CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 68001-23-15-000-1994-00137-01(16072)

Actor: OMAIRA MARTINEZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de noviembre de 1998, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“PRIMERO: DECLARASE administrativamente responsable a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, de las lesiones sufridas por la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, en hechos acaecidos el 18 de noviembre de 1.992.

SEGUNDO: Como consecuencia, CONDENASE a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL a pagar a la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA la suma equivalente a quinientos (500) gramos de oro, y al señor BENITO PABON BARON, en valor equivalente a cuatrocientos (400) gramos de oro al precio de venta que certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por concepto de PERJUICIOS MORALES.

TERCERO: CONDENASE a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL a pagar a la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($44.227.oo) por concepto de DAÑOS MATERIALES en la modalidad de DAÑO EMERGENTE. Y la suma de VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($21.318.781.oo) por LUCRO CESANTE.

CUARTO: CONDENASE a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL-, a pagar al señor MIGUEL PABON MARTINEZ la suma de OCHENTA Y OCHO MIL CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($88.454.oo) por concepto de DAÑO EMERGENTE.

QUINTO: ABSUELVASE al llamado en garantía señor PEDRO JEREZ ROJAS, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: DENIEGANSE las restantes súplicas de la demanda.

SEPTIMO: LA NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL-, dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 177 y 178 del C.C.A.”

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- La demanda.

El presente proceso corresponde a los expedientes números 10137 y 10138, cuya acumulación dispuso el Tribunal Administrativo de Santander en auto del 21 de enero de 1997 (fl. 232, c.3).

Expediente No. 10137:

El 13 de agosto de 1994, los señores MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, OMAIRA MARTINEZ, LUZ MARINA PABÓN MARTÍNEZ, MIGUEL PABÓN MARTÍNEZ, GLORIA ISABEL PABÓN MARTÍNEZ, JORGE PABÓN MARTÍNEZ y BENITO PABÓN MARTÍNEZ, obrando en nombre propio, presentaron, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo de Santander, demanda de reparación directa contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios sufridos con ocasión de las lesiones sufridas por MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA “en hechos ocurridos en las horas de la mañana del día 18 de diciembre de 1992 en la vereda de Agua Blanca del municipio de Floridablanca, por acción de miembros del Ejército Nacional Colombiano, pertenecientes al escuadrón los GUANES de la Quinta Brigada”; solicitaron, en consecuencia, las siguientes condenas -fl. 32, c.3-:

“[C]ondenar a la NACION COLOMBIANA a pagar a MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, BENITO PABÓN MARTINEZ, OMAIRA MARTINEZ, LUZ MARINA, MIGUEL, JORGE y GLORIA ISABEL PABON MARTINEZ, la primera LESIONADA, el segundo compañero y los demás, hijos de ésta, las siguientes sumas de dinero: por daños materiales: [espacio en blanco]; por daños morales, lo equivalente a MIL GRAMOS ORO para la señora MARIA HERMINDA MARTINE[Z] y de a QUINIENTOS MIL GRAMOS ORO para cada uno de los accionantes y en razón de los daños infringidos a éstos, y a consecuencia de las lesiones que recibió la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA”.

Corregida la demanda a solicitud del Tribunal, las pretensiones por concepto de perjuicios materiales fueron precisadas de la siguiente manera –fls. 41, 42 c.3-:

“A. Daño Emergente:

30. Por concepto de transporte de la lesionada MARIA HERMINDA MARTINEZ del lugar de la ocurrensia (sic) del hecho hasta el hospital, la suma de $30.000.oo que deberán ser reconocidos a MIGUEL PABON MARTINEZ …

300. Por concepto de pagos hechos al señor LWDING GARCIA SOTO por transporte diario en el tratamiento post-operatorio de MARIA HERMINDA MARTINEZ la suma de $300.000.oo que deberán cancelarse a la misma lesionada …

95. Por concepto de pagos realizados al hospital RAMON GONZÁLEZ VALENCIA … la suma de $95.000.oo que deberán ser cancelados a la misma lesionada.

1. Por concepto de hurto de los bienes … así:

*Joyas 42 gramos a $10.000 cada gramo la suma de $420.000.oo

* Cuatro esferos Parker a $80.000.oo cada uno $320.000.oo

* Producto venta del café la suma de $900.000.oo

…

1. Lucro Cesante

              LUCRO CESANTE CONSOLIDADO

…

Como la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ tuvo incapacidad absoluta para trabajar que se le ha prolongado hasta el momento y como ella era productiva ayudándole en una u otra forma a su difunto hijo DANIEL MARTINEZ, se presume que por lo menos su producción no sería menor al salario mínimo mensual, luego desde el 18 de diciembre de 1.992 hasta el 23 de agosto de 1.994, fecha de la presentación de la demanda, hay veinte (20) meses … da un valor de $1.303.800.oo, suma que deberá cancelarse a la lesionada y debidamente indexada.

LUCRO CESANTE FUTURO

Que estará determinado por la disminución laboral que tiene la demandante MARIA HERMINDA MARTINEZ, teniendo en cuenta el porcentaje que señale el Perito y la vida probable de ella de acuerdo a las tablas que emita la Superintendencia Bancaria …

En consideración a que no puede trabajar se le podrá asignar una incapacidad equivalente [al] ciento por ciento (100%) y de acuerdo a lo anterior serían 156 meses de vida que restan a partir de la presentación de la demanda, que multiplicada por el salario mínimo de la época del hecho nos da $10’169.640.oo”.

El 12 de octubre de 1994, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, decisión notificada en debida forma (fls. 48 a 53, c.3).

Expediente No. 10.138:

El 23 de agosto de 1994, los señores MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, OMAIRA MARTINEZ, LUZ MARINA PABÓN MARTÍNEZ, MIGUEL PABÓN MARTÍNEZ, GLORIA ISABEL PABÓN MARTÍNEZ, JORGE PABÓN MARTÍNEZ y BENITO PABÓN MARTÍNEZ, obrando en nombre propio, presentaron, mediante apoderado judicial y ante el Tribunal Administrativo de Santander, demanda de reparación directa contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios sufridos con ocasión “de la muerte del joven DANIEL MARTINEZ en hechos ocurridos en las horas de la mañana del día 18 de diciembre de 1992 en la vereda de Agua Blanca del municipio de Floridablanca, por acción de miembros del Ejército Nacional Colombiano, pertenecientes al escuadrón los GUANES de la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga”; solicitaron, en consecuencia, las siguientes condenas -fl. 22, c.1-:

“[C]ondenar a la NACION COLOMBIANA a pagar a manera de indemnización por daños y perjuicios a favor de MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, BENITO PABÓN MARTINEZ, OMAIRA MARTINEZ, LUZ MARINA, MIGUEL, JORGE y GLORIA ISABEL PABON MARTINEZ, la primera madre, el segundo padrastro compañero y los demás, hermanos del occiso, las siguientes sumas de dinero: por daños materiales: [espacio en blanco]; por daños morales, lo equivalente a MIL GRAMOS ORO para cada uno de los accionantes y en razón a los daños infringidos a éstos por la muerte del joven DANIEL MARTÍNEZ”.

Corregida la demanda a solicitud del Tribunal, las pretensiones por concepto de perjuicios materiales fueron precisadas de la siguiente manera –fls. 30, 31 c.1-:

“Daño Emergente:

Está representado por los gastos efectivamente cancelados con ocasión y en consecuencia del hecho ocurrido;

LUCRO CESANTE

1. Lucro Cesante Consolidado

…

Como el fallecido DANIEL SUAREZ era persona productiva y con capacidad laboral al tiempo de su deceso, pero no se sabía el valor de sus ingresos mensuales, … se tendrá en cuenta el salario mínimo vigente por el tiempo comprendido entre el hecho y la sentencia que habrá de adoptarse son treinta y dos meses (32) que multiplicado por $65.190.oo nos da $2’086.080.oo, que recibirá la progenitora del muerto y que deberá ser indexada.

Lucro Cesante Futuro

…

Como la persona de menor vida probable es la madre del occiso, señora MARIA HERMINDA MARTINEZ ha de reconocerle a esta la prestación por lucro cesante futuro.

Así como MARIA HERLINDA (sic) al tiempo de los hechos tenía 53 años … entonces la vida probable de la madre de la víctima es de doce (12) años, es decir hasta el año 2007 [que] equivalen a ciento cuarenta y cuatro (144) meses multiplicados por el salario mínimo mensual vigente para la época de los hechos, arrojan un valos (sic) de $9’387.360.oo, suma esta que deberá también ser indexada.”

El 28 de septiembre de 1994, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, decisión notificada en debida forma -fls. 33 a 38, c.1-.

1.2.- Los hechos de la demanda.

El fundamento de las referidas demandas se encuentra en los siguientes hechos  (fls. 23 y 24, c.1; 33 y 34, c.3):

“[E]l día 18 de diciembre de 1992 siendo aproximadamente entre las seis y siete y media de la mañana, en la citada finca [EL CONDOR ubicada en la vereda de Agua Blanca del municipio de Floridablanca departamento de Santander], miembros del Ejército Nacional, que integraban el escuadrón los GUANES del batallón CALDAS de la QUINTA BRIGADA, intempestivamente irrumpieron y rodearon la casa campesina de propiedad de la familia aquí demandante, comenzaron a disparar desde todos los puntos cardinales, concéntricamente hacia la casa y a corta distancia, resultando de este ataque injustificado, gravemente herida la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, y muerto el joven DANIEL MARTÍNEZ, junto con otro joven de los que habían pernoctado la noche anterior y que según el Ejército se trataba de un supuesto guerrillero.”

