comandante del Grupo Cabal al no prever lo que era previsible, pues permitió que al mando de un joven subteniente, llegado pocas horas antes a la Unidad después de una comisión, sin que tuviera conocimiento del terreno, de las tropas, tomara el mando de unos hombres que iban en precaria situación de apoyo en cuanto a armas de acompañamiento, medios de transporte y equipos de comunicación. Al permitir que no se instruyera lo suficiente o no hacerlo al personal respecto de la dificultad y riesgo que atravesarían en su recorrido y dejar transcurrir sin explicaciones realmente consistentes un tiempo precioso desde que se tuvo conocimiento de la voladura del tramo del oleoducto y pese a que las varias informaciones que se iban recibiendo lo colocaban ante la posibilidad de comprender, conforme a su razón o experiencia, pues así lo señalaban incluso las mismas opiniones de sus subalternos, que la patrulla había sido atacada.

“La decisión del jurado respecto de la conducta del señor Capitán RICARDO ARTURO VÁSQUEZ RÍOS de responsabilidad disciplinaria debe ser acogida…las pruebas indicaron que el mencionado oficial no observó lo elemental en cuanto a los procedimientos de Comando para reiniciar la marcha de la columna motorizada, porque en el momento de la emboscada no respondió, como era su deber, en la conducción de las personas que sobrevivieron y que armados aún podían repeler el ataque procurando que la acción de los criminales que se volcaban sobre ellos causara los mayores desastres en vidas y en pérdida de material de guerra. A esa conducta se agrega el hecho de que permaneció oculto, esto es, creó una situación totalmente pasiva que se advierte en los nefastos resultados, actitud que no coincide con los postulados de la profesión de las armas…

“El veredicto expresado en relación con la responsabilidad del ST. CORAL LUCERO DARÍO ERNESTO debe tenerse como una ley en el proceso…faltó en cuanto a la preparación de sus hombres, en cuanto no…previó los elementos propios para garantizar mínimamente la defensa de las vidas de sus subalternos y del material que llevaban consigo y porque estando a distancia prudencial no acogió las recomendaciones de los suboficiales que lo acompañaban y en una actitud laxa dejó hacer, dejó pasar, sin que su formación profesional, así fuera de corta data, le llevara a buen tino a disponer que sus hombres, de alguna manera, prontamente, eficazmente, se dieran a la tarea de obtener información mucho más consciente o para acudir al lugar con las seguridades del caso, y colocar su capacidad y empeño al servicio de la nobilísima causa de la defensa de los intereses de los hombres y del Estado, hombres que a extremas temperaturas esperaban el auxilio a fin de no perecer o recibir el alivio de una oportuna ayuda médica u hospitalaria”.

Consta en el expediente que ese fallo fue confirmado en su integridad mediante sentencia proferida el 12 de agosto de 1996, dictada por el Comandante de la Tercera División del Ejército Nacional (fls. 223-229 C-5). No obstante, el llamado en garantía Mayor JUAN RAFAEL ANTONIO LALINDE GÓMEZ afirmó que en esta jurisdicción se había declarado la nulidad de esas providencias, en consideración a la falta de competencia de la entidad para decidir el proceso disciplinario y aportó unos documentos con los cuales pretendió acreditar esa afirmación, pero como esos documentos fueron aportados en copia simple no pueden ser valorados en este proceso y, por lo tanto, no puede darse crédito a su afirmación.

Sin embargo, advierte la Sala que la decisión adoptada en el proceso disciplinario no constituye el fundamento de esta decisión; por lo tanto, encuéntrese o no vigente, lo que con esa cita pretende demostrarse es que la propia entidad demandada, al acoger el veredicto de los vocales convocados al Tribunal de Honor tuvo el mismo criterio que hoy sostiene la Sala, en relación con las múltiples fallas que se atribuye a la institución, las cuales propiciaron la muerte del Soldado Voluntario Ortiz Vallecillas.

Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia impugnada.

5. La indemnización del perjuicio

5.1. Indemnización por perjuicios morales

El a quo reconoció una indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro, a favor de los señores LUIS MARCIAL ORTIZ QUIÑONES (padre), NICOLASA HURTADO GRUESO (compañera permanente) y GLADYS JESENIA ORTIZ HURTADO (hija), y a 500 gramos del mismo metal para cada uno de los señores LUZ ALBA ORTIZ VALLECILLA, EDINSON MANUEL ORTIZ VALLECILLA y LUCIO RUBÉN ORTIZ VALLECILLA (hermanos).

