CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00458-01(17178)

Actor: AURA CASTRO Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de mayo de 1999, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander resolvió:

“PRIMERO: DECLÁRASE probada oficiosamente la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA respecto de los demandantes AURA CASTRO, ORLANDO CALDERÓN CASTRO, YOLANDA CALDERÓN CASTRO, GLORIA CALDERÓN CASTRO, IMELDA CALDERÓN CASTRO e ISRAEL OCTAVIO CALDERÓN CASTRO.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada oficiosamente la excepción de FALTA PERSONAL DEL AGENTE.

TERCERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda”.

I. Antecedentes

1. Demanda.

El 26 de enero de 1995, los señores Aura Castro, Javier Calderón Castro, Orlando Calderón Castro, Yolanda Calderón Castro, Gloria Calderón Castro, Israel Octavio Calderón Castro e Imelda Calderón Castro presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fols. 11 a 21 c. 1).

1.1. Pretensiones.

- Que se declare administrativamente responsable a la Nación por las lesiones que sufrió el señor Javier Calderón Castro en hechos ocurridos el 5 de agosto de 1994, causadas por un integrante de la Policía Nacional.

- Que, en consecuencia, se condene a la Nación a indemnizar los perjuicios morales, estimados en 1.000 gramos oro para cada uno y los materiales, equivalentes a $500.000 por daño emergente y a $25’000.000 por lucro cesante (fols. 11 y 12 c. 1).

1.2. Hechos.

“JAVIER CALDERÓN CASTRO, laboraba para el 06 de agosto de 1994, en el circo ‘Frank’, el cual se encontraba actuando en la ciudad de Málaga, cuando después de una función y en un descanso de dos (2) horas para iniciar la nocturna, salió con un compañero a tomar gaseosa a un establecimiento comercial, de pronto llegó el Agente de la Policía Nacional, MAURICIO FERNANDO RUEDA HERNÁNDEZ, quien sacó revolver los tildó de guerrilleros y los hizo tirar boca abajo al piso, manifestándoles que uno a uno irían saliendo con él pues los iba a matar no sin antes disparar por dos ocasiones el arma.

Al primero que señaló fue a mi poderdante JAVIER CALDERÓN CASTRO a quien apuntándole constantemente le condujo por delante hasta un sitio despoblado llamado ‘La Loma del Pavo’, disparándole al pecho pero gracias a la agilidad de JAVIER, no hizo blanco en su humanidad, luego le hizo el otro disparo, pegándoselo en la pierna izquierda, el lesionado antes de caer logró cogerle el arma, logrando quitársela y cuando el agente de Policía intentaba recuperarla JAVIER, tuvo que dispararle cegándole la vida, de un disparo, en defensa de su propia vida, pues la intención del energúmeno sicópata era la de matar (…).

Como consecuencia que el disparo hizo blanco en la humanidad de JAVIER CALDERÓN CASTRO, surgió graves lesiones en la pierna izquierda, que no solo lo imposibilitaron para seguir trabajando, si no que le disminuyeron su capacidad laboral, ya que le quedaron secuelas que le perdurarán por toda su vida, siendo intervenido en el Hospital Santo Domingo de Málaga, y posteriormente ante médicos particulares, dicha situación le ha causado traumas gravísimos que se reflejan en la imposibilidad de hacer las acrobacias (Pisar sancos) y desarrollar su trabajo en cualquier circo y problemas de tipo sicológico, dificultándose de esa manera su capacidad laboral y por ende sus ingresos” (fols. 12 a 15 c. 1).

2. Trámite.

2.1. El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, por auto del 14 de febrero de 1995 el cual se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público el día siguiente y a la demandada el 17 de abril de ese mismo año (fols. 23 a 23 y 26 c. 1).

2.2. Al contestar la demanda, la Nación – Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones. Afirmó que no son claras las circunstancias en que ocurrieron los hechos y existen dudas acerca de “si el hecho que produjo el daño fue cometido por personal de la Policía Nacional, en ejercicio de sus funciones” (fols. 28 a 30 c. 1).

2.3. El Tribunal a quo abrió a pruebas el proceso por auto del 31 de mayo de 1995 y vencido ese período se ordenó el traslado a las partes y a la Procuraduría Delegada para que presentaran sus escritos finales (fols. 36 a 38 y 319 c. 1).

Solamente se pronunció la Nación. Solicitó negar las pretensiones por cuanto está acreditada la causal de exoneración denominada culpa personal del agente, toda vez que si bien quien le produjo la lesión al señor Javier Calderón Castro era agente de la Policía Nacional, lo cierto es que al momento de los hechos no se encontraba en servicio sino que actuó con independencia de la Institución, motivado por un aspecto estrictamente personal. Con fundamento en el material probatorio recaudado, concluyó que el agente de Policía no se encontraba en funciones del servicio ni en cumplimiento de misión especial y que el arma utilizada en el ilícito no era de dotación oficial, razón por la cual su conducta configura la “culpa personal” que rompe el nexo de causalidad (fols. 320 a 321 c. 1).

3. Sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda. Encontró acreditado que el Agente de Policía Mauricio Fernando Rueda agredió físicamente al lesionado y a otros particulares, a quienes amenazó de muerte, momento en el cual el lesionado lo despojó del arma de fuego y la accionó cegándole la vida en un acto de legítima defensa.

Advirtió que el arma con la cual el policía agredió a los particulares, entre ellos al lesionado, era de su uso particular y que al momento de los hechos no se encontraba en servicio sino que gozaba de un permiso concedido por sus superiores, sin que tampoco se hubiere prevalido de su investidura oficial cuando protagonizó los hechos. Esas circunstancias le permitieron concluir al Tribunal que no se probó el nexo de causalidad, dado que se trató de un hecho estrictamente personal del agente, desligado a la institución, sin que tampoco se hubiere demostrado que el victimario padeciera de trastornos mentales que permitieran deducir la responsabilidad del Estado por la omisión en la selección de personal apto y calificado para el desempeño del servicio (fols. 326 a 363 c. ppal).

4. Recurso de apelación.

La parte actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. Señaló que si a juicio del Tribunal los registros civiles aportados para demostrar el parentesco entre los demandantes y el lesionado resultaban insuficientes, debió valorar la prueba testimonial y, a través de indicios, tener por cierta la condición de víctimas o en su defecto de damnificados, de los familiares del lesionado.

Afirmó que no se puede concluir la falta personal de agente de la Policía porque se probó que al momento de la agresión estaba uniformado y portaba un arma “que la misma Institución o Estado le confió o le confirió y es así como la portaba amparado quizás por un salvoconducto, pero que no consta en el proceso, simplemente lo manifestó el Jefe de la Subsijín, cuando manifiesta:’Que el arma tiene salvoconducto, que está en Molagavita’, pero no existe la prueba, dentro del mismo”. Agregó que el simple hecho de que un miembro de la Policía porte un arma constituye una falla del servicio porque en su calidad de agente del Estado se entiende que está debidamente capacitado para manejarla.

Añadió que además de estar uniformado el agresor, ese mismo día había recibido el grado de policía bachiller “luego estaba cumpliendo una misión” (fols. 366 a 367 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia.

El recurso se admitió por auto del 2 de noviembre de 1999 y, una vez ejecutoriado, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales, mediante providencia del día 29 siguiente (fols. 375 y 377 c. ppal).

Solamente se pronunció la Procuradora Novena Delegada quien solicitó revocar el numeral primero de la sentencia apelada y confirmar el segundo. Afirmó que los demandantes sí están debidamente legitimados en la causa por cuanto acreditaron el parentesco con el lesionado.

No obstante lo anterior, señaló que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar por cuanto el daño se debió al hecho personal del agente del Estado, toda vez que el arma no era de dotación oficial, el agente no se encontraba en servicio, no se valió de su condición de militar en el momento del ilícito y, por el contrario, “llegó a sostener que pertenecía a la guerrilla (…) de lo que se concluye que su actuación se realizó al margen de la institución a la que se hallaba vinculado laboralmente” (fols. 381 a 388 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

1. CONSIDERACIONES:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A., la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la providencia proferida en proceso de doble instancia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. La responsabilidad patrimonial del Estado.

En los eventos en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego, la Sala[1] ha señalado que por regla general se debe aplicar el régimen de responsabilidad objetivo en aplicación de la teoría del riesgo excepcional y que la Administración estará obligada a responder patrimonialmente siempre que el daño se produzca con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o de la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las que están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas y en el ejercicio de las mismas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante debe probar el daño y el nexo causal entre éste y la acción u omisión de la Administración, para que se pueda deducir su responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente que resulta irrelevante. A su vez el Estado, para exonerarse de responsabilidad deberá acreditar que éste último elemento no existe o que es aparente, con la comprobación de una causa extraña: el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero.

Sin embargo, al presentarse ciertos eventos en los cuales el daño causado con un arma de fuego se produce sin nexo con el servicio, no es posible aplicar la teoría del ejercicio de actividades peligrosas en razón de las funciones Estatales, sino que el asunto se debe estudiar bajo el título de imputación de falla del servicio; tal es el caso del agente que no devuelve el arma de dotación oficial después de terminar su jornada, evento en el cual la Administración no tiene la guarda del arma y, por consiguiente, carece del poder de dirección y de control dado que después de que el agente termina el servicio pierde todo vínculo con el mismo. A partir de ese momento el agente porta el arma de forma personal y no como representante del Estado. No obstante lo anterior, en este evento el Estado será responsable por falla del servicio cuando se demuestre que no ejerció la supervisión necesaria para asegurarse de que el arma fuera devuelta al cuartel[2].

Bajo la anterior óptica, entra la Sala a determinar si en el caso bajo análisis se configura o no la responsabilidad de la Administración.

2. Lo probado en el caso concreto.

El material probatorio está integrado por la prueba documental y testimonial recaudada oportunamente dentro el proceso en primera instancia, así como por la prueba trasladada en copia auténtica (fol. 50 c. 1), integrada por los documentos y testimonios practicados válidamente en el proceso penal que se adelantó contra el señor Javier Calderón Castro por la muerte del señor Mauricio Fernando Rueda Hernández.

Sobre la prueba trasladada cabe precisar que la ley procesal Civil enseña que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella (art. 185 C. P. C). De lo contrario, salvo cuando la contraparte lo ha aceptado, solamente podrán ser valorados si tratándose de documentos se permitió su tacha (art. 289 C. P. C), de testimonios su ratificación (art. 229 ib.) y de dictámenes e informes técnicos su contradicción (arts. 238 y 239 ib). En este caso ambas partes aceptaron su incorporación al proceso e incluso la parte demandada pidió tener como medios probatorios los pedidos con la demanda (fols. 26 y 30 c. 1).

Entonces, del material probatorio oportunamente aportado al proceso en estado de valoración, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

- El 11 de septiembre de 1991, el señor Mauricio Fernando Rueda Hernández ingresó a la Policía Nacional en el cargo de Agente Profesional para el cual se declaró apto. El agente Rueda recibió varios reconocimientos por su conducta así como llamados de atención por la presentación personal; revisada la hoja de vida del Agente de Policía, su conducta siempre fue normal (fols. 197 a 249 c. 1).

- El 6 de agosto de 1994 murió el Agente de la Policía Nacional Mauricio Fernando Rueda Hernández por herida de arma de fuego, cuyo cadáver se encontró en la parte alta de la Carrera 9ª cerca de una casa deshabitada; vestía una camisa gris, camiseta blanca, “reata”, pantalón de la Policía Nacional y botas negras; murió a consecuencia de las lesiones causadas por los disparos efectuados con un revolver calibre 38L “a la altura de la tetilla derecha, dos impactos en la mano izquierda” (registro civil de defunción, fol. 74 c. 1).

En el acta de levantamiento de cadáver se efectuaron las siguientes observaciones: “Cerca del lugar de los hechos fue encontrada una camisa de la Policía Nacional, dentro de un maletín con otros objetos de propiedad del occiso, en su poder se encontraron 3 vainillas y dos cartuchos calibre 38L, cerca al occiso se encontró una monedera color negro que contiene 9 cartuchos calibre 38L”. (fols. 53 a 53 vto.).

Y en la necropsia al cadáver del señor Rueda, se anotó:

“CONCLUSIÓN: Hombre adulto joven, quien recibe heridas por proyectil arma de fuego; presentando herida transfixiante de aorta ascendente que lo lleva a la muerte por exanguinación.

Hora aproximada de la muerte entre la una y las dos (1-2 A.M.) de la madrugada.

RESÚMEN Y HALLAZGOS MACROSCOPICOS DE LA NECROPSIA:

MECANISMO INMEDIATO DE MUERTE: Schock Hipovolémico.

CAUSA DE MUERTE: Herida de aorta por proyectil arma de fuego”  (fols. 93 a 96 c. 1).

Ese mismo día, el señor Javier Calderón Castro ingresó al Hospital Regional Santo Domingo de Málaga por “herida en 1/3 medio de antebrazo Izq PAF no penetrante. HPAF con OE 1/3 medio cara interior de pierna Izq. OS: 1/3 inferior cara lateral pierna Izq” (historia clínica, fols. 97 a 98 c. 1). El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses efectuó el reconocimiento al lesionado y concluyó:

“Presenta en su primer reconocimiento:

Cicatriz de 0,5 x 0,5 cm. ubicado en cara interna tercio medio de miembro inferior izquierdo.

Cicatriz de 1,5 x 1,5 cm. plana, levemente hipercrómica, no ostensible, ubicada en cara externa tercio inferior pierna izquierda.

Instrumento Causal: P.A.F. (según resumen historia clínica).

Incapacidad Médico Legal Definitiva: Quince (15) días (ya cumplida).

Sin Secuelas Médico Legales” (fol. 101 c. 1).

En esa misma fecha el Jefe de la Unidad Investigativa Subsijín presentó un informe al Comandante de la Estación de Policía de Málaga, sobre los hechos en los cuales murió el Agente de Policía Rueda Hernández, así:

“El día de hoy siendo las 06:30 horas se recibió una llamada en la Estación de Policía donde informaban que en las escalinatas yendo para el sitio conocido como la Loma del Pavo de esta localidad se encontraba un cadáver de una persona de sexo masculino.

El persona de la Subsijín junto con otro personal de la Estación, se desplazó hasta el lugar mencionado donde se pudo verificar que se trataba del cadáver del agente de la Policía Nacional RUEDA HERNÁNDEZ MAURICIO FERNANDO, quien prestaba sus servicios en la Estación de Policía de Molagavita y que se encontraba en esta localidad porque el día anterior se había graduado como bachiller con Orientación Policial; (…). El occiso vestía una camisa color gris civil, camiseta blanca, pantalón verde de la Policía Nacional, botas y medias negras.