Se adujo igualmente que la casa en la cual interrumpió intempestivamente el Ejército era “de propiedad de la familia aquí demandante” y que

“La noche anterior al hecho indicado …, cuatro personas desconocidas legaron a la casa de habitación de la familia aquí demandante y solicitaron permiso para pernoctar, lo que se les permitió en consideración a la caridad, a que era tarde de la noche y a la buena hospitalidad que reina en la familia. Uno de estos sujetos resultó muerto al igual que [D]aniel Martínez.

…

Ninguna de las personas que solicitaron permiso para dormir la noche antes del luctuoso 18 de diciembre de 1992… pertenecían a la familia Martínez Pabón ni eran conocidos antes.

…

La señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, gravemente lesionada y casi moribunda, fue trasladada en “guando” o camilla improvisada desde la casa hasta encontrar la carretera de penetración a la vereda y de este punto hasta la ciudad de Bucaramanga en un vehículo particular y fue internada e intervenida quirúrgicamente en el hospital RAMON GONZALEZ VALENCIA de dicha ciudad.

El Ejército allanó el inmueble y alguno o algunos de sus miembros substrajeron los siguientes objeto[s] y bienes pertenecientes a MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA:

Dos cadenas de oro de 18 kilates y de 8 gramos de peso cada uno.

Un anillo de oro con piedra ONIX de 18 kilates y peso de 4.50 gramos.

Cuatro esferos marca PARKER.

La suma de novecientos mil pesos en efectivo ($900.000.oo) que era el producto de la venta de café realizada en días anteriores.

…

DANIEL MARTINEZ DURAN, era un joven dedicado exclusivamente a la agricultura, trabajando en la finca de sus familiares unas veces y otras en las de sus vecinos, y ganaba un salario no inferior a los OCHENTA MIL PESOS mensualmente…”

1.3.- La contestación de la demanda.

En cada uno de los  procesos acumulados, dentro de la oportunidad legal y en idénticos términos[1], el apoderado judicial de la entidad pública dio contestación a la demanda, a efectos de lo cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones allí formuladas y señaló las siguientes razones de defensa:

“En operativo militar para contrarrestar la subversión que operaba en la zona rural del municipio de Floridablanca, tropas adscritas a la Quinta Brigada, rodearon la casa de la finca El Cóndor, en la Vereda Aguablanca, pues obtuvieron información de que en la citada finca llegarían unos guerrilleros.

Una vez estuvo rodeado el inmueble, se advirtió a sus moradores de la presencia militar y en respuesta de la información obtuvieron varios disparos con arma de fuego. Ante esa situación la tropa reaccionó dando de baja a dos subversivos y resultó herida lamentablemente la demandante.

A uno de los sujetos dados de baja que posteriormente se identificó como DANIEL MARTINEZ DURAN, se le encontró un fusil SAR, calibre 7.62, proveedores y municiones para el mismo así como prendas de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas, lo cual se puede comprobar en el acta de levantamiento de cadáver del señor Martínez Durán.

Así las cosas, es apenas entendible el ejercicio del derecho de legítima defensa por parte de los militares, quienes permanentemente se encuentran en estado de alerta, atención, acción y prevención, todo aquello dentro del marco de intuición y criterio lógico que les permite actuar dentro del esquema de seguridad. Los hechos motivo de esta demanda, describen de manera seria, que la actuación de los militares era elementalmente más justa, la misma que hubiera ejercido cualquier persona normal puesta en las mismas circunstancias.

La conducta rebelde e irreverente de los subversivos que moraban en la finca despertó en los militares la necesidad de dar ejercicio a su deber. Por consiguiente, el resultado tan lamentable no tiene otra causa que la conducta irresponsable de los guerrilleros ya que si éstos no hubieran disparado contra la tropa, hoy no tuviéramos que lamentar el trágico suceso de esa mañana, pero por más lamentable que sea el hecho, no es susceptible de resarcimiento por parte del Estado … El hecho de un tercero como en el presente caso es una causal de exoneración, y en este evento se da en forma clara, razón para que se denieguen las súplicas de la demanda. Además la actuación de los militares estuvo justificada (es decir, fue justo o legítimo) por el concurso de varias causales, entre ellas, la legítima defensa, el cumplimiento de un deber constitucional y el uso legítimo de las armas de dotación.”

1.3.- Llamamiento en Garantía.

El Procurador 16 en lo Judicial formuló llamamiento en garantía “en contra del SP. PEDRO JEREZ ROJAS quien estaba al mando de la patrulla el 18 de diciembre de 1992”. –fls.  47, 48 c.1–

El Tribunal Administrativo de Santander encontró procedente el llamamiento efectuado y por auto del 21 de marzo de 1995 –fl. 52, c.1-, ordenó la citación del mencionado sub-oficial, quien una vez vinculado al proceso -fl. 71, c.1- y mediante apoderado judicial se pronunció frente a los hechos de la demanda señalando que “El grupo que dirigía el Sargento … subía con dificultad por el costado izquierdo, y cuando llegó a la casa, el grupo guerrillero se escapó hacia la montaña por detrás de la casa disparando a la tropa con armas largas”; así mismo, sostuvo que “Ninguno de los integrantes del grupo de contraguerrilla entró a la casa. Apenas se registraron los alrededores de la casa para ver si habían más hombres heridos o armamento abandonado”. –fls. 73, 74 c.1-

1.4.- Alegatos de conclusión.

Vencido el período probatorio, en providencia del 24 de abril de 1998 el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. -fl. 257, c.3-

El apoderado de la parte actora[2] sostuvo que no existe duda alguna

“que tanto las lesiones infringidas a la señora María Herminda Martínez Amaya, como el homicidio consumado en la humanidad de DANIEL MARTINEZ, se originaron, nacieron, se produjeron y se consumaron por acción de miembros del Ejército Colombiano, pertenecientes al escuadrón LOS GUANES del batallón CALDAS de la Quinta Brigada, dentro de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que da cuenta el proceso, y especialmente, en el mismo expediente que integra la prueba trasladada que adelantó la justicia penal militar, con el cual, aunque no se haya llegado a sentencia condenatoria, sí es contundente en demostrar la existencia del hecho, la participación, imputación, de los integrantes del citado escuadrón LOS GUANES. Allí se afirma o se acepta que pertenecían al Ejército Colombiano, todos los integrantes de tal ESCUADRON; que estuvieron aquella mañana del 18 de diciembre de 1992 en la casa donde residían, tanto la lesionada como el occiso, junto con el señor BENITO PABON, la nieta y la ahijada”

Afirmó además que “se hallan demostrados los daños, tanto frente a las lesiones como al homicidio” según “fueron presentados en los hechos de las demandas, como en la determinación de la cuantía”.

A su turno, el apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL se pronunció[3] diciendo que en el presente caso no se encuentra establecida “la RELACION O NEXO DE CAUSALIDAD, elemento connatural a la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto la causa que dio origen al perjuicio sufrido por los accionantes, obedeció a un comportamiento delictivo de las víctimas.”

La apoderada del llamado en garantía[4] adujo que “ni la demanda, ni la contestación de la demanda” se refirieron “de manera específica a actuación concreta alguna del Sr. PEDRO JEREZ”; así mismo, que no hay lugar a responsabilizar a la demandada por los hechos que se le imputan toda vez que “la operación de patrullaje se desarrolla en cumplimiento de un deber legal, de una orden escrita … y que en desarrollo de tal orden se produce un ataque con arma de fuego, al cual los hombres del ejército deben responder … la acción militar se desarrolló en cumplimiento de un deber, en desarrollo de una orden y finalmente, en defensa propia”. De este modo, concluye la apoderada, que “al no existir o no poderse configurar en cabeza de la Administración responsabilidad patrimonial alguna, mal podría esta responsabilidad corresponder al llamado en garantía, el cual queda exonerado por simple sustracción de materia”.

Finalmente, el Procurador 16 en lo Judicial conceptuó[5] que la Nación debe “responder por los daños causados a los demandantes”, porque no obstante que el Ejército “cumplió con su deber legal” reaccionando “al ataque de la subversión”, se produjeron unos daños que los demandantes no estaban obligados a soportar “pagando los costos de la guerra que vive el país entre las fuerzas del orden y la delincuencia organizada”.

1.4.- La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 3 de noviembre de 1998[6], encontró probada la responsabilidad patrimonial de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL por las lesiones sufridas por MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, accediendo parcialmente a las pretensiones indemnizatorias formuladas en las demandas, al considerar que:

“En el evento que ocupa la atención de la Corporación, es indiscutible que el Ejército disparó como respuesta a la agresión de que fue objeto por parte de individuos al margen de la ley, resultando afectada una persona ajena al enfrentamiento armado, y por tanto, a la causa que le dio origen. En tales condiciones, no es justo ni equitativo que la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ, quien no se colocó fuera de la legalidad, por cuanto no provocó el hecho trágico, como tampoco incurrió en negligencia o descuido, corra con la carga pública constituida por la acción desplegada por los organismos de seguridad que rebasó el sacrificio racional o normal a que deben estar sometidos los ciudadanos.

No acontece lo mismo con el ciudadano DANIEL MARTINEZ, a quien, según las pruebas documentales allegadas al expediente –acta de levantamiento de cadáver, informe oficial de los hechos, informe del levantamiento de cadáver, informe del material de guerra incautado …- le fue encontrado en su poder … Circunstancias que permiten inferir a la Sala que este último ciudadano se colocó fuera de la legalidad y participó en la agresión y por tanto, provocación del hecho trágico, debiendo soportar la carga pública constituida por la acción desplegada por los organismos de seguridad del [E]stado.”

