CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Rad. No.37083

Acta No. 04

Bogotá, D.C.,  dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010).

 

 

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por RODOLFO ROJAS SEPÚLVEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de marzo de 2008, en el proceso ordinario laboral que le promovió al BANCO POPULAR SA.

 

ANTECEDENTES

 

El proceso fue iniciado para que se declarara la nulidad parcial del acta de conciliación suscrita por el actor y la demandada en la parte que dice: “En consecuencia, el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales”– así como el párrafo donde se lee “Por su parte el Señor RODOLFO ROJAS SEPÚLVEDA acepta el anterior acuerdo y declara a Paz y Salvo al Banco Popular por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo”, con la respectiva aprobación por parte del Ministerio de trabajo y Seguridad Social”. Como consecuencia, condenar al pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 22 de enero de 2006, con la indexación contabilizada desde 1 de abril de 2003, fecha de retiro, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio, más los incrementos legales e intereses moratorios, sin perjuicio de que cuando el ISS asuma el pago, sólo quede a cargo del Banco el mayor valor.

 

 

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR del 5 de junio de 1974 al 1 de abril  de 2003; esto es, más de 28 años, su último salario promedio fue de $299.601,01; por acta de conciliación firmada el 1 de abril de 2003, se acordó la terminación del contrato y allí se expresó que la diferencia radicaba en “el discutible derecho al pago de al indemnización por terminación unilateral”, según el trabajador y a juicio del Banco, nada se debía, en relación con la “desvinculación”, no obstante se incluyó, el paz y salvo del Banco “por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales”, con la aceptación del trabajador “de todos los conceptos originados en el contrato de trabajo”; agrega que cumplió 55 años el 22 de enero de 2006 y al día siguiente reclamó su derecho, se encontraba en el régimen de transición, y ante el Fogafín, el Banco se comprometió a pagar las pensiones del personal antiguo.

 

 

En la respuesta el Banco demandado, se opuso a las pretensiones porque “el demandante consiente y voluntariamente se cambió de régimen, firmó acta de conciliación en donde exoneró al Banco Popular de toda responsabilidad pensional”, por lo tanto existe cosa juzgada, conforme con el artículo 20 y 78 del CPL, agregó que si el trabajador hubiera recuperado “las meras expectativas”, lo sería para volver al ISS, siempre y cuando reúna los requisitos del Decreto 3800 de 2003, pues no le es aplicable la Ley 33 de 1985.

 

 

Anota que al demandante no se le puede aplicar el régimen de transición, porque conforme con los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo perdió, por su traslado al régimen de ahorro individual, en noviembre de 1999, por lo cual las cotizaciones se siguieron haciendo al Fondo Porvenir y además porque con la expedición de la Ley 90 de 1946, la pensión de jubilación se reemplazó por la del ISS, con esta disposición fueron asimilados a trabajadores particulares y ante esa entidad se realizaron las cotizaciones, luego, a ella debe hacérsele la reclamación; aclara que por el Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, se estableció la fecha límite, para el regreso al régimen de prima media con prestación definida, reseñó la sentencia C-789 de 2002, en la que la Corte explicó que quienes hubieran cotizado 15 años o más, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios y edad y monto de la pensión, cuando se vuelvan al régimen de prima media con prestación definida en las condiciones allí previstas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y cosa juzgada.

 

DECISIONES DE INSTANCIA

 

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 19 de diciembre de 2006, declaró “probada la excepción de COSA JUZGADA” y absolvió a la accionada; la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 28 de marzo de 2008, confirmó la anterior decisión.

 

El ad quem examinó la excepción de cosa juzgada según el acta de conciliación del 1 de abril de 2003 (folios 17 a 19), en la que se consignaron los acuerdos celebrados entre las partes para la terminación del contrato vigente desde el 5 de junio de 1974, a cambio de lo cual el Banco pagó la suma de $105.000.000 por concepto de bonificación por retiro, imputable a cualquier acreencia pendiente y que con ella “se pagaba todo lo que hubiere podido deber por concepto de salarios prestaciones sociales, legales, extralegales, indemnizaciones y por cualquier otro concepto a que hubiere podido tener derecho el actor”. También se dejó constancia de la vinculación al ISS, desde el inicio de la relación de trabajo hasta septiembre de 1996; de octubre de 1996 a octubre de 1999 a “Protección S.A”; de noviembre de 1999 a diciembre de 2000 a “Porvenir” y de enero de 2001 a marzo de 2003 nuevamente al ISS, de donde concluyó la exoneración del Banco, de responder de cualquier acreencia pensional; se refirió a los términos de la conciliación en los que “declaró “ a paz y salvo al BANCO POPULAR por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vincula a las partes conforme a lo relacionado en esa acta y en especial por los salarios, dominicales,  festivos, horas extras, recargos nocturnos, auxilio e intereses de cesantías, primas legales, extralegales, prima de antigüedad, vacaciones e indemnizaciones de toda especie”, la que fue aprobada por el Inspector del Trabajo, con efectos de cosa juzgada, conforme
con los artículos 20 y 78 del CPL y de la SS y el 17 del Decreto 2511 de 1998.