Se mantendrá la indemnización a favor de los demandantes, porque se considera ajustada a la jurisprudencia de la Corporación y a las pruebas que obran en el expediente. Sin embargo, se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales.

Así las cosas, se reconocerá a título de indemnización por perjuicios morales a favor del padre, la compañera y la hija del fallecido el valor equivalente a 100 SMLMV y a favor de los hermanos de la víctima el valor equivalente a 50 SMLMV.

5.2. Indemnización por perjuicios materiales

El a quo condenó al pago de una indemnización por lucro cesante, a favor de la compañera e hija del fallecido, que no liquidó por considerar que el desconocimiento de la fecha de ejecutoria de la providencia no permitía establecer el término de la indemnización vencida y a su vez identificar el punto de partida para la liquidación de la indemnización futura. No obstante, señaló los criterios que debían aplicarse al momento de liquidar la condena, que fueron los siguientes: (i) como renta debía tomarse el salario que se acredite que devengaba el señor Segundo Luis Ortiz Vallecilla, como soldado profesional, a la fecha de los hechos, dado que se sabía que devengaba una asignación como soldado profesional, pero no se había acreditado en el expediente el monto de la misma; (ii) de esa suma debía descontarse el 50% que se considera que el occiso dedicaba para su propia subsistencia; (iii) la suma resultante debía dividirse en dos partes iguales: 50% para la compañera permanente y el otro 50% para la hija; (iv) habría de actualizarse las sumas de acuerdo con la variación de precios al consumidor; (v) aplicar las fórmulas financieras adoptadas por la Corporación, y (vi) liquidar la indemnización a favor de la hija hasta la fecha en la cual cumpliera los 18 años y para la compañera permanente del fallecido hasta la fecha de vida probable que fuera menor en la pareja.

Dado que en esta instancia se conoce de la sentencia en razón del recurso de apelación interpuesto únicamente por la parte demandada, se procederá a hacer la liquidación del perjuicio material, aplicando los criterios señalados por el a quo. Entonces:

-Renta: no obra en el expediente el valor de la asignación que recibía el occiso; por lo tanto, se liquidará con base en el salario mínimo legal mensual vigente, esto es, la suma de $496.900, suma de la cual se extraerá el 50% que según el a quo, se presumía que la víctima dedicaba a su propia subsistencia, esto es, $248.450, y este valor se dividirá en dos partes iguales: una para la compañera permanente y otra para la hija, es decir, $124.225,  para cada una.

-Se liquidará la indemnización a favor de la señora Nicolasa Hurtado por el término de la vida probable del señor Segundo Luis, porque de acuerdo con la necropsia médico legal, la probabilidad de vida del fallecido era de 38 años (fls. 182-184 C-1); en tanto que la demandante tenía una expectativa de vida de 52.57 años, conforme a las tablas de mortalidad establecidas por la Superintendencia Bancaria, si se tiene en cuenta que al momento de los hechos contaba con 24 años y 11 meses de edad, porque nació el 14 de mayo de 1971, según consta en el registro civil de su nacimiento (fl. 15 C-1).

En cuanto a la menor Gladys Jesenia Ortiz Hurtado, la indemnización abarcará hasta el día en que cumplió los 18 años de edad, esto es, hasta el 3 de abril de 2008, esto es, por un lapso de 11 años, 11 meses y 18 días, los cuales equivalen a 143,06 meses.

-Se aplicarán las fórmulas financieras adoptadas por la Corporación.

Indemnización vencida: Ra (1 + i)ⁿ - 1

i

Indemnización futura:   Ra (1+i)ⁿ -1

1 (1+i)ⁿ

Liquidación:

-Para la señora Nicolasa Hurtado Grueso

Indemnización debida o consolidada.

S= Ra (1 + i)ⁿ - 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $124.225

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta la fecha de la sentencia, esto es, 158.23 meses.

S= $124.225 (1 + 0.004867)^158.23   - 1

0.004867

S= $29.504.722

Indemnización futura.