Respecto de la indemnización de perjuicios el Tribunal señaló, como primera medida que

“se aduce en el libelo que los miembros del Ejército que llevaron a cabo el operativo se apoderaron indebidamente de ciertos objetos y dinero que se hallaban en la residencia de la familia MARTINEZ. Esta situación fáctica carece de sustento probatorio que permita a la Sala imputar con absoluta certeza dicha conducta a la entidad demandada”.

En cuanto a los perjuicios materiales por concepto de daño emergente, reconoció a favor del señor MIGUEL PABON MARTINEZ las sumas canceladas por concepto del transporte de la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ “del lugar de ocurrencia del hecho hasta el hospital”; así mismo, reconoció a la víctima MARIA HERMINDA MARTINEZ el pago efectuado al Hospital Ramón González Valencia por la suma de $15.000. Denegó en cambio la reclamación por concepto de pago del transporte diario en el tratamiento post-operatorio de la lesionada, al encontrar que el documento aportado para probar dicha erogación está sucrito “por un beneficiario diferente al solicitado en la demanda”; así mismo, por las razones anteriormente señaladas, denegó la pretensión referida al valor de los “bienes hurtados”.

Respecto de las pretensiones formuladas por concepto de lucro cesante, el Tribunal reconoció a la víctima MARIA HERMINDA MARTINEZ la disminución de su capacidad laboral en un 46%, liquidando a su favor tanto el lucro cesante consolidado, como el lucro cesante futuro.

Finalmente, solo reconoció los perjuicios morales sufridos por los demandantes MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA –en la suma equivalente a 500 gramos de oro– y por su compañero BENITO PABÓN –en la suma equivalente a 400 gramos de oro–. En este punto sostuvo el Tribunal que no había lugar a decretar la indemnización reclamada por tal concepto por los demandantes Jorge Pabón Martínez, Luz Marina Pabón Martínez, Miguel Pabón Martínez, Omaira Pabón Martínez y Gloria Isabel Pabón Martínez en tanto que en los registros civiles aportados “no consta la diligencia de reconocimiento como hijos extramatrimoniales”, y que tampoco se les puede reconocer “como damnificados del hecho, por cuanto, la prueba recaudada es insuficiente en relación con esta materia.”

1.5.- El recurso de apelación.

El apoderado de la parte actora manifestó su inconformidad para con la sentencia de primera instancia, fundamentalmente por las siguientes razones     -fls. 332 a 349, c.3-:

1. A) La desestimación de las pretensiones de la demanda por la muerte del señor DANIEL MARTINEZ.

Señala el apelante que el Tribunal a quo no tuvo en cuenta los testimonios “que al unísono, pregonan la inexistencia de grupos guerrilleros, o bandoleros, o secuestradores, o asesinos o chantajistas en la región, y que presentan a DANIEL MARTINEZ, como un excelente miembro familiar, un honesto y fructífero campesino, un ciudadano sin mácula”; así mismo, que según los testigos “el ejército intempestivamente apareció disparando hacia la vivienda, que inmisericordemente acribilló a Daniel y al otro joven desconocido y que les colocaron las armas después de muertos, para justificar torpemente su error”.

De igual manera, afirma el apelante que, con fundamento en el resultado de la necropsia,

“no hay equivocación al deducir que con las dos heridas que salieron por el pectoral derecho, signifique que le dispararon por la espalda, lo que pugna con los dichos de los militares quienes señalan que estaban atrincherados detrás del tanque y en la casa, como tampoco, que el hecho de aparecer herida en cara posterior del brazo con “tatuaje” y las demás con “bandeleta”, hayan sido propinadas en una mínima distancia, y finalmente, que la dirección hay[a] sido de “abajo hacia arriba, de atrás hacia adelante”, el occiso las haya recibido estando en el suelo tendido, lo que coincide con la prueba testimonial”.

1. B) La desestimación de algunas de las pretensiones indemnizatorias formuladas.

- El Tribunal no encontró probada la legitimación por activa de Jorge Pabón Martínez, Luz Marina Pabón Martínez, Miguel Pabón Martínez, Omaira Pabón Martínez y Gloria Isabel Pabón Martínez, “por no constar la diligencia de reconocimiento como hijos extramatrimoniales, ni tampoco, la prueba que acredite la presunción del estado civil de hijos extramatrimoniales”, pese a que los documentos allegados constituyen “pruebas suficientes, aptas, competentes para admitir la legitimación activa, ad substantiam actus y ad procedendum”.

Así mismo, que en tales documentos

“se indica claramente, que tanto el occiso DANIEL, como los demandantes, cuya legitimación se está negando, son hijos de la señora MARIA HERMINDA Martínez (…).

Además, todos los deponentes, a excepción de los militares, dan fe sobre la conformación de esa familia MARTINEZ – PABON: Que Benito y María Herminda convivían desde mucho tiempo atrás; que eran muy unidos; que DANIEL sin ser hijo de aquel, se trataban como padre e hijo; si no se interrogó sobre la calidad de hijos, respecto a los otros demandantes, fue por no ser necesario: para ello estaba la prueba documental exigida por la ley.”

- El Tribunal no otorgó valor probatorio a los documentos allegados para acreditar “los gastos ocasionados con los delitos de homicidio en DANIEL MARTINEZ y lesiones en MARIA HERMINDA MARTINEZ” aduciendo, en el caso del pago de los servicios fúnebres, que el respectivo documento está suscrito “por un beneficiario d[i]ferente al solicitado en la demanda”, sin tener en cuenta que “como sucede en la mayoría de los casos, que quien figure como beneficiario sea el mismo mensajero o ejecutor del pago, pero no quien realmente lo haga”.

Respecto de tales gastos señaló también el apelante que:

“Testimonialmente, también se encuentran demostrados estos gastos en forma directa e indirecta …, contrario a lo que afirman los militares, y contrario a lo que sostiene el Tribunal, que sí, estos entraron a la vivienda, la desvalijaron, violentaron la chapa de la cómoda; que sí existía en la vivienda dinero en efectivo, joyas y otros bienes, porque existía el hábito del ahorro y que exhibían las joyas en toda festividad; que después de la incursión del ejército estos bienes desaparecieron, y como corolario, existió el hurto denunciado”.

El Tribunal concedió el recurso de apelación mediante providencia del 15 de diciembre de 1998 y el 27 de enero de 2000 fue admitido por esta Corporación; seguidamente, el 24 de febrero, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. -fls. 321, 356 y 359, c.3-

El apoderado de la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL se pronunció –fls. 362, 363, c.3- solicitando que “sean denegadas las pretensiones de la demanda y se exonere de responsabilidad administrativa y patrimonial” a su representada, teniendo en cuenta que “la actuación de la Fuerza Pública es legítima y que el operativo militar desarrollado por los miembros del Batallón Los Guanes de la 5ª Brigada correspondió al cumplimiento de la orden de operaciones No. 018 de diciembre de 1992, debido al hostigamiento ejercido en el Municipio de Floridablanca, en el sitio “La Judía” por elementos de la guerrilla”.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

2.- CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de noviembre de 1998, para lo cual se abordarán los siguientes aspectos: i) Delimitación de la competencia de la Sala y ii) El asunto materia de apelación.

2.1.     Delimitación de la competencia de la Sala:

La Sala tiene competencia para revisar el fallo del Tribunal a quo únicamente en relación con los aspectos que fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien además, como apelante única, se encuentra amparada por el principio de la no reformatio in pejus.[7]

En esa medida, procederá la Sala a resolver lo pertinente.

2.2. El asunto materia de apelación.

• La responsabilidad estatal por la muerte de DANIEL MARTINEZ:

En este punto el Tribunal concluyó que la muerte de DANIEL MARTINEZ no era imputable al Estado porque la misma víctima provocó “el hecho trágico, debiendo soportar la carga pública constituida por la acción desplegada por los organismos de seguridad del Estado”, en tanto que “se colocó fuera de la legalidad y participó en la agresión”. Para el apelante, por el contrario, la víctima no se enfrentó al Ejército, sino que su muerte se produjo como consecuencia de la acción militar ejecutada en contra de quienes se hallaban en la vivienda que fue objeto de ataque.

Respecto de la forma en que ocurrieron los hechos en los que resultó muerto DANIEL MARTINEZ, las pruebas decretadas y practicadas en el respectivo proceso con número de radicación 10.138, dan cuenta de lo siguiente:

1. a) Certificado de defunción correspondiente a DANIEL MARTINEZ en el cual se indica que su muerte se produjo el 18 de diciembre de 1992 –fls. 4, c.1 y 4 c.3-

1. Acta de levantamiento de cadáver de fecha 18 de diciembre de 1992 en la cual se encuentra consignada la siguiente información –fl. 12, c.1–: diligencia adelantada por la Inspección Departamental de Policía La Corcova Tona, municipio de Floridablanca, departamento de Santander; muerte ocurrida en la vereda Judía Aguablanca el 18 de diciembre de 1992 a la 1:00 P.M., en “campo abierto”, con arma de fuego “Galil y otras”.

“Descripción del lugar del hecho: Se halló distante casa habitación 50 Mts. aproximadamente casa de BENITO PABÓN.

Orientación del cadáver: CABEZA ORIENTE

Posición del cadáver: Boca arriba manos abiertas, [v]estía [jean], Fiyat Militar “Brasil” Pantalón Verde.

Prendas de vestir: Botas Amarillas Venezolanas.

…

OBSERVACIONES: SOBRE EL LADO DERECHO CADAVER SE HALLÓ ARMA DE FUEGO TIPO (SAR) 7.62x51 IMI Militar #8-193.4879. Un Proveedor 14 Tiros/+12 hallados bolsillo FIYAT LADO IZQUIERDO Y UNA BAINILLA.”

1. c) Acta de necropsia en la cual se concluye que DANIEL MARTINEZ presenta “dos heridas de salida en pectoral derecho y (2) en hemotórax izquierdo de entrada” y que falleció debido a “Muerte violenta por arma de fuego”. –fl. 113, c. 1-

Como conclusión del examen de toxicología se indicó que “En la sangre investigada no se detectó la presencia de alcoholes y aldehidos.” –fl. 115, c.1-

1. d) Orden de operaciones No. 018/92 suscrita por el Comandante de la Compañía “D” de Contraguerrillas, con las siguientes especificaciones –fls. 120-121, c.1-:

  “MISION:

La contraguerrilla Delfín a partir del día 1802:00-DIC-92, inicia desplazamiento hacia la Vereda Judía, Helechales (Floridablanca) donde realizará patrullaje de registro y control con el fin de contrarrestar la acción delincuencial de bandoleros pertenecientes a la C.G.S.B. capturarlos o darlos de baja si oponen resistencia.

EJECUCION:

Concepto de la operación.

La operación consiste en efectuar movimiento desde el P.D.M.A. en Bucaramanga hasta las veredas Judía y Helechales donde se ha detectado la presencia de bandoleros pertenecientes a la C.G.S.B. y ejecutar operaciones de registro y control para contrarrestar la acción delincuencial de los mismos.

INSTRUCCIONES DE COORDINACION:

• Efectuará desplazamiento con todas las medidas de seguridad y a criterio del Comandante de Patrulla.
• Dar buen trato a la población civil sin descuidar las medidas de seguridad (…).”

1. e) Informe de patrullaje suscrito por el Comandante de la Patrulla y remitido al Tribunal a quo por el Comandante del Batallón Los Guanes, cuyo contenido es el siguiente –fl. 119, c.1– :

“De acuerdo a la orden de operaciones No. 018 del 18 de Diciembre de 1992, del Comando de la Compañía “A” con el fin de efectuar operaciones en el área general del municipio de Floridablanca.

En el área predomina el tiempo lluvioso, clima frío, terreno quebrado y semidescubierto.

La operación se desarrolló siendo las 02:00 horas del día del 18 de Diciembre de 1992, en desplazamiento motorizado hasta el Kilómetro 16 de Bucaramanga, Cúcuta desde donde se continuó movimiento a pie hasta la vereda Aguablanca municipio de Floridablanca. Gracias a informaciones de los pobladores de la región se pudo establecer la presencia de un grupo de bandoleros dedicados a la extorsión, secuestro, chantaje y boleteo en la vereda la “Judía” siendo las 08:30 horas del día 18 de Diciembre se llegó al sitio denominado “La Judía” de donde se recibió fuego con armas de largo alcance por parte de un grupo de bandoleros provocando la reacción de la patrulla y como consecuencia se entró en contacto directo con los siguientes resultados:

Bandoleros dados de baja…………………… 02

MATERIAL INCAUTADO

Fusil Galil SAR IMI – No. 8-1934879……….. 01

Ametralladora “USI” Cal 9mm………………. 01

Proveedores para Subametralladora……….. 02

El levantamiento del cadáver lo efectuó el inspector de la “Córcova” jurisdicción del municipio de Floridablanca.” (Se resalta)

1. f) Oficio del 2 de octubre de 1996, suscrito por el Juez 23 Penal Militar, por el cual se remite al Tribunal a quo copia auténtica del proceso seguido por la muerte de DANIEL MARTINEZ y OTRO. –fl. 133, c.1–

Las pruebas allí contenidas pueden ser valoradas en el presente proceso contencioso administrativo comoquiera que su traslado fue solicitado tanto por la parte actora como por la parte demandada y además en el proceso originario tales pruebas fueron practicadas con la anuencia de la entidad pública contra la cual en esta oportunidad se aducen, con lo cual se reúnen los presupuestos exigidos por el artículo 185 del C. de P. C. De igual manera, a dicha solicitud probatoria accedió el Tribunal según se desprende de lo dispuesto en el auto de fecha 16 de julio de 1996 –fl.79, c.1– y en cumplimiento de la misma se libró el oficio No. 3561-10138 dirigido al Juzgado 130 de Instrucción Penal Militar –fl. 88, c.1–.

Dentro de las pruebas trasladadas del proceso penal, adicionales a las que fueron arriba referidas, y que cuentan con valor probatorio en el plenario[8], se encuentran las siguientes:

- Diligencia de levantamiento de cadáver efectuada el 18 de diciembre de 1993 por el Inspector de Policía de “La Córcova”, con intervención de dos peritos, con los siguientes resultados:

“En la casa de habitación del señor BENITO PABON donde hallamos en la gotera de la residencia antes dicha un Cuerpo Humano de sexo Hombre en que se hallaba totalmente estirado … boca arriba  … no hallamos documento alguno… Que despojado de sus vestiduras pudimos comprobar que presentaba una lesión penetración (sic) arma de fuego sobre el antebrazo izquierdo con fractura del mismo y salida a la altura de la columna vertebral centro de la misma con orificio de unos cuatro a tres centímetros de dimensión, a la altura del muslo izquierdo un orificio producido con arma de fuego que de acuerdo a las averiguaciones obtenidas por los Militares que se hallaban en la zona fueron producidas por GALIL; verificado el sitio y concretamente al lado del cadáver hallamos un ARMA [DE] FUEGO MINI USI GALIL PERTENECIENTE A LAS FUERZAS ARMADAS EJERCITO VENEZOLANO SIN NUMERACION, DOS PROVEEDORES. El primero con dos tiros y el segundo con uno sin disparar, Una Gorra perteneciente a las Fuerzas Militares Camuflada a su lado una bolsa de polietileno con las siguientes prendas: Un Saco Verde (1) salida, un Pantalón Verde, Una Camisa Manga Corta con Pantalón Verde, al igual que una vainilla perteneciente a Arma Galil; terminando ello e inspeccionando la habitación… no se halló viviente alguno sólo la información de que al dorso del mismo o rancho se hallaba un segundo cadáver de [lo] cual el suscrito Inspector interrogó al Comandante que allí se presentó sobre el móvil de los hechos a lo cual se informó que obedecían a Reductos Guerrilleros del Frente 20; dimos al dorso a unos cuarenta (40) metros de la casa de habitación donde hallamos el primer cadáver y encontramos un segundo cadáver de un hombre de aproximadamente treinta (30) años de edad … que se hallaba vestido Pantalón verde pana, botas amarillas y un Fiyat Militar “Brasileño según slogan presentaba”. Le hallamos heridas producidas con arma de fuego de acuerdo a la información Militar fueron producidas por Galil en su brazo derecho con salida o exploración y laceración con el mismo costado con lacradura de piel …. Concluida el acta pertinente del cadáver antes dicho l[e] hallamos a un lado del cadáver parte derecha un Arma de Fuego tipo Galil SAR 7.62x51 Y MIC MILITAR #8-193.4879, {a]rmas estas que fueron entregadas por seguridad al destacamento militar en el transcurso de la diligencia” –fl. 26, c.2-

- Denuncia presentada por el señor Jorge Pabón Martínez ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander, por los siguientes hechos –fls. 32, 33 c.2–:

“Siendo las 7.15 A.M. del día 18 de Diciembre de 1.992, hicieron aparición de un momento a otro el escuadrón de los “GUANES” de aproximadamente 32 hombres, quienes se tomaron por “asalto” la vivienda de la finca “EL DIVISO” de la vereda mencionada y procedieron a disparar a diestra y siniestra sin importarles nada. Únicamente preguntando por guerrilleros y que tenían que informarles a la fuerza mi madre y mi padre: MARIA HERMINDA MARTINEZ y BENITO PABON, quienes son de avanzada edad…

LOS MILITARES, al ver que no obtenía[n] ninguna respuesta procedieron a asesinar a sangre fría a mi hermano DANIEL MARTINEZ DURAN, quien acababa de desayunar y se alistaba para irse a trabajar a la hacienda llamada “BERLIN” de propiedad de GABRIEL PEÑA, quien puede dar testimonio de que el fallecido laboraba hacía varios meses y que su conducta fue excelente.

…

Después de haber cometido tamaño asesinato no contentos con esto procedieron a saquear la vivienda por todos los lados y se llevaron los siguientes elementos:

DOS (2) CADENAS DE ORO, CADA UNA CON 5 DIDGETS (sic)

UNA (1) PULSERA DE ORO DE 18 Kilates

UN ANILLO DE ORO DE 18 Kilates

LO ANTERIOR AVALUADO COMERCIALMENTE……….…. $350.000.oo

                                                       (TRESCIENTOS CINCUENTA MIL)

ROPA PARA TODA LA FAMILIA QUE SE HABIA COMPRADO PARA DICIEMBRE AVALUADA POR LA SUMA DE ……………….. $200.000.oo

LA SUMA DE: UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS EN DINERO EFECTIVO ………………………………………………………. $1.500.000.oo

Como producto de las ventas de café, gallinas huevos y cosecha, que se habían efectuado en el mes de Diciembre y que mis padres mantenían debajo del colchón de la cama en una alcoba.

 …

TOTAL DEL AVALUO DEL SAQUEO ……………………… $2.050.000.oo

SON: DOS MILLONES CINCUENTA MIL PESOS”

• En el proceso penal se recepcionaron los siguientes testimonios:

• ALIRIO RODRIGUEZ CACUA manifestó lo siguiente:

“Yo estaba en la finca El Diviso … no estaba en la casa sino estaba trabajando como a unos tres kilómetros en la escuela Aguablanca pero yo desde ahí veía la casa donde sucedieron los hechos (…), yo lo conocí [se refiere a Daniel Martínez] porque trabajaba con él y lo conocí hace como diez años que llegué a la vereda, la conducta de él era muy buena. El trabajaba en el campo en la agricultura, verduras cogía café … La familia Pabón Martínez es de bajos recursos, ellos son muy pobres, pero el difunto DANIEL si tenía unas joyitas, una cadenita y unos dijes y un anillo, eso sí tenía él. Y la familia sí podía tener plata en efectivo de la cosecha porque ellos trabajan mucho en cultivos (…). No conocí al otro sujeto que mataron en la finca con el difunto DANIEL, no se quién sería ni a qué se dedicaría.” –fl. 179, c.2-

• FLOR FORERO REMOLINA hizo la siguiente declaración:

“Yo no estaba ahí pero de donde yo vivía se escucharon los tiros. Yo me encontraba como a media hora a pie de donde fueron los muertos a donde yo vivía… Sí lo conocí [se refiere a Daniel Martínez] el fue criado desde muy niñito en la casa donde acontecieron los hechos porque la mamá de él o sea doña HERMINDA cuando llegó lo traía muy pequeñito y fue criado en la vereda, era un muchacho muy trabajador … dicen que DANIEL sí tenía joyas pero es que yo siempre lo veía era cuando estaba trabajando no cuando iba a bajar a Bucaramanga que es cuando uno se arregla (…) me consta de que él no era ni subversivo ni guerrillero como habían dicho, que durante el tiempo que él estuvo desde su niñez nunca se escuchó que él portara algún arma, ni tuvo ningún problema con alguien de la vereda. El siempre trabajó en el campo, de agricultor, él era inocente de todo.” -fl. 181, c.2-

• FROILAN VILLAMIZAR MARTINEZ manifestó que:

“… yo puedo dar fe de la conducta de él [se refiere a Daniel Martínez], un muchacho bien portado, trabajador, juicioso, pendiente de los papás, sin vicios ni problemas de ninguna clase, todo el mundo lo estimaba, lo quería … Yo firmé para certificar de la conducta de DANIEL … era una hoja de puras firmas, de todos los vecinos …”  -fl. 183, c.2-

• GABRIEL PEÑA PINZÓN declaró lo siguiente:

“Lo conocí [se refiere a Daniel Martínez] en la Vereda de Aguablanca como trabajador de mi finca “Berlín” … trabajó como durante unos tres años conmigo, el día que murió trabajaba conmigo, iba ese día a continuar las labores diarias del trabajo … Durante el tiempo que lo conocía que fue de tres o cuatro años, siempre fue una persona ejemplar, de buenas costumbres, responsable del trabajo y especialmente el buen trato con que trataba a los compañeros de trabajo y demás gente. Era un tipo sano, no tenía ningún tipo de vicios … en mi finca trabajaba de seis de la mañana a seis de la tarde de lunes a sábado y siempre cumplía ese horario, inclusive a veces se quedaba a dormir en la finca mía (…), que me conste era un muchacho muy organizado en lo personal, ahorrativo y cuando estaba fuera del trabajo vestía tal o cual joyita … deduzco que lo que ganaba lo invertía en sus comodidades personales .” -fl. 181, c.2-

• ROSARIO ARDILA ARDILA hizo la siguiente declaración:

“[L]as veces que vi a Daniel era siempre trabajando, era una gran persona, servicial, sin vicios, ni tuvo problemas con nadie de la vereda … trabajó en Sanandresito y … era muy ahorrativo, entonces con esos ahorros compraba sus cositas … le gustaba vivir bien presentado y se arreglaba bien … yo lo vi en varias oportunidades con las joyitas o sea dos cadenas y varios dijes no se cuántas, un anillo, reloj, pulsera, en cuanto al dinero en efectivo si podían tener dinero en efectivo porque por ese tiempo son las cosechas de café y todo el mundo tiene su platica de las cosechas.” -fl. 187, c.2-

• AGUSTIN ARCINIEGAS dijo lo siguiente:

“Sí lo conocí [se refiere a Daniel Martínez] porque éramos vecinos de la vereda, él fue nacido y criado en la vereda, la conducta de él era muy buena, era sano, no tenía ningún vicio, era en la casa con la mamá, buen comportamiento con los vecinos. Era muy estimado en la vereda… ellos tienen una finquita para trabajar ahí y de eso viven, ellos no son ricos. No se si tendrán lo suficiente como para tener joyas y dinero.” –fl. 188, c.2–

De igual manera, en el proceso penal se recibieron las declaraciones de MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, BENITO PABON BARON y JORGE MARTINEZ PABON – fls. 177, 178, 185, 186 y 189 a 191, c.2-, las cuales no pueden ser valoradas como prueba testimonial en el presente proceso contencioso administrativo, comoquiera que los deponentes tienen la condición de parte.

Al respecto bueno es recordar, como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, que de conformidad con la regulación contenida en el capítulo IV del Título XIII del C. de P. C., la característica esencial de la prueba testimonial es el hecho de que las respectivas declaraciones provengan de terceros, es decir, de personas que no sean parte en el proceso en el cual se rinda la respectiva declaración, condición que frente a las citadas personas no se cumple.[9]

- Finalmente, se tiene copia de la providencia proferida 6 de septiembre de 1996 por el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, mediante la cual se dispuso “ABSTENERSE  de dictar auto de detención” en contra de los militares sindicados de los delitos de homicidio, lesiones personales y violación de domicilio; tal decisión estuvo fundada en motivaciones del siguiente orden –fls. 202 a 208, c.2-:

“… el contenido de la denuncia de JORGE PABON MARTINEZ y las declaraciones de los testigos están llenas de falsedades y de mentiras, ya que el denunciante no se encontraba presente en el sitio de los hechos, por lo tanto no puede afirmar ni confirmar ni demostrar lo dicho en su denuncia y además este señor en ningún momento trajo pruebas o testimonios verdaderos …

El señor quejoso nunca pudo aclarar el por qué su hermano tenía una gorra militar camuflada, un vestido verde al parecer de policía, no explicó el por qué se encontraba un desconocido en su casa y no sabía su nombre ni qué actividad desempeñaba.

…

Los militares que se encontraban bajo el mando del SV. … obraron bajo un estricto cumplimiento de un deber legal para defender un derecho y por una injusta agresión por parte de unos sujetos, que se encontraban fuera de la ley, es decir, que los militares actuaron en la circunstancia de justificación del hecho previsto en el artículo 26 del Código Penal Militar…”. (Se resalta)

Valorados los distintos elementos de prueba a los cuales se ha hecho referencia, encuentra la Sala que éstos no le dan solidez en modo alguno los argumentos de defensa esgrimidos por la entidad pública demandada y acogidos por el Tribunal a quo en el fallo que es objeto de la presente impugnación.

Según la demandada, la muerte de DANIEL MARTINEZ no le es atribuible a la entidad sino a la propia víctima, quien, según la defensa, pertenecía al grupo subversivo que el Ejército debía contrarrestar en cumplimiento de la orden de operaciones impartida y atacó con armas de fuego a los militares que desarrollaban el operativo militar en la zona, circunstancias que obligaron a la tropa a reaccionar, dando como resultado “la baja” de “dos subversivos”, entre los cuales, según la defensa, se incluía DANIEL MARTINEZ.

No obstante que tales afirmaciones puedan encontrar respaldo en la orden de operaciones No. 18 de 1992 que asignó al Batallón de contraguerrilla Los Guanes la misión de realizar labores de registro y control en la vereda La Judía –donde ocurrieron los hechos- “con el fin de contrarrestar la acción delincuencial de bandoleros pertenecientes a la C.G.S.B. capturarlos o darlos de baja si oponen resistencia”, así como en la providencia judicial que puso fin al proceso adelantado por el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar en la cual se concluyó que los miembros de la patrulla militar actuaron bajo el amparo de la causal de justificación consistente en la legítima defensa frente a la injusta agresión de sujetos al margen de la ley, lo cierto es que en el asunto sub exámine no se encuentran acreditadas las circunstancias bajo las cuales resultaría admisible la legítima defensa del Estado como causal de exoneración de su responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual, aspecto sobre el cual la Sala insistentemente ha efectuado los siguientes señalamientos[10]:

  “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración[11]; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones[12]. Así lo consideró, por ejemplo, en sentencia del 27 de julio de 2000:

“Se agrega que aún en el evento de que los señores Orlando y James Ospina hubieran sido delincuentes y que pretendieran extorsionar a la señora Mélida Díaz, los funcionarios no estaban legitimados para sancionarlos con la pena de muerte, pues si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas”[13].

Similares consideraciones ha hecho la Asamblea General de Naciones al aprobar el “Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en la 106ª sesión plenaria del 17 de diciembre de 1979, para establecer, en el artículo 3°, que: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”; sobre dicha norma comenta que el uso de la fuerza debe ser excepcional, en la medida de lo razonablemente necesario. Tal ha sido también el entendimiento que condujo a la aprobación de los “Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, en agosto y septiembre de 1990, en los cuales se establece:

“4. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño de sus funciones, utilizarán en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto...

“9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.

Por ello, el examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública.” (Se resalta)

En cuanto al presente caso concierne, advierte la Sala que probatoriamente no está acreditado que los miembros del Ejército que realizaron el operativo hubieren estado sometidos a un peligro vital que los haya llevado al punto de usar sus armas como único medio para repelerlo.

Al respecto corresponde señalar que no existe certeza sobre la condición de “subversivo” que, se afirma, tenía DANIEL MARTINEZ para el momento en el cual se produjo su muerte, como tampoco sobre el hecho de que éste haya provocado la respuesta armada de los integrantes de la patrulla militar y menos aún que entre éste y aquellos se haya producido un enfrentamiento.

La supuesta pertenencia de DANIEL MARTINEZ a un grupo “subversivo” no puede inferirse por la descripción de las prendas que vestía, como tampoco de las armas que portaba, según quedó consignado en la diligencia de levantamiento del cadáver, pues de unas y otras en modo alguno se dice en dicha acta, ni se comprueba de alguna otra manera, que efectivamente correspondieran a elementos característicos ‘de dotación’ o ‘de propiedad’ de tales grupos. Así mismo, la prueba testimonial, trasladada precisamente del proceso penal seguido por la muerte de DANIEL MARTINEZ, aporta otros elementos de juicio que no se pueden pasar por alto, en tanto todos los deponentes hicieron mención a las condiciones personales de la víctima descartando que se dedicara a actividades contrarias a la ley, testimonios que merecen credibilidad en tanto se trata de versiones coherentes, provenientes de personas que no generan motivo alguno de sospecha y frente a quienes la parte demandada no formuló tachas ni objeciones.

Y aún cuando en gracia de discusión se pudiera atribuir a la víctima la condición de “subversivo”, lo cierto es que la muerte a él propinada en razón del operativo militar adelantado no se encuentra en modo alguno justificada puesto que el supuesto ataque de la víctima a los miembros del Ejército también carece de comprobación en el proceso; se advierte que el solo hecho de haber sido halladas junto al cadáver unas armas de largo alcance, reportadas posteriormente como incautadas en el informe de operaciones, en modo alguno resulta siquiera indicativo de tal agresión, menos aún cuando ninguna prueba existe de que tales armas hubieren sido efectivamente disparadas por la víctima; resalta la Sala la ausencia de pruebas de balística u otras similares así como la falta de evidencia de que al occiso se le hayan tomado muestras o exámenes tendientes a establecer en él la presencia de sustancias compatibles con residuos de disparos.

De este modo, tampoco puede tenerse como probado el enfrentamiento armado a que alude la demandada, menos aún cuando tampoco está probado que en el lugar donde se realizó el operativo se hallara presente todo un grupo de “bandoleros” al cual estuviere integrado DANIEL MARTINEZ.

En este orden de ideas la Sala concluye que no se reúnen los presupuestos necesarios para aceptar la invocación de la legítima defensa esgrimida por la demandada como causal de exoneración, pues ésta no fue plenamente acreditada en el proceso, como tampoco lo fue, por ende, la causal de exoneración referida al hecho exclusivo de la víctima, ni alguna otra causa extraña que pudiere enervar la responsabilidad patrimonial que en el presente caso le es imputable al Estado por la falla del servicio en la cual incurrió al ejecutar el operativo militar en cuyo desarrollo resultó muerto el ciudadano DANIEL MARTINEZ y ante cuya evidencia se hace innecesario acudir al régimen objetivo de riesgo excepcional que suele regir en los eventos de daños causados como resultado del uso de armas de fuego de dotación oficial.

Se impone entonces la revocatoria del fallo impugnado que denegó las pretensiones de la demanda por la muerte de DANIEL MARTINEZ, para, en su lugar, declarar la responsabilidad de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL por tal hecho.

En consecuencia, corresponde a la Sala pronunciarse frente a las pretensiones resarcitorias formuladas por la parte actora en el respectivo proceso.

1. Perjuicios morales:

Se pretende en la demanda la indemnización de los perjuicios morales sufridos por la madre, el padrastro y los hermanos de la víctima, en cuantía equivalente a mil gramos de oro para cada uno de ellos.

Al efecto se aportó copia auténtica de los registros civiles de nacimiento correspondientes a la víctima DANIEL MARTINEZ y a los demandantes OMAIRA MARTINEZ, LUZ MARINA, MIGUEL, JORGE y GLORIA ISABEL PABON MARTINEZ, documentos a partir de los cuales se establece que la madre de todos ellos es la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA -fls. 5 al 10, c.1-.

De este modo, la Sala encuentra debidamente acreditado el parentesco aducido por los mencionados demandantes como fundamento de su pretensión indemnizatoria, elemento que constituye, según lo ha reconocido reiteradamente la Sala, criterio suficiente para inferir el padecimiento de tales perjuicios morales y reconocer su indemnización en la cuantía máxima reconocida por la jurisprudencia para estos casos, petición a la cual se accederá siguiendo las pautas trazadas por la Sala en providencia del 6 de septiembre de 2001[14], por virtud de la cual se abandonó el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales.

Así las cosas, a los demandantes MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA      –madre de la víctima–, se le reconocerá como indemnización por el daño moral sufrido el valor equivalente a la cantidad de CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a cada uno de los hermanos de la víctima – LUZ MARINA, MIGUEL, JORGE y GLORIA ISABEL PABON MARTINEZ -, se les reconocerá por dicho concepto el valor equivalente a la cantidad de CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En cuanto a la pretensión formulada en el mismo sentido por el señor BENITO PABON MARTINEZ, advierte la Sala que éste demandante no tiene relación alguna de parentesco con la víctima y que conforme lo ha precisado la Sala, la inferencia de los perjuicios morales a partir de las reglas de la experiencia solo procede “en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere de las reglas de la experiencia[15], en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho perjuicio.” [16]

Como quiera que no es posible inferir por vía del parentesco los perjuicios morales reclamados y como tampoco existe mérito probatorio para reconocer a dicho demandante la condición de tercero damnificado o víctima indirecta de la muerte de DANIEL MARTINEZ, en tanto que ningún medio probatorio se aportó en tal sentido, la pretensión de reconocimiento de perjuicios morales formulada a favor de BENITO PABON MARTINEZ será denegada.

1. Perjuicios materiales:

• El daño emergente:

Por este concepto se pretende en la demanda el reconocimiento y pago de “los gastos efectivamente cancelados con ocasión a consecuencia del hecho ocurrido”, en la cuantía de $300.00.oo para OMAIRA MARTINEZ y de $30.000.oo para MIGUEL PABÓN MARTÍNEZ.

En cuanto a los gastos en que se afirma incurrieron los demandantes con ocasión de la muerte de DANIEL MARTINEZ, únicamente obra en el expediente un documento en papel membreteado de la Funeraria Santander, de fecha 28 de enero de 1993, suscrito por el señor Lorenzo Barrios y a nombre de la “Señorita OMARIA MARTÍNEZ”, en el cual se consigna la suma de $300.000 “Por concepto de los servicios funerales prestados al señor DANIEL MARTÍNEZ quien falleció el día 18 de diciembre de 1992” –fl. 21, c.1-. Sin embargo, del contenido de este documento no se establece con certeza que dicha suma de dinero haya sido efectivamente sufragada por la demandante OMAIRA MARTÍNEZ, pues aunque su nombre aparezca allí referido en todo caso no se expresa que dicho establecimiento haya recibido de la mencionada señora la suma que allí aparece registrada; además, dicho documento fue emitido más de un año después de la fecha en la cual allí se indica que tales servicios funerarios fueron prestados.

En consecuencia, la Sala denegará la pretensión formulada por tal concepto.

• El lucro cesante:

De otra parte, también se pretende en la demanda el reconocimiento y pago del  lucro cesante consolidado y futuro a favor de la demandante HERMINDA MARTINEZ AMAYA; para tal efecto se adujo en la demanda que el fallecido DANIEL MARTINEZ era una persona económicamente productiva y que al menos devengaba el salario mínimo legal mensual vigente.

La Sala no accederá al reconocimiento de tales perjuicios, comoquiera que si bien la prueba testimonial atrás referida permitiría tener como acreditado que para la fecha de los hechos que dieron origen al presente proceso DANIEL MARTINEZ laboraba en actividades agrícolas de las cuales se lucraba, no ocurre lo mismo con la demostración de la dependencia económica que respecto de él tenía su madre HERMINDA MARTÍNEZ AMAYA y, por ende, la pérdida de ayuda económica que daría lugar a la ocurrencia del alegado perjuicio patrimonial, circunstancia que no fue objeto de prueba alguna dentro del proceso.

• La indemnización de los perjuicios reclamados por los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA:

Como ya se indicó, con la apelación se busca obtener la indemnización del perjuicio moral reclamado para OMAIRA MARTÍNEZ, JORGE PABÓN MARTÍNEZ, LUZ MARINA PABÓN MARTÍNEZ, MIGUEL PABÓN MARTÍNEZ y GLORIA ISABEL PABÓN MARTÍNEZ; de otra parte, el reconocimiento de la totalidad de los perjuicios materiales reclamados en la demanda.

• Los perjuicios morales:

Por virtud del recurso de apelación se pretende, de una parte, la indemnización del perjuicio moral reclamado para OMAIRA MARTÍNEZ, JORGE PABÓN MARTÍNEZ, LUZ MARINA PABÓN MARTÍNEZ, MIGUEL PABÓN MARTÍNEZ y GLORIA ISABEL PABÓN MARTÍNEZ quienes, a tal efecto, adujeron su condición de hijos de la lesionada; a juicio del apelante, de los registros civiles de nacimiento de cada uno de los mencionados demandantes se desprende claramente que son hijos de la víctima MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA.

Revisado el expediente se encuentran las siguientes pruebas:

• Copia autenticada del registro civil de nacimiento de MIGUEL PABÓN MARTÍNEZ, donde consta que es hijo de MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA y Benito Pabón Barón. –fl. 6, c.3–

• Copia autenticada del registro civil de nacimiento de JORGE PABÓN MARTÍNEZ, donde consta que es hijo de MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA y Benito Pabón Barón. –fl. 7, c.3–

• Copia autenticada del registro civil de nacimiento de LUZ MARINA PABÓN MARTÍNEZ, donde consta que es hija de MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA y Benito Pabón Barón. –fl. 8, c.3–

• Copia autenticada del registro civil de nacimiento de GLORIA ISABEL PABÓN MARTÍNEZ, donde consta que es hija de MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA y Benito Pabón Barón. –fl. 9, c.3–

• Copia autenticada del certificado de registro civil de nacimiento de OMAIRA MARTÍNEZ, donde consta que es hija de MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA. –fl. 10, c.3–

De conformidad con lo anterior, está demostrado que MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA es la madre de OMAIRA, JORGE, LUZ MARINA, MIGUEL y GLORIA ISABEL; de este modo, se rebate claramente el argumento esgrimido por el Tribunal a quo para denegar el reconocimiento de tales perjuicios, esto es que en los registros civiles aportados “no consta la diligencia de reconocimiento como hijos extramatrimoniales” y que tampoco se les puede reconocer “como damnificados del hecho, por cuanto, la prueba recaudada es insuficiente en relación con esta materia”, puesto que, según quedó establecido, a partir de tales documentos sí se comprueba el parentesco existente entre los demandantes y la víctima.

En efecto, no debe perderse de vista que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 del Decreto 1260 de 1970, en concordancia con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 278 de 1972, cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo con la única finalidad de demostrar el parentesco y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos legalmente exigidos para que pueda darse fe de la respectiva filiación.[17]

De manera que no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, según lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

Aunado a lo anterior, resulta oportuno recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 45 de 1936, la calidad de hijo natural respecto de la madre se tiene “por el hecho del nacimiento”, sin que haya lugar, por tanto, a efectuar trámites adicionales para el reconocimiento de la maternidad, distintos a la firma de la respectiva partida de nacimiento (Artículo 2º de la Ley 45 de 1936, modificado por el artículo 1º de la Ley 75 de 1968).

En conclusión, probado como está el parentesco, éste se constituye, como lo ha reconocido reiteradamente la Sala, en criterio suficiente para inferir el padecimiento de tales perjuicios morales y reconocer su indemnización.

De manera que frente a los mencionados demandantes se accederá a tal pretensión siguiendo las pautas trazadas por la Sala en providencia del 6 de septiembre de 2001[18], por virtud de la cual se dejó de aplicar analógicamente el artículo 106 del Código Penal de 1980 para establecer que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio, sugiriendo la imposición de condenas en salarios mínimos legales mensuales.

En punto de la tasación de tales perjuicios, la Sala no encuentra procedente la solicitud de los demandantes, pues como bien es sabido ha sido reiterado el reconocimiento de la cuantía máxima en caso de muerte, no así cuando se trata de lesiones personales, toda vez que la incidencia en el ámbito subjetivo del afectado difiere considerablemente en uno y otro eventos.

Así las cosas, a cada uno de los hijos de la víctima –OMAIRA MARTINEZ, JORGE, LUZ MARINA, MIGUEL y GLORIA ISABEL PABON MARTINEZ- se les reconocerá por dicha causa el valor equivalente a la cantidad de VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Finalmente, encuentra la Sala que respecto de los demandantes MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA –lesionada– y BENITO PABON BARON        –compañero permanente de aquella– la condena fue impuesta en gramos de oro, mientras que, de acuerdo con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001[19], se ha sugerido la imposición de las condenas por dicho concepto en salarios mínimos legales mensuales.

De allí que se deba modificar en este aspecto la sentencia de primera instancia, sin que tal modificación comporte en modo alguno el quebrantamiento del principio de la no reformatio in pejus que le asiste a la parte actora como apelante único; en consecuencia, se reconocerá a MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA como indemnización por el daño moral sufrido, el valor equivalente a la cantidad de CINCUENTA (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a BENITO PABON BARON el valor equivalente a la cantidad de CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes

• Los perjuicios materiales

Afirma el apelante que resulta procedente el reconocimiento de los gastos denegados por el Tribunal a quo y que corresponden al costo del transporte requerido por la demandante MARIA HERMINDA MARTÍNEZ AMAYA con ocasión de las lesiones sufridas, toda vez que, a su juicio, los documentos allegados para su acreditación sí tienen mérito probatorio aun cuando no exista correspondencia entre el beneficiario y quien efectúa o ejecuta el pago.

Encuentra la Sala que para acreditar tales gastos se aportó al proceso un documento original suscrito por YORGUIN GARCIA SOTI y OMAIRA MARTINEZ, con reconocimiento de firmas ante notario, cuyo contenido es el siguiente –fl. 17, c.3-:

“BUCARAMANGA, ENERO 25 DE 1993

SEÑOR: YORGUIN GARCIA con CC # 91.243.785 de BUCARAMANGA hago constar los servicios prestados a la señora OMARIA MARTINEZ con CC # 63.308.638 de BUCARAMANGA.

[P]or concepto de transporte de la señora MARIA [H]ERMINDA MARTINEZ AMAYA con CC # 27.925.501 DE FLORIDABLANCA (SANTANDER) del 25 de enero al 25 de marzo laxo (sic) que dura la incapacidad de la señora antes mensionada (sic) por la SUMA DE $300.000 MTC.”

En este punto la Sala acoge los argumentos aducidos por el Tribunal a quo para denegar el reconocimiento de suma alguna por este concepto, toda vez que aun cuando sea posible admitir, como lo sostiene el apelante, que no necesariamente quien sufraga el costo de un bien o servicio debe ser el destinatario o beneficiario del mismo, se debe tener en cuenta que no es esta la razón por la cual dicho reconocimiento resulta improcedente, sino que ello deviene del hecho de que en la demanda se señaló claramente que tal pretensión se formulaba a favor de la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ, siendo oportuno recordar los términos en los cuales dicha pretensión se formuló:

“Por concepto de pagos hechos al señor LWDING GARCIA SOTO por transporte diario en el tratamiento post-operatorio de MARIA HERMINDA MARTINEZ la suma de $300.000.oo que deberán cancelarse a la misma lesionada”

Le era entonces exigible a la parte actora la carga de probar que fue la misma lesionada quien corrió con el respectivo perjuicio patrimonial consistente en el hecho de haber sufragado los gastos de transporte requeridos. Aunado a lo anterior se advierte que en la demanda se señaló que tal pago fue hecho al señor LWDING GARCIA SOTO, mientras que en el referido documento consta que dicho pago fue hecho a una persona distinta –YORGUIN GARCIA SOTO- y, se reitera, provino de una persona también diferente a quien se señaló en la demanda como perjudicada con tal erogación –OMAIRA MARTÍNEZ-.

Por manera que en cuanto a este aspecto se refiere, la sentencia apelada será confirmada.

Finalmente, a juicio del apelante la prueba testimonial demuestra que “sí existía en la vivienda dinero en efectivo, joyas y otros bienes; que después de la incursión del ejército esos bienes desparecieron, y como corolario, existió el hurto denunciado”.

Sin embargo, la Sala encuentra que no hay lugar a reconocer el daño emergente que se pretende derivar de tal situación, comoquiera que los testimonios a los cuales alude el apelante, como ningún otro medio de prueba, son demostrativos de tales hechos.

En efecto, a partir de los testimonios recepcionados en el respectivo proceso se obtuvieron las siguientes declaraciones:

• Testimonio de SARA AMADO:

“[E]l día anterior llegué a la finca de mi madrina, llamada el Diviso, almorcé ahí, y más tarde bajé a donde mi abuela que vive por ahí cerca, y subí como a las seis de la tarde, [otra vez] a quedarme ahí esa noche, más tarde llegó mi padrino de trabajar, mi padrino es DANIEL MARTINEZ (…). PREGUNTADO: Se afirma en esta demanda que los miembros del ejército entraron a la casa y hurtaron varias cosas, sabe usted algo al respecto. CONTESTO. Ellos si entraron si rompieron todo, pero no vi. nada que se hayan llevado, sólo la medalla que ellos cogieron (…). PREGUNTADO: Sabe usted sí o no, que en la noche de los hechos en la casa, existía la suma de $900.000 en efectivo de propiedad de los moradores. CONTESTO: No se nada sobre eso.” –fls. 107, 108, c.3- (Se resalta)

• Testimonio de ANA LUCIA LOPEZ DE FRANCO, quien dijo conocer a la familia MARTINEZ PABON “hace más o menos 18 años”:

“PREGUNTADO: En la demanda se afirma que en la casa la noche en que ocurrieron los hechos aquí investigados la familia guardaba unos objetos de valor, tales como un anillo de oro con piedra onix, 20 dijes de oro de 18 kilates, dos pares de aretes, lágrima de oro, 4 esferos parker y la suma de $900.000 en efectivo, producto de la venta de la cosecha de café y que los miembros del ejército se hurtaron estos bienes, qué sabe usted al respecto: CONTESTO: Asegurar que ellos lo cogieron, no lo puedo decir, porque yo no estaba allá, pero realmente esas joyas sí existían, tampoco se si eso estaba allá ese día, respecto al dinero sé que él tenía ahorros pero no se cuanto”.    –fls. 114, c.3- (Se resalta)

• Testimonio de AMINTA CHACON PABÓN:

“PREGUNTADO. Sírvase manifestarle al despacho concretamente cómo conoció usted de los hechos. CONTESTO: Así como bajó mi tío Benito Pabón que fue el que trajo a mi tía herida, a la señora porque ella no es tía, a MARIA HERMINDA MARTINEZ y él fue el que me contó como ocurrieron los hechos. (…).PREGUNTADO: Sabe usted si las personas que llegaron disparando esa mañana ingresaron al inmueble? CONTESTO: Sí ingresaron y voltearon la casa al revés, sacaron se llevaron la documentación de él, de Daniel, unas fotos, unas pertenencias de él, unas joyas que él tenía, dos cadenas, anillos, dijes, unos aretes de la mamá que tenía en su joyero, una plata que él me había comentado que tenía ahorrada, me comentó que tenía ahorrado casi un millón de pesos, las joyas yo no se las conocí, la plata era de lo que sacaba de las cosechas de la finca (…). PREGUNTADO: Se afirma en este proceso que los miembros de las Fuerzas Militares además de los objetos que usted enumeró como sustraídos por ellos se llevaron veinte dijes de oro de 18 quilates y de doce gramos de peso, cuatro esferos parker, un anillo de oro con piedra Onix, qué puede decir sobre ese particular? CONTESTO. Sí, yo le conocía todas esas joyas a él, le gustaba comprar mucho oro, esfuerzo de su trabajo, los lapiceros también yo se los conocí”.   –fls. 171, 172, c.3- (Se resalta)

Como claramente puede deducirse, a partir de los testimonios a los cuales se ha hecho mención no es posible concluir que los bienes cuya indemnización se reclama existían y se encontraban dentro de la vivienda para el momento de los hechos, tampoco cuáles eran a ciencia cierta sus características, cantidades y valor, como tampoco a quién pertenecían y menos aún que los integrantes de la patrulla militar que adelantaron el respectivo operativo se hubieren apropiado de tales bienes. La única declaración que da cuenta de ello es la de AMINTA CHACÓN PABON, quien no presenció lo ocurrido pues dijo haber tenido conocimiento de ello por la versión que de tales hechos le transmitiera su tío, lo cual resta credibilidad a su versión, más aún en razón de las contradicciones que presenta, pues así como en un primer momento afirmó no haber conocido las joyas, seguidamente sostuvo todo lo contrario.

Por manera que la decisión de denegar las pretensiones tendientes al pago de tales bienes, será confirmada.

Se limitará entonces la Sala a actualizar la condena que el Tribunal ordenó pagar a la parte actora mediante la sentencia recurrida, de conformidad con la siguiente fórmula[20]:

Ra=    Va  x    Índice Final    (julio de 2009) 

Índice Inicial  (noviembre de 1998)

• Actualización de la condena impuesta por daño emergente a favor de la demandante MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA:

Ra=    44.227  x     (102.18) 

(51.71)

Ra=  $ 87.393

• Actualización de la condena impuesta por concepto de lucro cesante a favor de la demandante MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA:

Ra=    21.318.781  x     (102.18) 

(51.71)

Ra=  $ 42’126.340

• Actualización de la condena impuesta por concepto de daño emergente a favor del demandante MIGUEL PABON MARTÍNEZ:

Ra=  $88.454.oo x     (102.18) 

(51.71)

Ra=  $174.786.oo

Conclusiones:

La Sala declarará la responsabilidad patrimonial de la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL por la muerte de DANIEL MARTINEZ y, en consecuencia, accederá únicamente al reconocimiento de las pretensiones formuladas por concepto del daño moral sufrido por los demandantes, a excepción del señor BENITO PABON, en la cuantía señalada en este proveído.

Así mismo, se accederá al reconocimiento de los perjuicios morales reclamados por los hijos de la lesionada MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA en la cuantía señalada en este proveído, al tiempo que modificará el fallo de primera instancia en cuanto a la conversión, a salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la condena impuesta a favor de MARIA HERMINDA MARTÍNEZ AMAYA y BENITO PABON BARON por los perjuicios morales de que fueron víctimas, del mismo modo que se actualizará la condena impuesta por el Tribunal a quo por el daño emergente y al lucro cesante sufridos por la demandante MARIA HERMINDA MARTÍNEZ AMAYA.

Por lo demás, la providencia de primera instancia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de noviembre de 1998, la cual quedará así:

“PRIMERO: DECLARASE administrativamente responsable a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, de las lesiones sufridas por la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, así como por la muerte de DANIEL MARTINEZ, en hechos acaecidos el 18 de noviembre de 1.992.

SEGUNDO: Como consecuencia, CONDENASE a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL a pagar a los demandantes las siguientes sumas por concepto del daño moral sufrido:

(i) Por las lesiones de que fue víctima la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA:

1. Para MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, el valor equivalente en pesos a la cantidad de CINCUENTA (50) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

1. Para BENITO PABON BARON, el valor equivalente en pesos a la cantidad de CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

1. Para OMAIRA MARTINEZ, JORGE, LUZ MARINA, MIGUEL y GLORIA ISABEL PABON MARTINEZ, el valor equivalente en pesos a la cantidad de VEINTE (20) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno de ellos.

(ii) Por la muerte de DANIEL MARTINEZ:

1. Para MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA, el valor equivalente en pesos a la cantidad de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

1. Para OMAIRA MARTINEZ, JORGE, LUZ MARINA, MIGUEL y GLORIA ISABEL PABON MARTINEZ, el valor equivalente en pesos a la cantidad de CINCUENTA (50) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno de ellos.

TERCERO: CONDENASE a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL a pagar a la señora MARIA HERMINDA MARTINEZ AMAYA la suma de OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($87.393.oo) por concepto de DAÑOS MATERIALES en la modalidad de DAÑO EMERGENTE. Y la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA PESOS ($42’126.340.oo) por LUCRO CESANTE.

CUARTO: CONDENASE a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL-, a pagar al señor MIGUEL PABON MARTINEZ la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($174.786.oo) por concepto de DAÑO EMERGENTE.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de noviembre de 1998.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, CÚMPLASE.

    ENRIQUE GIL BOTERO                RUTH STELLA CORREA PALACIO           

Presidente de la Sala

MAURICIO FAJARDO GOMEZ             MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] Folios 39 a 43, c.1 y 54 a 58, c.3

[2] Folios 258 a 265, c.3

[3] Folios 266 a 268, c.3

[4] Folios 269 a 281, c.3

[5] Folios 282 a 284, c.3

[6] Folios 285 a 315, c.3

[7] Consultado el criterio mayoritario de la Sala –del cual no participa el ponente de la presente providencia–, en cuya virtud el recurso de apelación que interponga el demandante particular no excluye, per se, el trámite del grado jurisdiccional de consulta consagrado por la ley a favor de las entidades públicas demandas y respecto de determinadas sentencias condenatorias, cabe resaltar que en el presente caso la sentencia del a quo no es consultable como quiera que el monto de la condena impuesta a la entidad pública demandada no excede de 300 salarios mínimos legales mensuales, requisito exigido por el artículo 163 de la Ley 446 de 1998 por el cual se reformó el artículo 184 del C.C.A. Lo anterior teniendo en cuenta que mediante sentencia del 3 de noviembre de 1998 se condenó a la demandada a pagar a los demandantes: por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente a 900 gramos oro[7], los cuales para la fecha de la sentencia correspondían a la suma de $13’221.594; por concepto de lucro cesante la suma de $21’318.781; y por concepto de daño emergente la suma de $132.681, para un total de $34’805.737, mientras que los 300 salarios mínimos equivalían a la suma de $61’147.800.

[8] “En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio.”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, expediente 11.898. Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

[9] Sentencia del 4 de septiembre de 2008, expediente No. 16.515; reiterado en sentencia del 25 de marzo de 2009, expediente No.16.783.

[10] Ver sentencia del 10 de junio de 2009, expediente No. 16.928.

[11] Nota original de la sentencia citada: “Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 19 de febrero de 1999, exp: 10.459, del 10 de marzo de 1997, exp: 11.134, del 31 de enero de 1997, exp: 9.853, del 12 de diciembre de 1996, exp: 9.791, del 21 de noviembre de 1996, exp: 9.531, del 18 de mayo de 1996, exp: 10.365 y del 15 de marzo de 1996, exp: 9.050.”

[12] Nota original de la sentencia citada: “Sobre el uso indiscriminado de armas de fuego por miembros de la fuerza pública la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 14 de marzo de 2002, expediente: 12054, del 21 de febrero de 2002, expediente: 14016, y del tres de mayo de 2001, expediente: 13.231.”

[13] Nota original de la sentencia citada “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de julio de 2000, expediente: 12.788, actora: Ofelmina Medina Villa”.

[14] Expediente 13.232-15.646. Magistrado Ponente Alier E. Hernández Enríquez.

[15] Nota original de la sentencia citada: “A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, exp: 6750; del 16 de julio de 1998, exp: 10.916 y del 27 de julio de 2000, exp: 12.788.”

[16] Sentencia del 24 de junio de 2004. Expediente No. 13.108. Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque.

[17] Cabe destacar que los registros civiles aportados fueron suscritos por el padre de los inscritos, siendo esta una de las formas de reconocimiento de paternidad de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º, artículo 2º, de la Ley 45 de 1936.

[18] Expediente 13.232-15.646. Magistrado Ponente Alier E. Hernández Enríquez.

[19] Expediente 13.232-15.646.

[20] La renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en el cual fue proferido el fallo de primera instancia.