 

Aseguró que el actor indicó que la conciliación violaba derechos ciertos e indiscutibles, como el pensional y consideró los efectos de la conciliación; se apoyó en una sentencia de la Corte, sin fecha ni radicado, y en la del 28 de septiembre de 1999, radicación “12504 -99”, para concluir que se realizó con observancia de los ritos legales, luego anotó la razón que le cabe al apelante, “en cuanto manifiesta que el derecho pensional es un derecho cierto e indiscutible, sin embargo, no se evidencia que el texto conciliatorio esté en forma alguna vulnerando tal derecho, pues nótese como la demanda indicó el cumplimiento de la obligación que como empleadora tenía de afiliar al actor al sistema de seguridad social en pensiones, determinando en dicho acuerdo, la vigencia de afiliación en cada una de las distintas entidades en la que el actor decidió aportar, lo que además resulta corroborado con los documentos de folios 45 a 52 al menos en lo que respecta a la afiliación al ISS; entidad que certifica un total aproximado de 1510 semanas cotizadas”; de allí concluyó la falta de interés del Banco, de vulnerar derechos del actor de carácter cierto, pues si no lo hubiera afiliado a la seguridad social, o estuviera en mora, ahí sí se atentaría contra este derecho.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

El demandante pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su
lugar, condene al Banco Popular de acuerdo con lo pedido en la demanda. Con tal propósito presenta cuatro cargos, oportunamente replicados.

PRIMER CARGO

Denuncia la violación indirecta “por aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985; 8 de la Ley 153 de 1887; 1613 a 1616, 1627 y 1649 del

 

C.C; 141 de la Ley 100 de 1993; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969; 9, 10, 13, 14, (en relación con el 15 del CC), 15 (en relación con el 2469 del CC) y 43 del CST, 20 y 78 del CPT y de la SS; 230 de la C. P. por haber demostrado, sin estarlo, que las partes conciliaron el derecho a la pensión oficial prevista en la Ley 33 de 1985”. Asegura que a ese error llegó el Tribunal por no apreciar correctamente el acta de conciliación (folios 17 a 19) y los documentos de folios 45 a 52 y por dejar de apreciar el interrogatorio del demandado, especialmente la respuesta a la pregunta sexta (folio 57).

 

Afirma la censura, que hay contradicción en los planteamientos del Tribunal y en la conclusión obtenida del acta de conciliación, en cuanto el trabajador declaró a paz y salvo al Banco por todo concepto derivado del contrato de trabajo (folios 126 a 128); se refiere a los apartes de la sentencia acusada, en los que se calificó la conciliación y se aceptó que el derecho pensional es indiscutible y que en ella se dejó constancia de la afiliación del trabajador al ISS, para luego preguntarse por qué no involucró la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, como equivocadamente lo dio por demostrado el Tribunal, a lo cual responde, que las partes expusieron que no existía controversia sobre el tiempo de servicios y el salario, “únicamente sobre el derecho al pago de la indemnización por despido”, y que al respecto señalaron que “después de discutir fórmulas de acuerdo”, se realizó una propuesta, luego de la cual se superó el conflicto, para “pasar al terreno de lo no discutible”.

 

Agrega que nada se dijo sobre el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que aún no se había causado, para la fecha de la conciliación, conforme con la pregunta 6 del interrogatorio (folio 57); añade que si se delimitó lo indiscutible y lo discutible y nada se dijo acerca de la pensión oficial aludida, la expresión “el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales” es una renuncia a dicha pensión de Ley 33, y que como en el acta se expresó la afiliación al ISS, a Protección y a Porvenir y nada se dijo de la reseñada Ley 33 de 1985, aquella situación aludía a la pensión que deben asumir tales entidades; así concluye que erró el Tribunal, al decir que hubo acuerdo sobre la pensión estatal, porque lo único que se discutió y se arregló fue la indemnización por despido, amén de que la jubilación aquí reclamada es un derecho cierto  e indiscutible.

