08001-23-31-000-2006-01840-01(AC) Sección 1 2008 [Consejo de Estado]

INCIDENTE DE DESACATO EN ACCION DE TUTELA - Naturaleza, fines; características; medio persuasivo de cumplimiento de la sentencia; actividades del responsable

 

La Corte Constitucional en la sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003 al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, precisó lo siguiente: Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.”. De acuerdo con lo observado en la actuación, se advierte por la Sala que sí se ha dado cumplimiento efectivo a la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la citada providencia, razón por la cual se revocará la sanción impuesta al Director General de Sanidad de la Policía Nacional y al Mayor Jefe Seccional de Sanidad de la Regional Caribe, por cuanto no existe incumplimiento alguno de su parte a la orden de tutela dada por esa Corporación.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-01840-01(AC)

 

Actor: JORGE TULIO BARROS ROSALES

 

Demandado: DIRECCION DE SANIDAD DE LA POLICIA NACIONAL

 

 

 

Referencia: CONSULTA AUTO

 

 

 

 

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión proferida el 27 de junio de 2007 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la cual sancionó al Director General de Sanidad de la Policía Nacional y al Mayor Jefe Seccional de Sanidad de la Regional Caribe de la Policía Nacional, con multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes por su desacato a la orden judicial contenida en la sentencia del 14 de agosto de 2006.

 

 

I.-  Antecedentes

 

 

1.-  Mediante sentencia del 14 de agosto de 2006, el Tribunal Administrativo del Atlántico, concedió la tutela solicitada por el actor en relación con los derechos constitucionales fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la igualdad, ordenándole a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional entregar los medicamentos que le fueran formulados a aquel en la cantidad y calidad indicados por los médicos tratantes.

2.-  El actor en escrito fechado el 7 de mayo de 2007 formula incidente de desacato contra la autoridad demandada, por su presunto incumplimiento a la referida orden judicial. Se aduce por el memorialista, en síntesis, lo siguiente:

 

- Que el medicamento que le ha sido formulado por el médico tratante es el denominado IRBESARTAN x 150 Mg. APROVEL, el cual viene en presentación comercial y es el que mejor resultado le ha brindado para mantener controlada su enfermedad de hipertensión arterial.

 

- Que, sin embargo, el mismo le fue suministrado solo por espacio de cuatro meses.

 

- Que por lo anterior formuló ante la Dirección Seccional de Sanidad del Atlántico petición para que le continuaran suministrando dicho medicamento.

 

- Que en oficio núm. 138 del 17 de abril de 2007 le indicaron que le entregarían el IRBESARTAN GENÉRICO, el cual él rechaza porque le genera efectos colaterales en su organismo.

 

- Que la Oficina Jurídica de la Dirección Seccional de Sanidad del Atlántico temerariamente aduce que se de indicar el nombre específico del medicamento para poderlo entregar, lo que en su sentir es inadmisible, pues supondría que cada vez que el medico tratante cambiara un medicamento por otro se tendría la necesidad de promover una nueva tutela para que su entrega fuera ordenada.

 

- Que durante los meses en que no le ha sido entregado el medicamento solicitado, ha desmejorado notablemente su estado de salud.

II.-  Argumentos de la entidad incidentada

 

Mediante auto del 16 de mayo de 2007, el despacho sustanciador ordenó correr traslado del incidente de desacato presentado por el actor, el cual fue contestado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en los siguientes términos:

 

Señaló que en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela del 14 de agosto 2006 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha venido entregando el medicamento formulado por el medico tratante, es decir, IRBESARTAN, el cual está siendo dispensado al paciente y no consta ningún antecedente en el cual el medico tratante disponga la prescripción  de una marca específica del mismo, ni tampoco consta, como lo afirma el actor, antecedentes que indiquen que el medicamento que actualmente viene siendo suministrado haya generado una falla terapéutica o haya generado una reacción adversa.

 

Indicó que ante la existencia de presuntas fallas terapéuticas o reacciones adversas de los medicamentos, el medico tratante debe reportar lo pertinente ante el organismo competente, siendo lo procedente en este caso que se acuda al Comité para la Vigilancia en el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, creado mediante la Resolución núm. 290 del 21 de agosto de 2003 y reorganizado mediante la Resolución núm. 243 del 26 de abril de 2006 de la Dirección de Sanidad de esa institución.