Desde la fecha de la sentencia hasta el término de la vida probable del occiso, esto es, 38 años (456 meses), menos 158.23 meses (indemnización vencida), igual a 297.77 meses:

S = Ra (1 + i)ⁿ - 1

i(1 + i)ⁿ

S = $124.225 (1+0.004867)^277.97       -      1     

0.004867(1.004867)^277.97

S= $18.904.447

Total lucro cesante a favor de la señora Nicolasa Hurtado: $29.504.722, más $18.904.447= $48.409.169.

-Para la menor Gladys Jesenia Ortiz Hurtado:

Indemnización debida o consolidada.

S= Ra (1 + i)ⁿ - 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual actualizado que equivale a $124.225

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período de la indemnización: desde el día de ocurrencia del hecho hasta el día que cumplió los 18 años de edad, esto es, $143.06 meses

S= $124.225 (1 + 0.004867)^143.06   - 1

0.004867

S= $25.597.342

Total lucro cesante a favor de la menor Gladys Jesenia Ortiz Hurtado: $25.597.342.

6. Sobre los llamados en garantía

La entidad demandada llamó en garantía al Teniente Coronel ALBERTO MORENO SÁNCHEZ, Mayor JUAN RAFAEL ANTONIO LALINDE GÓMEZ, Capitán RICARDO ARTURO VÁSQUEZ RÍOS y Subteniente DARÍO ERNESTO CORAL CAICEDO. El a quo los absolvió, por considerar que no existía en el proceso ninguna prueba que acreditara que adoptaron un comportamiento doloso o gravemente culposo, por acción u omisión, en relación con los hechos en los cuales falleció el señor Segundo Luis Ortiz Vallecilla; que, por el contrario, se demostró que en el proceso penal que se adelantó en su contra se dispuso la cesación de procedimiento y que el disciplinario, si bien dispuso su separación absoluta de las Fuerzas Militares, esa decisión fue anulada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

La entidad demandada apeló la sentencia, se opuso a la decisión del a quo en cuanto condenó a favor de los demandantes, pero no se pronunció en relación con la responsabilidad de los llamados en garantía. Por lo tanto, la Sala carece de competencia para pronunciarse sobre ese aspecto de la decisión, porque la relación jurídica que se trabó entre la Nación – Ministerio de Defensa- es diferente a la relación procesal integrada por la parte demandante y la entidad estatal.

En efecto, como lo ha señalado la Sala en repetidas oportunidades, en materia de responsabilidad estatal deben diferenciar dos relaciones jurídicas y juicios de responsabilidad patrimonial: una, la relación en la cual se controvierte y se persigue la responsabilidad directa del Estado por el daño antijurídico ocasionado por la acción u omisión de las autoridades públicas y cuyas partes son la entidad pública en calidad de demandada y la víctima en calidad de demandante; y otra, en la que los extremos son el Estado como demandante y el agente público como demandado, en la que se pretende el reintegro del valor de la indemnización que aquél pagó a la víctima del daño, como consecuencia de la actuación dolosa o gravemente culposa de éste con motivo o en ejercicio de sus funciones[11].

Por lo tanto, en relación con la absolución de los llamados en garantía se mantendrá la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 3 de mayo de 2000, que fue aclarada mediante providencia de 6 de junio de ese mismo año, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por la muerte del señor SEGUNDO LUIS ORTIZ VALLECILLA ocurrida el día 16 de abril de 1996, en jurisdicción del municipio de Puerres – Nariño, a causa de la emboscada de que fue objeto la patrulla militar de la que él hacía parte, por miembros de la subversión.

SEGUNDO: CONDENAR como consecuencia de la declaración anterior a la NACIÓN COLOMBIANA con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar, a título de indemnización y por los conceptos que pasan a expresarse, las siguientes cantidades:

1. Por concepto de perjuicio morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores LUIS MARCIAL ORTIZ QUIÑONES, NICOLASA HURTADO GRUESO y GLADYS JESENIA ORTIZ HURTADO, y el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los señores LUZ ALBA ORTIZ VALLECILLA, EDINSON MANUEL ORTIZ VALLECILLA y LUCIO RUBÉN ORTIZ VALLECILLA.

48. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a favor de la señora NICOLASA HURTADO GRUESO, la suma de cuarenta y ocho millones cuatrocientos nueve mil ciento sesenta y nueve pesos ($48.409.169), y a favor de la joven GLADYS JESENIA ORTIZ HURTADO, la suma de veinticinco millones quinientos noventa y siete mil trescientos cuarenta y dos pesos ($25.597.342).

TERCERO: DENEGAR las súplicas de la demanda.

CUARTO: Absolver a los llamados en garantía, señores ALBERTO MORENO SÁNCHEZ, JUAN RAFAEL ANTONIO LALINDE GÓMEZ, RICARDO ARTURO VÁSQUEZ RÍOS y DARÍO ERNESTO CORAL LUCERO de toda responsabilidad patrimonial frente a la Nación – Ejército Nacional, respecto de los referidos hechos.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SEXTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SÉPTIMO: Todas las comunicaciones que se ordena hacer en esta sentencia serán libradas por el a quo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO       MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO                       MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp: 15.544.

[2] Sentencia de 7 de septiembre de 1998, exp. 10.921. En ese mismo sentido, ver, entre otras, sentencia de 20 de febrero de 2003, exp. 14.117, en la cual se afirmó que. “Si bien los agentes de la Policía asumen los riesgos inherentes a su actividad y por lo tanto, deben soportar los daños que sufran como consecuencia del desarrollo de dicha actividad, su decisión tiene límites que no pueden llegar hasta el extremo de exigirles que asuman un comportamiento heroico, cuando de manera desproporcionada e irrazonable se los somete sin ninguna ayuda real a confrontar una situación de peligro que conducirá inexorablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto”.

[3] En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187. “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

[4] Ver, por ejemplo, sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 15.335.

[5] Sentencia del 23 de mayo de 1994, exp: 7616.

[6] Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.122.

[7] “...conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.  A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp:12.789.

[8] Precisión realizada por la Sala en providencia de 10 de agosto de 2000, exp. 11.585.

[9] Así, por ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737, dijo la Sala “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieren sucedido los hechos así como de los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, para que pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna, todo dentro de la idea de que "nadie es obligado a lo imposible". Así lo ha reconocido en varias oportunidades esta Sala y al efecto puede citarse la sentencia del 7 de diciembre de 1.977 en donde dijo: "Hay responsabilidad en los casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio". (Exp.  N° 1564, Actor: Flota La Macarena, Anales, Segundo Semestre 1.977, pág. 605). Si bien es cierto que en esta materia el juez de la administración debe tener en cuenta que "la pobreza [del Estado] no lo excusa de sus obligaciones", ello no quiere decir que en cada caso concreto no deba tener en cuenta por ejemplo, las disponibilidades con que pueda disponer el ente demandado para cumplir con las funciones que le correspondan, como sería en eventos como de sub - lite, la consideración de la imposibilidad de tener fuerza policial disponible en forma más o menos permanente en cada una de las cuadras en que están divididas las avenidas, calles y carreras de una ciudad como Bogotá y con mayor razón cuando una parte importante de aquella tiene que ser destacada en un lugar donde se estén desarrollando desórdenes o tumultos. Con esto, naturalmente no se quiere significar que la apreciación del juez sobre las anotadas circunstancias de tiempo, modo y lugar deba ser benigna (por el contrario, debe ser rigurosa), pero sin olvidar la máxima expuesta acerca de la no obligatoriedad a lo imposible y teniendo siempre presente que dicha máxima jamás debería utilizarse para justificar una indefensión de la administración al deber de protección a la vida de los ciudadanos, valor fundamental de un Estado de Derecho”.

[10] En sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175, dijo la Sala: “...si bien es cierto esta corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado social de derecho no es posible responsabilizar al Estado Colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos “pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos o jurídicos”, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual. En efecto, las implicaciones y el grado de compromiso que el Estado constitucional contemporáneo exige para todas las autoridades públicas supone un análisis de cada caso concreto en procura de indagar si la denominada falla del servicio relativa, libera a éstas de su eventual responsabilidad. Dicho en otros términos, no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de  exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal”.

[11] En relación con lo anteriormente expuesto por la Sala ver sentencias de 31 de agosto de 2006, exps. 17.482 y 28.448.