LA RÉPLICA

 

Señala que en los términos del arreglo conciliatorio se incluyó “cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales”, en las que entiende la de Ley 33 de 1985, pues por el traslado del trabajador  a otros Fondos, perdió el régimen de transición, por lo que no resulta equivocada la interpretación del Tribunal de dicha acta y de la historia laboral del ISS, que acreditan el número de semanas cotizadas y la respuesta a la pregunta sexta del interrogatorio, en nada modifica el hecho de haber reconocido el cumplimiento de los 55 años el 22 de enero de 2006, por ello no se demostró el yerro factico.

SE CONSIDERA

La equivocación que se atribuye al Tribunal radica en haber incluido como parte de la conciliación suscrita entre las partes, el tema de la pensión de jubilación de carácter oficial, pues su objeto era la desvinculación del demandante de la entidad; considera que es una postura contradictoria aceptar el carácter de derecho cierto e indiscutible de la pensión de jubilación y la afiliación a los Fondos de Pensiones del ISS, Porvenir y Protección, para luego negarle el derecho a jubilarse.

 

En la referida acta obrante a folios 17 y 18, consta que:

 

“1). No existe ninguna controversia en cuanto a la fecha de ingreso del Señor RODOLFO ROJAS SEPÚLVEDA que fue el 05 DE JUNIO DE 1974 ni en cuanto a la fecha de retiro que será a partir del 01 DE ABRIL DE 2003, ni tampoco en cuanto al sueldo que devenga el trabajador que es la suma de UN MILLON TREINTA Y CINCO MIL CIENTO Y TREINTA Y DOS PESOS ($1.035.132.00) MCTE, mensuales ni en cuanto al salario base para liquidar prestaciones a pagar por el Banco, ni en cuanto a la  afiliación que desde su ingreso a la Entidad hasta septiembre de 1996 estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, de octubre de 1996 hasta octubre de 1999 estuvo afiliado a Protección, de noviembre 1999 hasta diciembre de 2000 estuvo afiliado a Porvenir y de enero de 2001 a marzo de 2003 se afilió al Instituto de Seguro Social,  para efectos pensionales. 2). La diferencia entre las partes radica en el discutible derecho al pago de una indemnización por la terminación del contrato, según afirmación del Señor RODOLFO ROJAS SEPÚLVEDA, mientras que para la entidad no se adeuda suma alguna originada en la desvinculación por no tener derecho el trabajador a la indemnización reclamada por terminar el contrato por mutuo acuerdo.

 

“(…)

 

“Así mismo, manifiesta el Señor RODOLFO ROJAS SEPÚLVEDA que desde el inicio de la relación laboral con el Banco Popular hasta septiembre de 1996 estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, de octubre de 1996 hasta octubre de 1999 estuvo afiliado a Protección, de noviembre 1999 hasta diciembre de 2000 estuvo afiliado a Porvenir y de enero de 2001 a marzo de 2003 se afilió al Instituto de Seguro Social, entidades a las cuales el Banco les reportó las cotizaciones destinadas al riesgo pensional. En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales.

“Por su parte el señor RODOLFO ROJAS SEPÚLVEDA acepta el anterior acuerdo y declara a paz y salvo al Banco Popular por todos los conceptos originados en el contrato de trabajo que vincula a las partes conforme a lo relacionado en esta acta y en especial por los salarios, dominicales, festivos, horas extras, recargos nocturnos, auxilio e intereses de cesantías, primas legales, extralegales, prima de antigüedad, vacaciones e indemnizaciones de toda especie”.

 

Así las cosas, es evidente que la “pensión mensual vitalicia de jubilación” reclamada por el actor, por haber laborado como servidor oficial durante más de 20 años y cumplido 55 de edad y cuya fuente normativa se encuentra en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, no fue objeto de conciliación entre el Banco Popular y el demandante, puesto que la esencia de aquel acuerdo fue determinar el derecho “al pago de una indemnización por la terminación del contrato”; además, si bien es cierto, se hizo referencia a “obligaciones pensionales”, dicha expresión  aludía a las derivadas de cotizaciones al ISS, a Porvenir y a Protección que de suyo indican que estaban “destinadas al riesgo pensional”, porque optó o escogió el régimen de ahorro individual, pero no puede admitirse que involucraba el derecho a la jubilación oficial, esto es, la tradicional de prima media con prestación definida por tiempo de servicios, prevista en la Ley 33 de  1985.

 

Lo antes considerado demuestra el yerro en que incurrió el Tribunal, al confirmar la declaratoria de probada de la excepción de cosa juzgada, en cuanto entendió que la conciliación incluía la pensión legal tradicional por tiempo de servicios en el sector oficial, en los términos de la Ley 33 de 1985, por lo que se casará la sentencia, sin que haya lugar a estudiar los demás cargos que tenían en mismo objetivo.

