MEDIDA CAUTELAR - Revocación de sanción por desacato en canalización de aguas lluvias / SANCION POR DESACATO DE MEDIDA CAUTELAR - Revocación

 

En criterio de la Sala es claro que el municipio de Sabanalarga, pese a que en un primer momento había sido omisivo en el cumplimiento de la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con posterioridad dio inicio a la ejecución de las obras de canalización del arroyo denominado “Brazo de Membrillo”, según se constató en la visita ocular ante referida y en el acta suscrita por los vecinos del sector, quienes reconocen que efectivamente tales trabajos sí se efectuaron. Ahora bien, no puede afirmarse per se que dichos trabajos realizados en cumplimiento de la medida previa decretada en el proceso no resulten eficaces para la protección de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, tal como lo hace el Tribunal, pues, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que aunque la medida cautelar se decretó luego de conocerse el dictamen pericial decretado en el proceso, no necesariamente debía acogerse su contenido, ya que en él se hacen apenas recomendaciones y sugerencias desde el punto de vista técnico, al punto que en el mismo informe se sugiere que previamente se realicen los estudios pertinentes que determinen el tipo de obras a construir, los cuales en criterio de la Sala han debido ordenarse como parte de la medida decretada; en segundo lugar, no existe ningún elemento de juicio en este trámite incidental que evidencie que las obras realizadas no respondan a exigencias técnicas, de modo tal que no puede predicarse incumplimiento de la autoridad demandada a esta medida y mucho menos responsabilidad por desacato a ella a partir solamente de lo afirmado por la comunidad, quien no sustenta su dicho en elemento probatorio alguno; y en tercer lugar, es claro que a la autoridad municipal demandada no se le concedió un término preciso para acatar la medida provisional, luego de cual pudiera serle exigible el cumplimiento de la misma, debiéndose adoptar entonces como tal un término prudencial en el que se pudiera dar inicio a las actuaciones administrativas y presupuestales que permitieran dar paso a la realización de las obras de infraestructura ordenadas. Lo anterior, entonces, impone que se revoque la sanción por desacato impuesta al Alcalde Municipal de Sabanalarga, lo que no obsta para ordenar a dicha autoridad que en el término de quince (15) días contados a partir del auto de obedecimiento a lo dispuesto en esta providencia, efectué un estudio en el que se evalúen técnicamente las obras realizadas en cumplimiento de la medida cautelar decretada en el proceso y se hagan las recomendaciones pertinentes, el cual deberá ser presentado ante el Tribunal con miras a que, con fundamento en las conclusiones del mismo, éste adopte las decisiones respectivas que aseguren la protección eficaz de los derechos colectivos invocados en la demanda, indicando para el efecto plazos perentorios.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00635-01(AP)

 

Actor: BERNABE HERNANDEZ MEZA

 

Demandado: MUNICIPIO DE SABANALARGA

 

 

 

Referencia: CONSULTA AUTO. ACCION POPULAR

 

 

 

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia proferida el 3 de noviembre de 2006, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico sancionó al Alcalde Municipal de Sabanalarga (Atlántico) con dos (2) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa misma Corporación en el auto del 15 de junio de 2005, que decretó una medida cautelar en la acción popular de la referencia.

 

I.- Antecedentes

 

1.- Mediante el auto del 15 de junio de 2005 el Tribunal Administrativo del Atlántico, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998, decretó la siguiente medida cautelar:

 

“1.- Decrétase la medida cautelar solicitada por la parte accionante (sic), en el sentido de ordenar al señor Alcalde del municipio de Sabanalarga – Atlántico, que lleve a cabo todas las gestiones administrativas, presupuestales y de logística necesarias, con el fin de que se ejecuten las obras correspondientes a la canalización del arroyo denominado “Brazo de Membrillo”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

…” (fl. 117 del expediente)

 

 

2.- Para la vigilar el desarrollo de las gestiones realizadas en cumplimiento de la citada medida cautelar se designó por el Tribunal a la Corporación Autónoma Regional del Caribe C.R.A.

 

3.- El citado auto se notificó mediante anotación por estado del 28 de junio de 2005. (fl. 118 vto.), quedando legalmente ejecutoriado al no ser formulado contra el mismo los recursos procedentes de acuerdo con la Ley 472 de 1998.

 

4.- En escrito radicado el 21 de octubre de 2005 el actor formuló “acción de cumplimiento”, en razón a que han transcurrido más de cuatro meses y el municipio de Sabanalarga no ha cumplido lo ordenado por el Tribunal. (fl. 128)

 

5.- Por lo anterior, mediante auto del 24 de enero de 2006 el Tribunal Administrativo del Atlántico dispuso oficiar al Alcalde Municipal de Sabanalarga, con el objeto de que envíe certificación en la que conste si dio cumplimiento a lo dispuesto en el auto del 15 de junio de 2005, allegando toda la documentación correspondiente a las gestiones allí señaladas y, en caso de que no haya realizado gestión alguna, explique las razones fácticas y jurídicas por las que ello ocurrió. (fl. 130); la entidad territorial demandada no dio respuesta la requerimiento del Tribunal efectuado con oficio de fecha 7 de febrero de 2006. (fl. 131)

 

6.- Con posterioridad, el 24 de marzo de 2006, el demandante obrando a través de apoderado judicial promovió incidente de desacato contra el Alcalde Municipal de Sabanalarga, ante su omisión en el cumplimiento de la medida cautelar decretada en el auto del 15 de junio de 2005. (fls. 132 a 139)

 

7.- Mediante auto del 31 de mayo de 2006 el Tribunal dispuso la apertura del incidente de desacato, en los términos dispuestos en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998 y del artículo 137 del C.P.C. (fl. 147)

 

II.-  La posición de las entidades demandadas

 

Transcurrido el término de tres (3) días concedido en el auto antes referido, se informa por la Secretaría del Tribunal que no fue presentado escrito de contestación al incidente de desacato por parte de la entidad territorial demandada. (fl. 156)

III.-  La decisión sancionatoria

 

Mediante proveído del 3 de noviembre de 2006 el Tribunal Administrativo del Atlántico sancionó al Alcalde Municipal de Sabanalarga (Atlántico) con dos (2) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa misma Corporación en el auto del 15 de junio de 2005, que decretó una medida cautelar en la acción popular de la referencia.

 

Señaló que el actor allegó acta de la audiencia celebrada por los habitantes del barrio San José, del municipio de Sabanalarga, fechada el 24 de octubre de 2006, suscrita por diez personas, mediante la cual hicieron constar su descontento e inconformidad respecto de las actuaciones adelantadas por la Alcaldía de esa localidad respecto de la canalización del arroyo “Brazo de Membrillo”, manifestando que “… la Alcaldía de Sabanalarga realizó la semana anterior una canal no correspondiente a la solicitada en dicha acción y tampoco coincidente con el cause del arroyo ya que este debía ser de 2 mts, de ancho y solo se canalizó con 80 cm., y altura de 30 cm. como máximo”, y que “… el motivo de esta acta es para dejar en claro nuestro descontento debido a (sic) después de la construcción de esta “canal” nos vimos azotados y afectados por las lluvias en el que todos los habitantes del barrio nos inundamos y se dañaron nuestros enseres ya que nuestras posesiones nadaron en el agua, quedando demostrado que solo se realizó una aparente canalización para que ustedes creyeran que el problema estaba resuelto …”.

 

Precisó que del material probatorio anexo al expediente, se observa a folios 143 y 144, copia simple de una inspección ocular llevada a cabo por la Dirección de Planeación del Municipio de Sabanalarga – Atlántico, en el sitio objeto de esta acción, en la cual se manifiesta lo siguiente: “… se pudo comprobar que … existen unos cimientos (ver gráfica) que tiene (sic) una capacidad por donde va a circular el agua lluvia hacia la calle, de un metro con quince centímetros (1:15) por el occidente y un metro con setenta centímetros (1:70) por la parte oriental … Conclusión; La corriente o salida de agua no a (sic) sido obstruida”.

 

Indicó que de lo anterior se colige que si bien la Alcaldía de Sabanalarga – Atlántico realizó la construcción de un pequeño canal en el sector afectado, éste no satisface las exigencias para prevenir o hacer cesar los daños ocasionados a la comunidad del sector arriba mencionado, por la no canalización del arroyo denominado “Brazo de Membrillo”, de conformidad con el informe rendido por el Ingeniero Ramiro Bernate, visible a folios 96 a 106, que se consideró para proceder a ordenar la construcción de la obra, teniendo en cuenta que siguen afectados los derechos colectivos de los habitantes del sector citado, sin haberse llevado a cabo una real y efectiva actuación de la administración local tendiente a cumplir con lo ordenado por este Tribunal.

Advirtió que el auto mediante el cual se ordenó como medida cautelar la realización de las gestiones necesarias por parte de la Alcaldía del Municipio de Sabanalarga para la canalización del arroyo denominado “Brazo de Membrillo” le fue notificado el 28 de junio de 2005, fecha desde la cual han transcurrido más de quince (15) meses aproximadamente, sin que se cumpla a cabalidad con lo dispuesto en dicha providencia, mientras los habitantes del sector siguen afectados y perjudicados por la falta de un adecuado cauce para las aguas lluvias.

 

Finalmente, indicó que no está acreditada en el expediente, ni se infiere de las pruebas que obran en el mismo y ni siquiera se alegó por el ente demandado, causal alguna de inculpabilidad, ningún hechi ajeno, fuerza mayor o caso fortuito, que le impidiera dar cumplimiento efectivo y oportuno a lo ordenado por el Tribunal; y que, por el contrario, su no concurrencia al proceso en el momento en que tuvo la oportunidad de hacerlo y manifestarse acerca de su incumplimiento, permiten afirmar que hubo omisión de su parte a acatar dicha orden.

 

IV.- Contestación a la Sanción

 

La autoridad municipal sancionada no presentó escrito alguno para referirse a la decisión del Tribunal que es objeto de consulta, según consta en el expediente.

 

V.- Consideraciones de la Sala

 

 

1.-  De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

 

Agrega la disposición citada, que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que la misma será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción.

 

2.- Según lo señalado por la Corte Constitucional[1], el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.

 

 

Así mismo esa Corporación, al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 (criterio que la Sala también considera aplicable a las acciones populares), precisó, entre otras cosas, que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia, que la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el demandado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia, y que en caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción                 no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (sentencia T-421 de 2003)

3-  Pues bien, al revisar los elementos de juicio obrantes en la actuación, considera la Sala que debe ser revocada la sanción impuesta a través del auto consultado, al advertirse que sí se ha dado inicio por parte del municipio de Sabanalarga a las acciones necesarias para dar cumplimiento a la providencia que decretó la medida cautelar consistente en llevar a cabo todas las gestiones administrativas, presupuestales y de logística necesarias, con el fin de que se ejecuten las obras correspondientes a la canalización del arroyo denominado “Brazo de Membrillo”.

 

Al respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente:

 

3.1  Según aparece en dicha providencia, la medida cautelar se ordenó con apoyo en los resultados del dictamen pericial rendido en el proceso, en el que se señaló que “las aguas lluvias de escorrentía confluyen por la calle 28 y atraviesan la manzana en el sentido Este-Oeste, y durante su recorrido se encuentra que el canal natural está obstruido provocando que las aguas se represen y al no encontrar por donde ser evacuadas se producen desbordamientos e inundaciones”; que “el recorrido de las aguas lluvias por dentro de la manzana es donde se presentan las inundaciones es de cincuenta y cinco metros (55.0 mts.) afectando varios lotes de terreno”; y que “todas las aguas lluvias conforman lo que se denomina como brazo del arroyo membrillas, las aguas durante su recorrido por esta manzana atraviesan el lote del señor Pedro Oquendo, en este lote la cota de terreno está más alta que la cota de fondo del canal natural de las aguas, razón por la cual se presenta represamiento y desbordamiento del agua”. (fls. 93 a 106)

 

En este dictamen se recomienda como solución a esta problemática la construcción inmediata de un canal recolector de aguas lluvias, considerándose que la construcción de un canal abierto de sección trapezoidal con una placa de fondo en concreto y muros en concreto ciclópeo con base inferior libre de 1.00 mts. de ancho por 0.80 mts. de altura, sería la opción conveniente.

 

3.2  Al examinar el expediente, se observa, en primer lugar, el informe de fecha 27 de septiembre de 2005, suscrito por el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico, en el que se señala que: “Con el fin de realizar seguimiento según lo dispuesto en el proceso anteriormente referido, nos permitimos informar que mediante visita técnica del 19 de Septiembre de 2005 se observó que hasta la fecha no se han realizado las actividades necesarias para la canalización del arroyo denominado “Brazo de membrillo” en el sector de la calle 28 con Carrera 20 A, por lo que le requirió a la Alcaldía se nos envíe un informe detallado del desarrollo de las gestiones realizadas por el municipio, incluyendo un cronograma de actividades a ejecutar.” (fl. 126)

 

3.3  No obstante lo anterior, en el expediente obra copia del acta de la inspección ocular realizada el 23 de septiembre de 2005 al predio ubicado en la calle 22B #28-40 del municipio de Sabanalarga, de propiedad del señor Pedro Oquendo, por parte de la Dirección de Planeación de dicha entidad territorial, en la que se señaló que el citado inmueble por el oeste “linda con la calle en medio lote que mide cuatro metros con cincuenta y cinco centímetros (4:55)” y que “en el recorrido de la misma visita ocular se pudo constatar que en la pequeña área que acabamos de mencionar existen unos cimientos (ver gráfica) que tiene una capacidad por donde va a circular el agua lluvia hacia la calle de un metro con quince centímetros (1:15) por el occidente y un metro con setenta centímetros (1:70) por la parte oriental …” (fls. 143 y 144)

 

3.4   De otro lado, aparece en el expediente acta de fecha 24 de abril de 2006 suscrita por habitantes del sector del barrio San José del municipio de Sabanalarga, en la que dejan constancia que se realizó una canalización con dimensiones de 80 cms. de ancho y 30 cms. de altura, la que, a su juicio, no responde a las necesidades planteadas en la demanda y señaladas en el dictamen pericial.

 

4.- En criterio de la Sala es claro que el municipio de Sabanalarga, pese a que en un primer momento había sido omisivo en el cumplimiento de la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con posterioridad dio inicio a la ejecución de las obras de canalización del arroyo denominado “Brazo de Membrillo”, según se constató en la visita ocular ante referida y en el acta suscrita por los vecinos del sector, quienes reconocen que efectivamente tales trabajos sí se efectuaron.

 

Ahora bien, no puede afirmarse per se que dichos trabajos realizados en cumplimiento de la medida previa decretada en el proceso no resulten eficaces para la protección de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, tal como lo hace el Tribunal, pues, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que aunque la medida cautelar se decretó luego de conocerse el dictamen pericial decretado en el proceso, no necesariamente debía acogerse su contenido, ya que en él se hacen apenas recomendaciones y sugerencias desde el punto de vista técnico, al punto que en el mismo informe se sugiere que previamente se realicen los estudios pertinentes que determinen el tipo de obras a construir, los cuales en criterio de la Sala han debido ordenarse como parte de la medida decretada; en segundo lugar, no existe ningún elemento de juicio en este trámite incidental que evidencie que las obras realizadas no respondan a exigencias técnicas, de modo tal que no puede predicarse incumplimiento de la autoridad demandada a esta medida y mucho menos responsabilidad por desacato a ella a partir solamente de lo afirmado por la comunidad, quien no sustenta su dicho en elemento probatorio alguno; y en tercer lugar, es claro que a la autoridad municipal demandada no se le concedió un término preciso para acatar la medida provisional, luego de cual pudiera serle exigible el cumplimiento de la misma, debiéndose adoptar entonces como tal un término prudencial en el que se pudiera dar inicio a las actuaciones administrativas y presupuestales que permitieran dar paso a la realización de las obras de infraestructura ordenadas

 

5.- Lo anterior, entonces, impone que se revoque la sanción por desacato impuesta al Alcalde Municipal de Sabanalarga, lo que no obsta para ordenar a dicha autoridad que en el término de quince (15) días contados a partir del auto de obedecimiento a lo dispuesto en esta providencia, efectué un estudio en el que se evalúen técnicamente las obras realizadas en cumplimiento de la medida cautelar decretada en el proceso y se hagan las recomendaciones pertinentes, el cual deberá ser presentado ante el Tribunal con miras a que, con fundamento en las conclusiones del mismo, éste adopte las decisiones respectivas que aseguren la protección eficaz de los derechos colectivos invocados en la demanda, indicando para el efecto plazos perentorios.

 

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

 

RESUELVE:

 

PRIMERO:    REVÓCASE el auto proferido el 3 de noviembre de 2006, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

 

SEGUNDO: ORDÉNASE al Alcalde Municipal de Sabanalarga (Atlántico) que en el término de quince (15) días contados a partir del auto de obedecimiento a lo dispuesto en esta providencia, efectué un estudio en el que se evalúen técnicamente las obras de realizadas en cumplimiento de la medida cautelar decretada en el proceso y se hagan las recomendaciones pertinentes, el cual deberá ser presentado ante el Tribunal con miras a que, con fundamento en las conclusiones del mismo, éste adopte las decisiones respectivas que aseguren la protección eficaz de los derechos colectivos invocados en la demanda, indicando para el efecto plazos perentorios.

 

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 30 de octubre de 2008.

 

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA M.         RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

                     Presidente

 

 

 

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO                        MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

 

 

[1] Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998. Aunque en esta providencia la Corte se refiere al desacato en  la acción de tutela, establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sus consideraciones son plenamente aplicables en materia de acciones populares, pues la naturaleza de dicha institución es la misma.