(…). Posteriormente nos desplazamos al Hospital Santo Domingo (…). Javier Calderón manifestó que él se encontraba en una tienda en la parte alta de la plaza junto con el dueño del Circo y un compañero de nombre SAMUEL, y que allí había llegado un muchacho que los encañonó con un revólver, los trató muy mal e hizo dos tiros, posteriormente lo sacó a él y lo puso a cargar un maletín color gris, lo llevó hacia el sitio la Loma del Pavo y allí le dijo que lo iba a matar, que le hizo dos tiros uno de ellos hiriéndolo y él se le lanzó para intentar quitarle el revólver y en el forcejeo él se lo quitó y cuando el muchacho intentó quitárselo de nuevo a él le propinó un disparo pero como este no (sic) le surgió disparando (revólver), él salió corriendo pidiendo auxilio y en la casa del Dr. PEÑA se encontró con el señor RAÚL MANCERA ORTIZ, quien lo llevó hasta el Hospital y que a él le había entregado el revólver” (fols. 117 a 118 c. 1).

- El 7 de agosto de 1994, el Jefe de la Unidad Investigativa de la Subsijín puso a disposición del Fiscal Seccional 37 de Málaga al señor Javier Calderón Castro, quien fue capturado por el homicidio del señor Mauricio Fernando Rueda Hernández. Señaló que el personal de la Subsijín y de la Estación de Policía de Málaga se dirigieron al lugar donde se encontraba en cadáver del señor Rueda y constataron que era un Agente de la Policía que prestaba su servicio en la Estación de Molagavita; que el cuerpo reflejaba heridas producidas con arma de fuego en el pecho y en la mano izquierda; que al lado del cadáver encontraron una cartera con 9 cartuchos calibre 38L y en uno de los bolsillos del pantalón había 3 vainillas y dos cartuchos del mismo calibre. Aseveró que con fundamento en información de los vecinos del sector se enteraron que una persona del circo se encontraba en el hospital, razón por la cual se dirigieron la lugar y hallaron al señor Javier Calderón Castro “y al preguntar por el motivo de su lesión dijo que había tenido un problema con un muchacho y que él posiblemente lo había matado, pero que había sido en defensa propia”. Agregó:

“Javier Calderón en sus apartes manifestó que él se encontraba en una tienda en la parte alta de plaza, allí llegó un muchacho que los encañonó y los (sic) portó muy mal e hizo dos tiros sacándolo posteriormente a él y poniéndolo a cargar un maletín color gris le dijo que lo llevara por el asilo pero que posteriormente habían desviado hacia otro sitio, y allí le dijo que lo iba a matar que le hizo dos tiros uno de ellos hiriéndolo en la pierna y él se lanzó a quitarle el revolver en un forcejeo Javier le pudo quitar el revolver y cuando el muchacho intentó quitárselo él le propinó un disparo y como el revolver no le disparó más salió corriendo pidiendo auxilio.

En la casa del Dr. PEÑA se encontró con el señor RAÚL MANCERA CASTRO quien lo llevó hasta el Hospital y que al señor MANCERA le había entregado el revólver. Informó que según declaración recepcionada a Raúl Mancera quien manifiesta que él le entregó el revolver al Cdte. de la Estación de Policía de Cerrito” (fols. 51 a 52 c. 1).

- El 8 de agosto de 1994, el Comandante de la Estación de Policía de Málaga presentó, ante el Fiscal Seccional 37 de esa ciudad, denuncia penal contra el señor Javier Calderón Castro por el homicidio del Agente de Policía Mauricio Fernando Rueda Hernández, en la cual relacionó los hechos previos a la muerte del agente de Policía, los cuales se destacan a continuación:

“El día 05-08-94, se citó a un personal de agentes que laboran en la Provincia de García Rovira, con el fin de brindarles un pequeño homenaje por ser el primer curso de bachilleres de la provincia con orientación policial, dentro de los agentes citados se encontraba el nombre de MAURICIO RUEDA HERNÁNDEZ, quien en la actualidad prestaba sus servicios en la Estación Molagavita; este homenaje se inició a las 5:20 de la tarde y culminó a las 6:50 P.M. el personal de las Estaciones de Cerrito, Concepción y Capitanejo salieron a sus unidades en forma inmediata ya que los vehículos (taxis) en que se iban a movilizar se encontraban esperándolos frente al Comando y otros lo abordaron en el parque principal. Al personal que no pudo viajar como lo fueron los de Carcasa, San Andrés y Molagavita, se les ordenó prestar cuarto y primer turno como refuerzo en la Estación de Málaga, excepto los agentes CORREA GUTIÉRREZ ÓSCAR y agente RUEDA HERNÁNDEZ MAURICIO FERNANDO a quienes el señor Cabo Segundo CÁRDENAS TOSCANO NORBERTO, les autorizó permiso que le solicitaron el primero para dirigirse a descansar a las residencias de Acacias que quedan cerca de las instalaciones del cuartel de la Policía y al segundo para dirigirse a descansar donde una cuñada que vive por los lados del asilo de la cual desconozco su identidad.

Los dos agentes mencionados salieron de las instalaciones del Comando de Policía en traje de uniforme, en el vehículo del señor Concejal HUMBERTO LEYVA propietario de la cafetería el Palacio del Sabor, desconociéndose más detalles luego de que ellos abandonaran las instalaciones del cuartel” (Resaltado por fuera del texto original; fols. 58 a 60 c. 1).

El Comandante de la Policía de la Estación de Molagavita ratificó la denuncia mediante declaración que rindió el 1º de septiembre de 1994, en la cual además se refirió al comportamiento del occiso en los siguientes términos: “Dentro de la Institución su comportamiento era normal puesto que cumplía con las actividades y misiones que se le encomendaba en forma eficiente. En cuanto fuera de la Institución al Comando de la Estación no había llegado queja alguna en contra del antes mencionado” (fol. 88 c. 1).

Ese mismo día, el Jefe de la Unidad Subsijín de Málaga dejó a disposición del Fiscal Seccional 37 el revólver marca llama #IM2882M, número interno 25526, “de propiedad del extinto agente MAURICIO FERNANDO RUEDA HERNÁNDEZ” junto con 6 vainillas. En el informe señaló que el señor Raúl Mancera Ortiz entregó el arma de fuego a la Policía del Municipio de Cerrito, quien manifestó que “a él se lo había entregado el señor JAVIER CALDERÓN CASTRO el día 06-08-94, cuando él se encontraba en la casa del Sr. Peña y posteriormente lo llevó al hospital. El arma posee salvoconducto el cual se encuentra en la Estación Molagavita” (Resaltado por fuera del texto original; fol. 61 c. 1).

- El 22 de agosto de 1994, la Fiscalía Seccional 31 de Málaga resolvió la situación jurídica del señor Javier Calderón Castro y se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en su contra. Se afirmó que, a pesar de que al momento de la muerte del agente de policía Rueda no había testigos presenciales, lo cierto es que la declaración del sindicado merecía total credibilidad en atención a los hechos previos respecto de los cuales los testimonios de las personas que estuvieron presentes resultaron concordantes entre sí (fols. 76 a 79 c. 1).

- El 24 de enero de 1995, la Fiscalía Seccional 37 de Málaga precluyó la investigación adelantada por el delito de homicidio a favor del señor Javier Calderón Castro. Concluyó que el sindicado obró en legítima defensa (fols. 107 a 110 c. 1).

- Respecto de las circunstancias previas y concomitantes a los hechos, obran en el expediente las declaraciones realizadas ante la Fiscalía Seccional 37 por parte de los testigos presenciales:

El Agente de la Policía Óscar Correa Gutiérrez conoció al Agente Mauricio Fernando Rueda Hernández porque ambos prestaban el servicio militar en la Estación de Policía de Molagavita. Señaló que el día de los hechos se celebró el grado de Bachiller Académico de varios Agentes de Policía, entre los cuales se encontraban ambos; que salieron del Cuartel a las 9 P.M., por cuanto el Cabo Segundo les había concedido permiso y se dirigieron a la Cafetería “El Palacio del Sabor” donde estuvieron hasta las 10 P.M., hora en la cual se despidieron y el agente Rueda le dijo que se iría a donde su cuñada que vivía en el Asilo (fols. 103 a 103 vto. c. 1).

El señor Carlos Omar Patiño Rodríguez, quien afirmó ser comerciante del sector, manifestó que ese día, aproximadamente a las 11 P.M., conducía una moto en la cual viajaba de parrillero el señor Marcos Rojas y se encontraban en el sector donde están ubicadas las casetas; que un señor que vestía un pantalón y botas de la policía y que tenía un revólver en la mano, se paró en la mitad de la calle, los hizo detener, bajar de la motocicleta y arrodillarse en el andén; que al otro lado de la calle estaban 3 señores arrodillados; los agredió verbalmente, los hizo poner las manos sobre la cabeza y les pidió el dinero que tenían; en ese momento pasaba por ahí el señor Rozo, a quien amenazó con el revólver y luego los obligó a todos a recoger el dinero, los dejó irse del lugar y les advirtió que no avisaran a la Policía porque les iría mal (fols. 71 a 71 vto. c. 1). El señor Marco Aurelio Rojas Mejía corroboró el testimonio del señor Patiño (fols. 99 y 100 vto. c. 1).

El señor Eduardo José Ortiz Hernández, de profesión técnico dental, indicó que el día de los hechos se encontraba con el señor Evelio comiendo en el establecimiento denominado “La Caseta de Evelio”, cuando llegó un señor que pidió una porción de comida; cuando terminó sacó un arma de fuego y pidió la cuenta, amenazándolos; el señor Evelio le dijo que no debía nada y le pidió que bajara el arma, por lo cual el agresor les ordenó acostarse y besar el piso; luego obligó a la señora de la tienda que está diagonal a la caseta a dirigirse al lugar donde se encontraba y la constriñó a hacer lo mismo; al rato se fue a la tienda de la señora, la cual estaba cerrada, pero aún se encontraba gente adentro bebiendo, lugar donde disparó el arma y en ese momento el señor Evelio y él se fueron a sus casas (fol. 72 c. 1). El señor Evelio Parra, quien afirmó ser el propietario de la caseta de la plaza, corroboró el testimonio del señor Eduardo Ortiz (fol. 73 c. 1).

El señor Samuel Mancipe, quien afirmó ser compañero del circo del señor Javier Calderón Castro señaló que en la noche del 5 de agosto de 1994 estaba con el señor Calderón Castro en la tienda que se encuentra en dirección diagonal a las casetas de la plaza de mercado, en la cual también estaban cuatro personas más, una a quien le decían “el burro”, otra cuyo nombre desconoce, la señora que atendía y un compañero de ella; que aproximadamente a las 11:30 P.M., la señora de la tienda salió hacia las casetas de la plaza donde se encontraba un señor que la amenazó con un revólver, razón por la cual la señora se devolvió a la tienda asustada, cerró la puerta y les dijo que se escondieran, pero no se le entendía por lo nerviosa que estaba; en ese momento se acercó “el que ahora ya sabemos que era policía, pero en ese momento no lo conocíamos quien sería” y los amenazó e intimidó de forma violenta con el arma de fuego; les decía que agacharan la cabeza, que no le miraran el rostro y disparó hacía la tercera caseta de la plaza; en ese instante “agarró a otra persona, que era un compañero del circo de nombre Yesid, lo hizo arrodillar y le puso el revólver en la cabeza y en el momento yo me metí al baño y me quedé resguardado en el baño”. Cuando el testigo salió, el agresor le disparó pero la bala rebotó contra la pared sin causar daño a nadie; lo amenazó y le advirtió que agachara la cabeza porque en caso contrario lo mataría. Luego se dirigió contra Javier Calderón y le dijo que convenciera a la señora de la tienda para que abriera la puerta o sino lo mataba; la señora abrió la puerta y el agresor llamó a quien le dicen “el burro” y lo hizo arrodillar mientras hacía salir a Javier Calderón gateando, a quien obligó a “correr lo más rápido posible para desaparecerlo del lugar y ahí salí yo afuera y no supe para qué lado habían agarrado”. Agregó que por el miedo que sintieron ninguno llamó a la Policía, sino que cada cual se fue para su respectiva casa (fols. 66 a 67 c. 1).

La señora Rosalba López de Gómez, quien afirmó ser la propietaria de la tienda, indicó que el día de los hechos, aproximadamente a las 11 P.M., ya había cerrado el negocio pero aún permanecían los dos señores del circo, un señor a quien le decían “el burro”, un señor que conduce un camión y otra persona cuyo nombre desconoce; que cuando abrió la puerta a uno de los clientes que ya iba a salir de la tienda, un señor que se encontraba en las casetas de la plaza, diagonal a su negocio, la saludó y luego de que ella le contestó el saludo la empezó a agredir verbalmente y le decía que fuera hacia donde él se encontraba o que si no la mataba con el arma de fuego que tenía, con la cual le apuntó; que ella se dirigió hacia las casetas obedeciendo al agresor y cuando llegó al lugar observó que todas las personas que allí se encontraban estaban inclinadas mirando al piso; relató:

“yo pregunté ‘qué pasa?’ y me dijo el policía ‘cállese la jeta tonta y no me mire la jeta’ y me dijo ‘queda arrestada’, en seguida yo le contesté ‘qué pena señor yo tengo mi negocio y mis niños allá y tengo que ir a atender’ y me dijo ‘he yo soy muchacho me va a ser caso o no?’ yo le contesté ‘no sea bobo usted es un simple policía y no venga a dárselas de más, váyase para el cuartel y no forme problemas’, me dijo ‘que no me escucha, yo soy muchacho y si no me entiende bien soy guerrillero’, enseguida yo solté carrera hacia el negocio y entré y les dije a todos los que estaban escóndanse hagan algo, pero ninguno me entendió”. (Resaltado por fuera del texto original).

Afirmó que el agresor llegó a su negocio a amenazar a todos los que allí se encontraban; que llamó al “burro” y que éste se acercó a la puerta e inmediatamente lo hizo arrodillar, disparó hacia adentro contra las personas del circo y exigía que le abrieran la puerta so pena de matar a alguien; ante las amenazas y el miedo, la declarante abrió la puerta y el agresor “se llevó al muchacho del circo que estaba dentro de mi negocio únicamente se llevó a uno el que estaba hospitalizado el resto de gente quedó ahí, enseguida les dije a todos que pena váyanse y cerré nuevamente, no supe más”; dijo que el agresor tenía unas botas, el pantalón del uniforme un saco con capota y un morral en la espalda. Agregó: “él en ningún momento se identificó como agente, decía que era muchacho, guerrillero, también digo que a todo el mundo lo hizo tirar al piso y arrodillar” (Resaltado por fuera del texto original; fols. 68 a 69 c. 1).

El señor Yesid Betancur Monsalve, quien trabajaba en el circo, dijo que cuando terminó la función el dueño del circo y tres compañeros más, también del circo, incluido el señor Javier Calderón, fueron a comer y luego se dirigieron a una tienda a tomar cerveza; cuando el negocio estaba cerrado, el agresor, quien anteriormente había amenazado y maltratado a la gente que se encontraba afuera, llegó a la tienda a exigir que le abrieran la puerta; que le disparó a uno de los compañeros del circo llamado Samuel y luego obligó a Javier Calderón a acompañarlo hasta el Asilo y lo hizo correr lo más rápido posible; el agresor vestía unas botas y un pantalón verde de policía, una camisa azul, un bolso y tenía un revólver (fols. 69 vto. a 70 c. 1).

El señor Alberto Torres Flórez, a quien todos llaman “el burro”, señaló que efectivamente se encontraba el día de los hechos en la tienda bebiendo cerveza y que llegó una persona que los amenazó y les ordenó tirarse al piso; que él se acostó inmediatamente hasta que la señora de la tienda le dijo que se levantara; que se encontraba embriagado y por lo tanto no se dio cuenta de lo que pasó (fol. 70 vto. c. 1).

3. Análisis de la Sala.

La Sala encuentra claramente acreditado el daño alegado, consistente en la lesión que padeció el señor Javier Calderón Castro en su antebrazo izquierdo y en su pierna izquierda a causa de los disparos que le fueron propinados con un arma de fuego. Así se observa del contenido de la historia clínica y del reconocimiento elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Está igualmente demostrado que el señor Mauricio Fernando Rueda Hernández se encontraba vinculado a la fecha de los hechos a la Policía Nacional como Agente de la Estación de Molagavita y que ese día, luego de obtener su título de bachiller con orientación policial, el superior jerárquico al cual estaba a cargo le había concedido permiso para ir a la casa de su cuñada, ubicada en el sitio denominado el “Asilo”. Así también lo corroboró el Agente de Policía Óscar Correa Gutiérrez, quien también obtuvo junto con Rueda el mismo grado de Bachiller y quien compartió unas horas con él, momentos previos a la “transformación” de Rueda en agresor.

El informe realizado por un integrante de la Subsijín así como la denuncia penal formulada por el Comandante de la Estación de Policía y su ratificación, también muestran que el Agente de Policía Rueda se encontraba en permiso.

Está probado además, que en el recorrido hacia su lugar de destino, el señor Rueda Hernández, quien portaba un arma de fuego que era de su propiedad, mas no de dotación oficial, agredió física y verbalmente a los ciudadanos que se encontraba por su camino, al asumir una conducta totalmente extraña que nunca había adoptado desde que ingresó a la Institución Policial. La prueba testimonial es contundente respecto de la conducta agresiva, soez y amenazante del señor Rueda, quien humilló y aterrorizó a las víctimas a tal punto que no fueron capaces de reaccionar y llamar a la Policía cuando el agresor abandonó los lugares por donde provocó pánico a los ciudadanos, aduciendo una identidad de presunto guerrillero.

Se encuentra igualmente demostrado que el Agente Rueda obligó al señor Javier Calderón Castro a acompañarlo, aparentemente hacia su lugar de destino denominado el Asilo; durante el recorrido la víctima logró despojar del arma al agresor y durante el forcejeo resultó muerto el Agente Rueda a causa de los disparos propinados por la víctima con el arma de fuego de propiedad del agresor, tal como se observa del registro de defunción del señor Rueda, del acta de levantamiento del cadáver y de la necropsia.

A pesar de que se demostró la vinculación del señor Rueda con la Policía Nacional en su calidad de Agente, lo cierto es que el día de los hechos en el momento respectivo se encontraba de permiso, es decir no estaba prestando el servicio ni se encontraba en una misión especial, tampoco portaba el arma de dotación oficial y no invocó ni aprovechó su vinculación con la Institución Policial cuando agredió a la población. Por el contrario, todos los testigos presenciales coincidieron en afirmar que desconocían que el agresor era policía a pesar de vestir pantalones y botas de uso exclusivo de la Policía Nacional, máxime cuando éste se presentaba como guerrillero en su afán de amedrentar a las víctimas.

Se tiene entonces que el daño no es imputable al Estado, en consideración a que se trató de una conducta estrictamente personal del agente sin vínculo alguno para con la Institución, por lo cual el hecho dañoso sólo resulta imputable, de forma exclusiva, al agente causante del daño.

En efecto, esa falta de vinculación con el servicio evidencia que el daño es solamente imputable a la falta personal del agente sin que exista relación de causalidad entre el daño padecido por la víctima y la actuación de la Administración.

Es dable entonces concluir, con fundamento en el material probatorio, que el señor Javier Calderón Castro resultó lesionado cuando un tercero vinculado a la Administración pero en desarrollo de actividades que no tenían ni reflejan nexo alguno con el servicio, lo amenazó de muerte con un arma de fuego que además era de propiedad del agresor, tal como se probó con el informe del Jefe de la Unidad Subsijín de Málaga del cual se desprende que el arma de fuego era un revólver de propiedad del señor Rueda, de acuerdo con el contenido del salvoconducto que se encuentra en la Estación de Policía de Molagavita.