 

Precisó que esa situación le ha sido informada al demandante, quien se niega a recibir los medicamentos que se le dispensan en la farmacia exigiendo una marca especifica del medicamento formulado.

 

Aseguró que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha dispuesto todo lo necesario para el cumplimiento de la orden del Tribunal, conforme a los protocolos médicos con el fin de efectivizar la valoración ordenada y si es del caso la realización del procedimiento quirúrgico.

 

Estima, por lo anterior, que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no ha incurrido en desacato de la  orden impartida por el Tribunal, por lo que solicita sea denegado el incidente propuesto por el demandante.

 

 

III.-  La decisión sancionatoria

 

Mediante proveído del 27 de junio de 2007 el Tribunal Administrativo del Atlántico sancionó al Director  General de Sanidad  de la Policía Nacional y al Mayor Jefe de la Seccional de la Sanidad de la Regional Caribe de la Policía Nacional, con multas equivalentes a siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por esa misma Corporación en fallo del 14 de agosto de 2006.

 

Señaló que al analizar los fundamentos del citado fallo, los cuales buscan evidentemente la protección de la salud del actor, al reconocer la falla de la parte demandada al no otorgarle el medicamento formulado por el médico tratante (IRBESARTAN 150 Mg.), y al examinar la declaración rendida por dicho especialista, debe concluirse que el medicamento que mejores resultados arroja para la salud del demandante es IRBESARTAN X 150 Mg. APROVEL, razón por la cual no se encuentra justificación alguna para que la parte demandada suministre a éste uno diferente, el cual es el que le reporta una mejora sustancial a su salud.

 

Concluyó que, por lo tanto, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no procedió a acatar el fallo proferido por el Tribunal, en el sentido de entregar los medicamentos en la calidad indicada por los médicos tratantes, ya que a partir del cuarto mes procedió a suministrarle un medicamento diferente al formulado por aquellos.

 

 

IV.-  Los argumentos de la sancionada

 

 

1.- En escrito visto a folios 41 a 44 de este cuaderno el Jefe Seccional de Sanidad del Atlántico de la Policía Nacional, presentado como “recurso de apelación”, solicita que se revoque la sanción que le fue impuesta en la providencia del 27 de junio de 2007, al no existir incumplimiento alguno a lo ordenado en la sentencia del 14 de agosto de 2006, habida cuenta que de manera oportuna se le ha entregado al actor el medicamento IRBESARTAN x 150 Mg., pues en la formula prescrita por el médico tratante  no se registra que el medicamento deba corresponder a una marca específica.

 

Adujo que el 9 de abril de 2007 la Jefatura de la Seccional de Sanidad del Atlántico precedió a autorizar al señor Jorge Barros el medicamento IRBESARTAN ordenado en la fórmula médica núm. 0034717 de esa misma fecha, formula en la cual puede verse claramente la nota en la que el actor se negó a recibir el medicamento alegando que correspondía a un genérico, siendo que la farmacia contratada está suministrando a los usuarios el IRBETT ®. del laboratorio Mentle, el cual corresponde a una de las marcas comerciales del producto existentes en el mercado.

 

Puntualizó que en dicha formula el médico tratante prescribe el IRBESARTAN en su denominación genérica, pero no registra que el medicamento deba corresponder a una marca específica, en este caso, APROVEL, y que tampoco el actor aportó ninguna orden médica que hiciera referencia a ese aspecto.

 

Señaló que a través del oficio núm. 138 del 18 de abril de 2007 la Jefatura de la Seccional de Sanidad del Atlántico resolvió una petición del demandante, aclarándole en esa oportunidad que en el mercado existían varios nombres comerciales, entre ellos el IRBETT ®, marca comercial que estaba siendo suministrada por la farmacia contratada y que él se había negado a recibir; así mismo, se le explicó que para determinar que la marca de un laboratorio es más efectiva que otra se debe realizar un estudio técnico científico profundo y documentado de biodisponibilidad y bioequivalencia del medicamento, complementado con un seguimiento de vigilancia farmacológica al paciente que pruebe que el suministro de una marca específica le reporta mayor beneficio; que por tal razón se le sugirió consultar con su médico tratante para que, con base en el estudio clínico que realice de su caso, determine si las reacciones adversas que presenta son propias del principio activo del medicamento, o por el contrario determine modificar su tratamiento farmacológico.

 

Aclaró, igualmente, que en el derecho de petición que el actor formuló el 10 de abril de 2007 tampoco aportó ninguna justificación médica indicando el suministro del medicamento en una marca específica.

 

Adjuntó copia de las páginas 93 y 400 de la edición 5ª del Diccionario de Especialidades Médicas del año 2006 donde aparece descrito que el contenido o principio activo de las tabletas del APROVEL ® como del IRBETT ® es la molécula IRBESARTAN, medicamento indicado por el medico tratante del señor BARROS ROSALES en el tratamiento de la hipertensión arterial.

 

2.- La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por su parte, presentó recurso de reposición contra la decisión sancionatoria del Tribunal, el cual fundó en las mismas razones que expuso al contestar el incidente de desacato. (fls. 68 a 70)

 

V.- Consideraciones de la Sala

 

1.-  El Decreto Ley 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” preceptúa en su artículo 27 que una vez que se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante debe cumplirlo sin demora, y que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior.

 

Así mismo establece la citada disposición que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia y que, en todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

 

2.- Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que la persona que incumpla una orden de un juez proferida con base en esa normatividad incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, sanciones éstas que serán impuestas por el mismo juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, las cuales además serán consultadas ante el superior jerárquico de aquel, quien decide si las debe revocar o no.

 

3.-  La Corte Constitucional en la sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003 al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, precisó lo siguiente:

“Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció.

 

“Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia.

 

“En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.” (se resalta).

 

 

4.-  Como antes se dijo, mediante sentencia del 14 de agosto de 2006, el Tribunal Administrativo del Atlántico, concedió la tutela solicitada por el actor en relación con los derechos constitucionales fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la igualdad, ordenándole a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional entregar los medicamentos que le fueran formulados en la cantidad y calidad indicados por los médicos tratantes.

 

5.- De acuerdo con lo observado en la actuación, se advierte por la Sala que sí se ha dado cumplimiento efectivo a la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la citada providencia, razón por la cual se revocará la sanción impuesta al Director General de Sanidad de la Policía Nacional y al Mayor Jefe Seccional de Sanidad de la Regional Caribe, por cuanto no existe incumplimiento alguno de su parte a la orden de tutela dada por esa Corporación. A la anterior conclusión se arriba por las siguientes razones:

5.1  En primer lugar, debe recordarse que el amparo concedido por el juez de tutela tuvo un alcance claro y preciso consistente en que se entregaran al actor los medicamentos que le fueran formulados en la cantidad y calidad indicados por los médicos tratantes; en la sentencia del 14 de agosto de 2006 el Tribunal no señaló de manera expresa el nombre del medicamento, ni el laboratorio del cual este debía provenir, ni su forma de presentación, o cualquier otra forma de identificación del mismo.

 

5.2  En ese orden, de acuerdo con los documentos que aparecen en el expediente, se tiene que el medicamento formulado al actor para el tratamiento de su enfermedad de hipertensión arterial es el IRBESARTAN 150 mg.; así consta en la formula médica ambulatoria núm. 08-AA-810247 del 12 de septiembre de 2006 y en la formula medica núm. 08-H-0034717 del 9 de abril de 2007 entregadas al demandante. (fls. 46 y 48)

 

5.3  Se aprecia en el expediente una comunicación de fecha 9 de abril de 2007 suscrita por el Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Atlántico, dirigida a la Unión Temporal Alfares, mediante la cual le solicita “la entrega del medicamento recetado de fecha 9 de abril con formula 0034717 por el médico tratante al señor JORGE BARROS, el tratamiento con IRBESARTAN 150 MGS. (112 TAB).” (fl. 47)

 

5.4  El actor sin embargo considera que el medicamento que le debe ser suministrado es IRBERSARTAN x 150 mg. APROVEL y no el IBERSARTAN genérico que pretende entregarle la demandada, ya que este es el que le reporta mejores resultados para el tratamiento de su enfermedad y no le produce efectos colaterales para su salud como el segundo.

 

5.5  Frente a lo anterior estima la Sala que no le asiste razón al demandante, pues, se insiste, el Tribunal no señaló de manera expresa el nombre del medicamento, ni el laboratorio del cual este debía provenir, ni su forma de presentación, o cualquier otra forma de identificación del mismo, limitándose a señalar que se le debía entregar el medicamento formulado por el médico tratante, el cual, según consta en el expediente, es el denominado IRBESARTAN x 150 mg., medicamento éste que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha ofrecido entregar al actor.

 

Además, no consta ningún antecedente en el cual el medico tratante disponga la prescripción  de una marca específica del mismo, ni tampoco consta, como lo afirma el actor, antecedentes que indiquen que el medicamento que actualmente viene siendo suministrado haya generado una falla terapéutica o haya generado una reacción adversa.

 

De otro lado, debe advertirse que el testimonio del doctor Gustavo Pineda, médico tratante del demandante, rendido en el trámite de este incidente, no tiene el alcance que se le atribuyó por el Tribunal en el sentido de que el medicamento IRBESARTAN x 150 mg. APROVEL sea el que arroje mejores resultados para la salud del aquel y que por lo tanto no se justificaba en modo alguno su cambio por otro medicamento.

 

Al revisar con detenimiento dicha declaración se advierte con claridad que lo señalado por el citado profesional es que el demandante ha respondido favorablemente con dicho medicamento (IRBESARTAN x 150 mg. APROVEL), y que por tal razón no sería necesario cambiarlo, pero en ningún momento que el medicamento que aquel dice que le van a suministrar no sea efectivo, pues la efectividad o no de éste depende de un estudio de fármaco vigilancia, el cual no se ha efectuado en razón a la negativa del actor a recibir el medicamento. (fls. 19 y 20)

 

5.6  Así mismo, es relevante destacar lo señalado por el Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Atlántico en el oficio núm. 138 JEFAT SECAT del 18 de abril de 2007[1], dirigido al actor en respuesta a su petición del 10 de abril de 2007, en cuanto a que “Para determinar que la marca de un laboratorio es más efectivo que otro, es necesario un estudio técnico-científico profundo y documentado de biodisponibilidad y bioequivalencia del medicamento, complementado con un seguimiento de vigilancia farmacológica al paciente que pruebe que el suministro de una marca específica es el que le reporta mayor beneficio”, afirmación ésta que es coincidente con lo expresado por el declarante en el trámite de este incidente de desacato.

 

En ese mismo oficio se informa al actor que el medicamento genérico IRBESARTAN prescrito por su médico tratante contiene el mismo principio de la presentación en la marca APROVEL; y que en el mercado existen varios nombres comerciales, entre ellos, el IRBETT, que pertenece al Laboratorio Metlen Pharma, marca comercial que es la suministrada por la farmacia contratada por la Seccional de Sanidad[2].

 

5.7  De otra parte, en el mencionado oficio que se dirigió al demandante se le sugirió consultar con su médico tratante para que, con base en el estudio clínico que realice de su caso, determine si las reacciones adversas que presenta son propias del principio activo del medicamento, o por el contrario determine modificar su tratamiento farmacológico.

 

6.- En el anterior contexto considera entonces la Sala que la autoridad demandada ha dado cumplimiento a la orden de tutela contenida en la sentencia del 14 de agosto de 2006, por lo que se impone revocar la providencia consultada en la que se sancionaba a aquella con multa de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que dicha decisión no se ajusta a la realidad procesal.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

 

RESUELVE:

 

 

REVOCAR la providencia consultada y, en su lugar, DECLARAR que no ha existido desacato de la autoridad demandada respecto del cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 14 de agosto de 2006 del Tribunal Administrativo del Atlántico.

 

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 3 de abril de 2008.

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO             CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

 

 

 

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA           MARTHA SOFIA SANZ TOBON

 

[1] Folios 49 y 50 del expediente.

[2] Lo antes expresado consta en las copias de los folios 93 y 400 de la Edición 5ª del Diccionario de Especialidades Médicas del año 2006, documento éste aportado por el Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Atlántico en el escrito de oposición a la sanción por desacato y que no fue tachado de falso.(fls. 63 y 64 del expediente)