 

En sede de instancia resulta procedente revocar la sentencia de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada; no se accederá a declarar parcialmente nula la conciliación conforme se pidió en la demanda, porque como quedó definido, el punto relativo a la pensión legal de la Ley 33 de 1985, no hizo parte del precitado acuerdo.

 

En este sentido y como el proceso en realidad se orientó a la obtención de la referida pensión de la Ley 33 de 1985, conviene resaltar que en el mismo texto de la conciliación se puntualizó que “no existe ninguna controversia en cuanto a la fecha de ingreso del señor RODOLFO ROJAS SEPULVEDA, que fue el 05 de junio de 1974, ni en cuanto a la fecha de retiro que será a partir del 01 de abril de 2003” (fls. 17 a 19), lo que se traduce en que tenía un tiempo total de servicios a la entidad Bancaria de 28 años, 9 meses y 26 días.

 

Bajo otro supuesto indiscutido relacionado con que el Banco Popular se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996, tal cual se ha precisado en múltiples sentencias de esta Sala de la Corte, entre otras en la del 10 de febrero de 2009 Rad. 33700, es fácil concluir, que el actor a la fecha precitada, tenía demostrado como trabajador oficial un tiempo de servicios de 22 años, 5 meses y 17 días.

 

El demandante, sin duda, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la precitada ley,  inclusive contaba más de 40 años de edad porque nació, según el registro civil de nacimiento (fl. 20), el 22 de enero de 1951. Consecuencialmente, el régimen aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985, lo que se traduce en que el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación a partir del 22 de enero de 2006 cuando cumplió los 55 años de edad allí exigidos, en tanto como quedó demostrado, y se consignó en la conciliación, su retiro se produjo a partir del 1 de abril de 2003.

 

En cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencia de 20 de agosto de 2008 Rad. 32986, en la que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

 

Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de un trabajador oficial con más de 20 años de servicios ya que a su contrato de trabajo debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo.

 

 

Por otro lado, resulta pertinente señalar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS, subsistió, de tal forma, que la entidad obligada al pago de aquel derecho es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez.

 

 

En ese orden, para mejor proveer y a efectos de establecer el IBL con el propósito de fijar el valor de la pensión reconocida, se ordena oficiar a la entidad demandada a fin de que allegue al proceso, el valor de los salarios devengados por el actor durante el tiempo en que fungió como trabajador oficial, esto es, entre el 5 de junio de 1974 y el 20 de noviembre de 1996 (inciso tercero art. 36 Ley 100 de 1993).

 

 

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. Las de las instancias a cargo del Banco accionado.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferida el 28 de marzo de 2008, en el proceso ordinario de RODOLFO ROJAS SEPÚLVEDA contra el BANCO POPULAR S.A.

 

 

En sede instancia, se revoca la sentencia del 19 de diciembre de 2006 mediante la cual el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá declaró “probada la excepción de COSA JUZGADA” y absolvió a la accionada. Para mejor proveer, se ordena oficiar al Banco Popular para que allegue al proceso el valor de los salarios devengados por el actor durante el tiempo en que fungió como trabajador oficial, tal cual se dispuso en las consideraciones.

 

 

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo de la parte demandada.

 

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y LIBRESE EL OFICIO ORDENADO.

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA                            EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

 

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                              FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL

 

MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

 

Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón                   

                                      

Radicación N° 37083

 

 

No comparto lo decidido por la Sala, por las razones que, a continuación, de manera breve, expongo:

 

Es mi opinión que el Tribunal no incurrió en un desacierto de hecho ostensible en la valoración del acta de conciliación, pus de su texto era razonable concluir que entre las partes existía claridad en torno a que, por el hecho de haber sido afiliado el actor al Seguro Social y a otras entidades administradoras de pensiones, el banco demandado nada debía por concepto de derechos pensionales.

 

Estimo que esa conclusión surge del siguiente aparte de la referida acta de conciliación:

 

“Así mismo, manifiesta el señor RODOLFO ROJAS SEPÚLVEDA que desde el inicio de la relación laboral con el Banco Popular hasta septiembre de 1996 estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, de octubre de 1996 hasta octubre de 1999 estuvo afiliado a Protección, de noviembre 1999 hasta diciembre de 2000 estuvo afiliado a Porvenir y de enero de 2001 a marzo de 20003 se afilió al Instituto de Seguro Social, entidades a las cuales el Banco les reportó las cotizaciones destinadas al riesgo pensional. En consecuencia el Banco queda exonerado de responder por cualquier reclamación relacionada con obligaciones pensionales”.

 

En los anteriores términos, dejó expresado mi salvamento de voto.

 

 

Fecha ut supra.

 

 

 

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA