63001-33-31-003-2007-00170-01(AP)A Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

63001-33-31

REVISION EVENTUAL DE LA ACCION POPULAR - Requisitos

NOTA DE RELATORIA: Sentencia del Consejo de Estado de 14 de julio de 1009, Rad. 2007-00244(AG). M.P. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 63001-33-31-003-2007-00170-01(AP)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Y OTRO

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA E.S.P. Y OTRO

Referencia: ACCION POPULAR - MECANISMO DE REVISION EVENTUAL

Procede la Sala a resolver sobre la selección para su eventual revisión, de la sentencia del 13 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, a petición de la parte demandante.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 2 de mayo de 2007, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción popular, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en adelante EPM E.S.P., y la sociedad Conhydra S.A. E.S.P., demandaron a las Empresas Públicas de Armenia E.S.P., en adelante EPA E.S.P., por la presunta violación de los derechos colectivos a la libre competencia económica, al patrimonio público y a la moralidad administrativa, dentro de la licitación pública No.001 de 2007 (fols. 13 a 65 c.1).

1.1. Hechos.

Se señalaron en la demanda los que a continuación se sintetizan:

- Mediante la Resolución 0036 del 23 de enero de 2007, EPA E.S.P. ordenó la apertura de la licitación pública No. 001 de 2007, que tenía por objeto la contratación de un operador para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias en el municipio de Armenia ‘y el fondeo del patrimonio autónomo que contribuya al pago del pasivo pensional’.

- El prepliego de condiciones fue publicado el 12 de enero de 2007 en la página web de la entidad y, desde ese momento, fue objeto de múltiples observaciones por parte de los futuros proponentes, la mayoría referidas a los requisitos de participación y de los plazos del proceso. Una vez iniciada la licitación, en las oportunidades legales correspondientes, los proponentes continuaron realizando dichas observaciones al pliego, sin que alguna se hubiera solucionado satisfactoriamente.

- El cierre de la licitación estaba previsto para el 20 de febrero de 2007 en las horas de la tarde, pero una hora antes de que se cumpliera el término, se suspendió mediante la Resolución No. 0115 en cumplimiento de una medida cautelar dentro de un proceso de acción de tutela que fue interpuesta por EPM E.S.P. y Conhydra S.A., por la violación de sus derechos a la igualdad y al debido proceso dentro de tal licitación.

- La tutela referida fue negada por el Juez Tercero Civil Municipal de Armenia, mediante la sentencia del 5 de marzo de 2007, por lo cual se levantó la medida de suspensión de la licitación. Ese mismo día, por medio de la Resolución No. 0145, la EPA E.S.P., reanudó el procedimiento de licitación e informó que la apertura del primer sobre de las propuestas sería al día siguiente en las horas de la mañana.

- No fue posible llevar a cabo el cierre de la licitación y la apertura de propuestas en la hora programada, por múltiples manifestaciones de inconformidad de los empleados de EPA E.S.P., por lo cual debió aplazarse hasta las horas de la tarde, momento en el cual se advirtió que la única propuesta recibida fue la del Consorcio Aguas de Armenia.

- El Director del Programa de Lucha Anticorrupción, por medio de la Resolución No. 0153 del 8 de marzo siguiente, manifestó que el pasivo pensional de EPA E.S.P., era mucho menor de lo que se había presupuestado para hacer la licitación, por tal motivo, EPA E.S.P., decidió suspender el proceso con el fin de verificar las cifras que tenía respecto de tal fondo y los estudios que sirvieron de sustento a éstas.

- Posteriormente, por medio de la Resolución No. 0289 del 23 de abril de 2007, EPA E.S.P., dispuso una nueva suspensión del procedimiento de licitación, en cumplimiento de otra orden judicial, por lo cual, al momento de la presentación de la demanda la licitación continuaba suspendida.