Para la Sala no es de recibo el argumento del apelante según el cual el hecho de que un miembro de la Policía Nacional porte un arma de fuego configura una falla del servicio, porque precisamente por sus condiciones, se entiende que está debidamente capacitado para manejarla; al respecto cabe anotar que la mayoría de los miembros de la Fuerza Pública tienen asignada un arma de fuego y son debidamente entrenados para utilizarlas. En estos casos, como se explicó anteriormente, se podría predicar una falla del servicio cuando se demuestre que el Estado no ejerció la supervisión necesaria para asegurarse de que el arma no saliera de su custodia, pero todo dependerá del caso concreto frente al cual habrá de estudiar específicamente la situación fáctica y las pruebas allegadas.

La Sala[3] ha explicado en varias oportunidades que la actuación de los funcionarios del Estado sólo compromete la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando existe algún nexo con el servicio, sin que pueda entenderse que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho pueda vincular al Estado, “pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública”. Así, en sentencia del 5 de diciembre de 2005, se dijo:

“En el caso concreto, si bien es cierto que para la época en que ocurrieron los hechos José Elías Sánchez Pereira pertenecía a la Policía Nacional, de acuerdo con las pruebas no estaba prestando servicio. Y aún estándolo, no debe perderse de vista que la Sala ha estimado que son ajenas al servicio las actuaciones realizadas por los agentes que se hallan disponibles para su prestación, pero a quienes no se les haya ordenado realizar una labor determinada. La Sala aprecia, además, que ni en la motivación real del delito, ni en la exteriorización de su conducta, el agente de policía actuó prevalido de su condición de autoridad. El hecho de su pertenencia a la Policía Nacional resulta, para estos efectos, irrelevante al momento de evaluar su actuación. En efecto, no existe prueba que acredite el vínculo de los hechos enunciados con el servicio. En tal virtud, al no ser suficiente que el autor de las lesiones ostentase la condición de agente de policía cuando cometió el hecho punible, no hay lugar a declarar la existencia de vínculo entre el servicio y la actuación del agente responsable del delito. O lo que es igual, al quedar establecido que se trató de un acto personal de un agente sin vínculo alguno con el servicio, la entidad demandada no está llamada a responder  por  los  daños sufridos por los demandantes”[4]. (Resaltado por fuera del texto original).

Con fundamento en la jurisprudencia transcrita y en el material probatorio recaudado y valorado no es posible tener en cuenta el argumento de la parte demandante, en cuanto afirma que por el simple hecho de haberse graduado el agresor de Policía Bachiller debe entenderse que estaba en cumplimiento de una misión, pues como se probó, el señor Rueda no se encontraba prestando el servicio, los hechos ilícitos en que incurrió tampoco se presentaron con ocasión del mismo, ni se valió de su condición de policía para amedrentar a la población.

En este caso, como se mencionó, el daño no es atribuible a la Nación por cuanto se trató de un acto personal del agente, que impide deducir la responsabilidad de la parte demandada en la ocurrencia del daño, como bien lo señaló el Tribunal A Quo.

Cabe precisar que el señor Rueda no había mostrado un comportamiento agresivo o similar al que adoptó el día de los hechos en que resultó muerto. De la hoja de vida del Agente de Policía Rueda se advierte que se trataba de una persona normal, merecedora de reconocimientos ante los logros así como de llamados de atención, generalmente por su falta de presentación personal, pero más allá de eso se puede deducir que la transformación que tuvo el día de los hechos en el cual se convirtió en agresor no era previsible ni para la Institución Policial a la que pertenecía ni para la comunidad en general.

En consideración a todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

4. Costas

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, se modificará la sentencia del Tribunal para negar la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Santander el 10 de mayo de 1999, la cual quedará así:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO

PRESIDENTE

RUTH STELLA CORREA PALACIO               MAURICIO FAJARDO GÓMEZ     

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] Sentencias del 24 de octubre de 1975. Exp: 1631; 24 de agosto de 1992. Exp: 6.754; 16 de septiembre de 1999. Exp: 10.922; 14 de julio de 2004. Exp: 14.308; 24 de febrero de 2005. Exp: 13.967; 30 de marzo de 2006. Exp: 15.441.

[2] Al respecto puede consultarse la sentencia del 24 de abril de 2008. Exp: 16.317. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[3] Pueden consultarse sobre el tema, entre otras, las siguientes sentencias: 29 de marzo de 1993. Exp: 7173. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 28 de octubre de 1993. Exp: 8703. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 5 de diciembre de 2005. Exp: 15.061. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; 24 de abril de 2008. Exp: 16.317. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[4] Sentencia del 5 de diciembre de 2005. Exp: 15.914. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada el 10 de junio de 2009. Exp: 34.348. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.