- Los derechos colectivos a la libre competencia económica, al patrimonio público y a la moralidad administrativa, fueron vulnerados dentro de la licitación pública No. 01 de 2007 por los requisitos contenidos dentro del pliego de condiciones y los cortos plazos de la licitación, los cuales impidieron la participación de todos los oferentes en igualdad de condiciones.

En efecto, el pliego de condiciones estableció como requisito para aquellos que estuvieran constituidos como Empresas de Servicios Públicos Oficiales, una duración mínima de 25 años (término de duración del contrato) y un año más, lo cual, de acuerdo con la EPA E.S.P., no era cumplido por aquellas que se encontraban constituidas a término indefinido.

En cuanto a la constitución de consorcios y uniones temporales, en principio, se exigió que uno de los asociados debía tener el 51% de la participación y debía acreditar una experiencia directa o indirecta como operador de los servicios a contratar, en 6 sistemas en igual número de municipios; no obstante, este requisito se modificó dos veces: primero se exigió que si se trataba de experiencia indirecta, se debía acreditar la participación como socio en la empresa de servicios públicos que ejecutaba directamente dicha actividad, la cual no podía ser menor a un año; y segundo, se agregó que dicha participación como socio debía ser del 30% en al menos 5 de los 6 municipios que se acreditaran.

Respecto de esta misma forma de asociación, el pliego establecía que los requisitos técnicos podían ser acreditados por medio de la empresa matriz y que, para ello, debía simplemente demostrarse la relación de subordinación con el certificado de existencia y representación legal; no obstante, EPA E.S.P., en respuesta a una solicitud de aclaración, manifestó que esta forma de acreditación de requisitos técnicos no era viable y que se trataba de una error de transcripción del pliego.

Otros requisitos del pliego violatorios de los derechos colectivos alegados, fueron: el corto período para la preparación de las ofertas; capacidad financiera excesiva de los proponentes, la cual por información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solamente cumplían 6 empresas de servicios públicos en el país; experiencia en la operación de servicios de acueducto y alcantarillado en mínimo 12 municipios por un tiempo no menor a un año; facturación, cobro y atención de clientes en los últimos tres años de un mínimo de 500.000 suscriptores; acreditación vigente de estar certificado con las normas ISO 9001 versión 2000, expedida con 4 años de anterioridad, la cual sólo cumplen dos entidades prestadoras de servicios públicos en el país.

- Por medio de estos requisitos excesivos, lo único que se consiguió por parte de EPA E.S.P., fue afectar los derechos colectivos mencionados y, en consecuencia, a todas las personas que libremente quisieron participar en la licitación y a la comunidad de Armenia en general.

1.2. Pretensiones.

Con fundamento en lo anterior, los demandantes formularon las que se transcriben a continuación:

“Se proteja (sic) derechos colectivos de la moralidad administrativa y libre competencia económica, los cuales están siendo vulnerados por las Empresas Públicas de Armenia S.A. E.S.P. con ocasión de las actuaciones descritas en los hechos dentro del proceso licitatorio 001 de 2007.

“Se proteja el derecho colectivo del patrimonio público, el cual se está poniendo en peligro por las Empresas Públicas de Armenia S.A. E.S.P. con ocasión de las actuaciones descritas en los hechos dentro del proceso licitatorio 001 de 2007, si llegare a adjudicarse el contrato con el cual debe finalizar dicho proceso de escogencia.

“En consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de todo el proceso licitatorio 001 de 2007 incluyendo los pliegos y pre-pliegos de condiciones por vulnerar y poner en peligro los derechos colectivos invocados.”

2. Trámite de primera instancia.

2.1. La demanda fue admitida el 7 de mayo de 2007 por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia y se ordenó su notificación a la entidad pública demandada y al Ministerio público (fl.129 c.1). Por auto de esa misma fecha, se ordenó la medida previa de suspensión de la licitación, hasta que se resolviera de fondo el asunto (fls. 131 a 141 c.1); esta decisión fue apelada y posteriormente confirmada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Quindío, por auto de junio 28 de 2007.

2.2. Por medio del auto del 17 de octubre de 2007, el Juzgado de primera instancia vinculó al proceso a los miembros del Consorcio Aguas de Armenia, único proponente de la licitación pública No. 001 de 2007, con base en que los efectos jurídicos de la sentencia los vinculaban (fls. 1310 a 1311 c. 4).

2.3. La demanda fue contestada por las Empresas Públicas de Armenia E.S.P., la cual se opuso a los hechos y pretensiones y propuso la excepción de “inexistente vulneración a los derechos colectivos de la libre competencia económica, patrimonio público y la moralidad administrativa” (fls. 442 a 517 c. 2).

La Sociedad Inversiones Zárate Gutiérrez S.A. E.S.P., y Luis Eduardo Belalcázar Garay, que conforman el consorcio Aguas de Armenia, contestaron conjuntamente la demanda y también manifestaron su oposición respecto de los hechos y pretensiones (fls. 1818 a 1839 c. 6).

2.4. El Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, por medio de la sentencia del 1 de agosto de 2008, declaró la vulneración de los derechos colectivos a la libre competencia económica y a la moralidad administrativa, la nulidad de toda la etapa precontractual de la licitación pública a excepción del prepliego y concedió el incentivo al demandante (fols. 2451 a 2526 c. 9).

Consideró que la actuación de EPA E.S.P., en el proceso de licitación no fue clara ni precisa, debido a que dentro de la etapa de aclaraciones no introdujo modificaciones tendientes a lograr un plano de igualdad entre los oferentes, sino que, por el contrario, redujo las oportunidades que estos tenían para participar en perjuicio de la libre competencia económica, por medio de requisitos excesivos y excluyentes dentro del pliego de condiciones.

Afirmó que la Resolución por medio de la cual se reanudó el proceso de licitación, una vez se levantó la medida cautelar por parte del Juez de tutela, fue expedida en un inexplicable afán de la entidad y no fue comunicada de forma idónea a todos los proponentes, lo cual impidió que estos pudieran intervenir en el proceso en igualdad de condiciones; todo ello, en contravía de los principios que rigen la contratación administrativa y, por ende, de la moralidad administrativa.

Concluyó entonces que la entidad demandada, bajo un marco de legalidad, vulneró los derechos colectivos alegados (salvo el del patrimonio público por la falta de un detrimento pecuniario) y, en consecuencia, como medida para la cesación de tales acciones y para poder restituir las cosas a su estado anterior, ordenó la nulidad de la etapa precontractual de la licitación pública No. 001 de 2007.

3. Trámite en segunda instancia.

3.1. Inversiones Zárate Gutiérrez y Cia. S.C.S., y Luis Eduardo Belalcázar, en su condición de parte demandada, presentaron conjuntamente recurso de apelación en contra de la decisión anterior (fl. 2529 c. 9), el cual sustentaron posteriormente ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío (fls. 37 a 58 c. del recurso de apelación).

3.2. Por medio de la sentencia del 13 de abril de 2009, se decidió el recurso de apelación en el sentido de revocar la decisión de instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la acción popular en el caso concreto es improcedente (fols. 211 a 236 c. ppal.).

Consideró el Tribunal que se deduce de la demanda que los derechos cuya protección se reclama no tienen una naturaleza colectiva, se persigue la nulidad de un proceso de licitación cuyas exigencias supuestamente excesivas, afectaron los intereses individuales de los accionantes.

Manifestó el Tribunal que las inconformidades alegadas por la parte demandante respecto de la licitación No. 001 de 2007, relativas a las limitaciones acerca de la conformación de uniones temporales y consorcios, de la precariedad del tiempo de la licitación y de requisitos financieros excesivos de la licitación, radican en la imposibilidad que tuvieron de participar en dicha licitación y no en la vulneración de derecho colectivo alguno.

Afirmó el Tribunal que los derechos colectivos no pueden ser apropiados por individuo alguno en particular, a pesar de que pertenecen a todos los miembros de la comunidad, pero si se accediera a las pretensiones de la demanda, los accionantes obtendrían la satisfacción de su derecho de participación en forma individual, el cual, incluso, pueden ejercer con exclusión de los demás.

Agregó el Tribunal lo siguiente:

“De otra parte, cabe preguntarse qué ocurriría si se confirmara la sentencia de primera instancia y se declarara la nulidad de la etapa precontractual de la licitación No. 001, excepto la publicación del pre-pliego y en consecuencia EPA se viera obligada a disminuir las condiciones, esto es, experiencia, capital, liquidez, etc., hasta el monto y los parámetros en que las accionantes pudiesen participar, pero conservándolos por encima de los requisitos mínimos. Hipotética situación que al mantener nuevamente unos requisitos mínimos de participación, autorizaría a otras empresas, consorcios o uniones temporales para de nuevo acudir a la acción popular para obtener la disminución de los términos de la licitación, de tal forma que les permitiera a ellos también participar en la misma. Por lo tanto, en uno y otro evento se observa cómo podrían apropiarse tales empresas de los derechos subjetivos presentes en cada situación, lo que claramente señala que en juego se encuentra en el proceso licitatorio indicado y en esta acción popular, el ejercicio de derechos subjetivos y no la protección de derechos colectivos.”

Concluyó de las consideraciones anteriores, que si lo que pretendían los accionantes era ventilar ante la administración de justicia vicios del proceso de licitación No. 01 de 2007, debieron acudir a los medios judiciales correspondientes concebidos para el logro de tal fin y no tratar de reemplazarlos con la acción popular que fue creada para la protección de derechos de una naturaleza distinta a los aquí pretendidos.

4. Solicitud de revisión eventual.

4.1. El 4 de mayo de 2009, la parte demandante solicitó al Tribunal el envío del expediente al Consejo de Estado, con el fin de que estudiara la eventual revisión de la sentencia que puso fin a la segunda instancia (fls. 240 c. ppal.).

4.2. En el escrito de sustentación, la parte demandante solicitó que se revocara la sentencia del Tribunal de Quindío y, en su lugar, se concediera el amparo de los derechos colectivos en conflicto (fols. 241 a 254 c.ppal.).

Argumentó la parte solicitante que el Tribunal de segunda instancia desconoció el carácter colectivo del derecho a la libre competencia económica, el cual ha sido objeto de desarrollo por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el sentido de fijar como sujetos titulares del derecho, no solo las empresas que participan en el giro de la economía, sino también los consumidores como principales beneficiarios de las condiciones del mercado que genera la libertad de competencia.

Afirmó que lo anterior se presenta de forma independiente a los posibles derechos de particulares que puedan verse en juego dentro de tal derecho colectivo, los cuales de presentarse en el caso concreto, no fueron objeto de las pretensiones de la demanda.

Dijo también que esta Corporación debe pronunciarse acerca del problema jurídico planteado, con el fin de que se precise la procedencia de la acción popular para solicitar la protección de los derechos colectivos vulnerados o amenazados dentro de una licitación pública, lo cual, además, ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional en la sentencia SU-713 de 2003 y del Consejo de Estado en la sentencia del 17 de junio de 2001, exp. AP-00116 y en la sentencia del 19 de julio de 2002, exp. AP-104.

CONSIDERACIONES

Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión de la sentencia del 13 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Quindío, presentada por la parte demandante.

En primer lugar, se hará un análisis general respecto de los requisitos de procedibilidad de la figura, de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia, para después entrar a estudiar el caso concreto con base en esos parámetros.

1. El mecanismo de revisión eventual.

La Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, incluyó dentro de su articulado una reforma a las competencias del Consejo de Estado, proporcionándole una herramienta para eventualmente revisar, una vez surtido todo el proceso de las acciones populares y de grupo, las decisiones definitivas que se adopten en segunda instancia.

En las acciones populares y de grupo, por virtud de la norma legal en cita, a esta Corporación le corresponde como órgano de cierre de la Jurisdicción, unificar la jurisprudencia y de esta manera desarrolla su papel constitucional como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[1].

La norma legal en comento dispone[2]:

Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto:

“Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios.

<Inciso condicionalmente exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.

<Inciso 2o. del Proyecto de Ley, inexequible>

La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.

(…)

Con base en esta norma, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, por medio del auto del 14 de julio de 2009, definió los supuestos de procedibilidad de esta nueva figura, de la siguiente forma[3]:

- La jurisdicción que conoce y decide sobre la revisión eventual de providencias judiciales proferidas en acciones populares y de grupo, es la Contenciosa Administrativa, pero sólo respecto de aquellos procesos que según la Ley 472 de 1998, son de su conocimiento[4].

- El órgano competente dentro de esta Jurisdicción para llevar a cabo dicha revisión, es el Consejo de Estado por medio de la Sección Primera y la Sección Tercera, de acuerdo con la definición de competencias establecida en el Reglamento del Consejo de Estado, contenido en el Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003.

En este sentido, cuando se trate de una acción de grupo o de una acción popular relativa a asuntos contractuales o mediante la cual se pretenda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, será la Sección Tercera la competente; y cuando se trate de una acción popular que atienda algún otro asunto distinto a los enunciados, la Sección Primera será la competente[5].

- La decisión de acceder a la revisión y la providencia en donde se revisa el fallo, constituyen materias cuya definición corresponde a la Sala y no al Magistrado Ponente de la respectiva Sección que, según el reglamento de la Corporación, se encuentre encargada de tramitar el proceso.

- Son presupuestos formales para la procedencia de la revisión eventual: (a) que sea solicitada por una de las partes o por el Ministerio público[6]; (b) que sea presentada dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia cuya revisión se solicita; (c) que la providencia objeto de la revisión sea dictada por los Tribunales Administrativos[7]; y (d) que sea sustentada, lo cual, si bien no constituye formalmente un requisito legal, éste se deduce claramente de la finalidad que busca esta herramienta procesal, como se expondrá más adelante.

- Son presupuestos sustanciales para la procedencia de la revisión eventual: (a) que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, lo cual significa, por un lado, que se debe cuestionar directamente el contenido de aquella y no de asuntos anteriores ocurridos en el proceso[8] y, por el otro, que efectivamente dé por terminado el proceso[9]; (b) que la finalidad buscada sea la unificación de la jurisprudencia, frente a lo cual, el referido auto de Sala Plena, mencionó a título ilustrativo como “…eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia…”, los siguientes:

• Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;

• Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;

• Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.

• Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado.

Siendo esta la finalidad de la revisión, es deber del solicitante sustentar la petición en tal sentido; en efecto, si bien no fue dispuesto así por el artículo 11 de la Ley 1285, tal objetivo hace indispensable que el interesado exponga las razones por las cuales considera que la providencia objeto de la petición puede ser seleccionada. Al respecto, manifestó el auto de Sala Plena:

“…si la ley de manera manifiesta define los propósitos y los requisitos de la procedencia de la figura de la revisión, está previendo implícitamente la necesidad, en cabeza de la parte interesada, de sustentar o expresar las razones por medio de las cuales considera que la providencia objeto de la solicitud pueda ser revisada con el fin de unificar jurisprudencia.” [10]

Adicionalmente, en cuanto a los requisitos sustanciales, (c) se debe precisar que el aspecto jurisprudencialmente importante que se ataca, debe tener incidencia directa e inmediata en la decisión de la providencia cuya revisión se solicita; ello, en garantía de los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, debido a que sería inane revisar un asunto relevante para la jurisprudencia, si aún prescindiendo de aquel, la decisión de segunda instancia permanecería igual.

Señalados los rasgos generales de procedibilidad de la revisión eventual, la Sala pasará a verificar el cumplimiento de aquellos en el caso concreto y así, con base en estos, determinar si aquella amerita la revisión por parte de esta Sección.

6. Análisis del caso concreto.

Como se trata del recurso de revisión eventual dentro de una acción popular relativa a asuntos contractuales, mediante la cual se pretende el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, es competente la Sección Tercera del Consejo de Estado, con base en el Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, que distribuyó las funciones entre las Secciones de la Corporación.

La solicitud de revisión fue presentada por la parte demandante el 4 de mayo de 2009 dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia[11], la cual fue proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, que le puso fin a la segunda instancia.

De acuerdo con la demanda, el presente proceso tuvo por objeto la protección de los derechos colectivos al patrimonio público, a la libre competencia económica y a la moralidad administrativa, supuestamente vulnerados dentro del proceso de licitación pública No. 001 de 2007, por la exigencia de requisitos excesivos en el pliego de condiciones, el corto plazo del proceso y las decisiones violatorias del debido proceso de los proponentes.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío en la sentencia objeto de revisión, consideró que los hechos y pretensiones de la demanda no estaban acordes con la finalidad y naturaleza de la acción popular, debido a que los accionantes pretenden es el restablecimiento de sus derechos individuales como proponentes (presuntamente vulnerados en la licitación pública No. 001 de 2007) y no la protección de derechos colectivos, por lo cual, la acción popular es improcedente.

Al analizar lo decidido por el Tribunal, encuentra la Sala que en el fondo del asunto se discuten varios aspectos de suma importancia para la jurisprudencia en materia de acciones populares, los cuales merecen una precisión por parte de esta Corporación, ello con el fin de lograr un adecuado entendimiento por parte de los jueces de la estructura de los derechos colectivos y de la procedencia de la acción popular para demandar su protección.

Los aspectos referidos, entre otros, son:

- La procedencia de la acción popular contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren derechos colectivos, incluso respecto de la actividad contractual del Estado.

- La estructura de los derechos colectivos en contraposición de los derechos individuales.

- El contenido del derecho colectivo a la libre competencia económica, su ámbito de aplicación y los derechos que pueden verse implicados en su ejercicio.

Los aspectos aquí señalados, pasibles de pronunciamiento jurisprudencial de unificación por parte del Consejo de Estado, a no dudarlo, también revisten gran trascendencia social, puesto que dicen relación con el ejercicio y protección de los derechos colectivos y con cuestiones medulares de la acción popular, tales como su naturaleza, finalidad y procedencia.

Por consiguiente, la Sala encuentra acreditados los presupuestos para seleccionar la providencia del 13 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Quindío, para su revisión, por lo cual se ordenará la notificación de la presente providencia, por estado, a las partes y al Ministerio Público.

Por otro lado, Se advierte que por medio de memoriales allegados el 4 de mayo de 2009, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (fl. 240 c.ppal.), y la sociedad Conhydra S.A. E.S.P. (fl. 255 c.ppal.), concedieron poder amplio y suficiente a los abogados Martha Cecilia Molina Velásquez y Álvaro H. Acosta F., respectivamente, por lo cual se les reconocerá personería.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío, el 13 de abril de 2009.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia por estado a las partes y al Ministerio Público.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Martha Cecilia Molina Velásquez, identificada con la CC. No. 42.866.644, portadora de la tarjeta profesional No. 57.042 del C. S. de la J., como apoderada de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

CUARTO: RECONOCER personería al abogado Álvaro H. Acosta F., identificado con la CC. No. 3.351.721, portador de la tarjeta profesional N. 73.978 del C. S. de la J., como apoderado de Conhydra S.A. E.S.P.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho del Magistrado Ponente, para elaborar el proyecto de fallo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO                 RUTH STELLA CORREA PALACIO

  Presidente de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ               MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] El Consejo de Estado conoció como órgano de segunda instancia los procesos iniciados en ejercicio de la acción popular y de grupo, hasta el momento en que entraron a funcionar los jueces administrativos, así lo estableció la Ley 472 de 1998 en los artículos 16 y 51; posteriormente, continuó conociendo únicamente de los procesos que para ese momento ya se encontraban en trámite dentro de la Corporación, o ya habían entrado para fallo en los Tribunales.

[2] Este es el texto definitivo que fue sancionado por el Gobierno Nacional, después de surtida la revisión por parte de la Corte Constitucional en la sentencia C-713 del 15 de julio de 2008.

[3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 14 de julio de 2009, expediente (AG) 200012331000200700244 01, actor: Gladys Alvarado Acosta y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

[4] Artículo 15. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones y omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.”. (Subrayado fuera del texto)

Artículo 50. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.” (Subrayado fuera del texto)

[5] Ob. Cit. “Acudiendo pues a las normas del Reglamento del Consejo de Estado, contenidas en el Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, mediante las cuales se efectuó la distribución entre las diferentes Secciones que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo, habrá lugar a concluir que la Sección encargada del trámite del mecanismo de revisión se determinará de la siguiente manera:

- Si se trata de la revisión de providencia final dictada al interior de una acción popular que trate sobre un asunto distinto de los asignados a la Sección Tercera, la competente será la Sección Primera de esta Corporación.

- Si se trata de la solicitud de revisión de providencia final proferida dentro de un proceso iniciado en ejercicio de la acción popular que verse sobre asuntos contractuales o mediante la cual se pretenda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, será la Sección Tercera la que deba tramitar dicha solicitud.

- Así mismo, si la petición de revisión versa sobre una providencia final proferida en una acción de grupo, será la Sección Tercera la encargada de asumir el conocimiento de dicha revisión.

En consecuencia, será la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de las Secciones Primera o Tercera del Consejo de Estado, según corresponda, la encargada de tramitar – esto es tanto resolver si se accede o no a la revisión, como proferir la decisión respectiva en caso de que se hubiere efectuado la selección – las solicitudes de revisión de providencias proferidas en las acciones populares y de grupo.”

[6] Ibídem. “De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285, resulta improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo.

“Al respecto cabe indicar que el proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte…”

[7] Ibídem. “Según este requisito, no podrá pedirse la revisión de un auto o sentencia cuya adopción hubiere correspondido a un Juzgado Administrativo, aún cuando dicha providencia determine la finalización o el archivo del proceso.

“Así pues, si se decreta la perención del proceso o se dicta sentencia en un Juzgado Administrativo y dichas providencias no son apeladas, aún cuando tal circunstancia determine la finalización o el archivo del proceso, no podrá pedirse su revisión, para ante el Consejo de Estado.

[8] Ibidem. “Así, a manera de ejemplo, no será viable acudir a la revisión aludida con el fin de alegar nulidades o irregularidades que no hubieren sido tratadas en la respectiva providencia o, en general, resultará inadecuado emplear este mecanismo con el propósito de que se revise algún aspecto que no hubiere sido expresamente tratado en la providencia, aún cuando el operador judicial hubiere debido haberlo hecho.”

[9] Ibidem. “La segunda consecuencia que se deriva del presupuesto en mención se refiere a la improcedencia de pedir la revisión respecto de providencias por medio de las cuales no se de por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, lo cual supone, por ejemplo, que sobre un auto que deniegue una prueba, sea en primera o en segunda instancia, no será procedente este mecanismo, pero sí lo será respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso, del que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o de la providencia que decrete la perención del proceso, por ejemplo.”

[10] Ibidem. “Así pues, la sustentación de la petición de revisión –que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo–, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: i).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia, cuestión que debe acompañarse de una explicación concisa acerca de las razones en las cuales se fundamenta la petición. ii).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o enlistar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. iii).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas, lo cual lleva consigo que lo expresado por el peticionario en su solicitud de revisión no impondrá límites a esta Corporación para decidir de fondo cualquier tema que amerite su revisión.

[11] La sentencia objeto de la revisión fue notificada por medio de edicto, fijado el 17 de abril de 2009 y desfijado el 21 del mismo mes; los ocho días se cumplieron, precisamente, el 4 de mayo (fol. 238 c.ppal.).

-003-2007-00170-01(AP)A