08001-23-31-000-2007-00502-01(AC) Sección 1 2008 [Consejo de Estado]

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil ocho (2008)

 

Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00502-01(AC)

 

Actor: XIOMARA JULIAO DE LAYTZ Y OTROS

 

Demandado: UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO

 

 

Referencia: Acción de Tutela

 

 

 

La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2007 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se tuteló transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, mínimo vital e igualdad, a la actora y otros.

 

I.-  La pretensión y los hechos en que se funda

 

 

Los señores Xiomara Juliao de Laytz, Vera Judith García Hernández, Gloria Martines Rocha y Jaime Alfonso Arroyo Vizcaino, formulan acción de tutela para  la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, al mínimo vital y a la igualdad, vulnerados, a su juicio, por la Universidad del Atlántico.  En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicitan que: “Sírvase, Señor Juez, tutelar a mis representados XIOMARA JULIAO DE LAYTZ, VERA JUDITH GARCIA HERNANDEZ, GLORIA MARTINEZ ROCHA, Y JAIME ALFONSO ARROYO VIZCAINO, sus derechos fundamentales a un debido proceso y de defensa, al mínimo vital, a la igualdad y a la garantía de sus derechos adquiridos y, consecuencialmente, ordenar a las entidades demandadas ministerio de Hacienda y Crédito Público; Departamento del Atlántico y Universidad del Atlántico, dejar sin efectos la decisión adoptada a través del oficio R-388-06, de agosto 30 de 2006, por la que la señora Rectora de la Universidad del Atlántico ordenó excluir de las nominas de los accionantes, de septiembre de 2006 en adelante, los factores saláriales denominados primas de antigüedad y bonificación por compensación, conceptos salariales que deben ser aplicados a aquellas dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia que así lo determine”. (fl. 8)

       

 

Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos:

 

1.- Manifiesta que los actores estuvieron vinculados a la Universidad del Atlántico desde hacía varios años hasta el 18 de enero de 2007, cuando fueron desvinculados de la misma por parte de la Rectora Ana Sofía Meza de Cuervo.

 

2.- Expresa que hasta el mes de agosto de 2006 la querellada les canceló la Prima de Antigüedad y la Bonificación por Compensación, como remuneración por sus servicios, las cuales se les venían cancelando desde hacia varios años, tomando así el carácter de “derechos adquiridos”.

 

3.-  Anota que en razón de la suspensión de la Prima de Antigüedad y la Bonificación por Compensación los salarios de los actores quedaron reducidos en un porcentaje superior al 40%, sin darles la oportunidad de controvertir la decisión, ni habiéndose expedido acto administrativo alguno susceptible de impugnación en sede administrativa, lo cual vulnera sus derechos al debido proceso, a la defensa, mínimo vital y a la igualdad, los cuales son susceptibles de ser amparados mediante acción de tutela.

 

4.- Afirma que con lo anterior se le están violando el derecho a la igualdad, como quiera que al docente de la facultad de economía Álvaro Granados Cardozo, el cual se encuentra en las mismas condiciones de los demandantes no le ha sido excluida de su salario la prima de antigüedad ni la bonificación por compensación.

 

 

II.- La respuesta de las entidades demandadas

 

La Universidad del Atlántico por medio de su apoderado contestó la demanda indicando básicamente lo siguiente:

 

Manifiesta que las normas que consagran la Bonificación por Compensación, no incluyen a los Centros de Educación Superior como es el caso de la Universidad del Atlántico, y que la carga de probar su aplicación a Empleados Públicos de Universidades Públicas es del demandante quien deberá demostrar que existe una norma que consagre su aplicación a docentes de dichas Universidades.

 

Expresa que los empleados públicos están vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, de tal suerte que sus derechos laborales, prestaciones y demás elementos que remuneran el servicio se encuentran contenidos en la ley, la cual ha de imponerse a los administradores públicos, en el sentido de que solo esos derechos laborales de orden legal han de ser reconocidos y pagados, y no otros que no estén previstos en las normas legales.

Explica que por lo anterior se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico pagar a los empleados públicos conceptos salariales y/o prestaciones distintos a los que establece la ley, ya que es una afirmación de la relación legal y reglamentaria, por lo tanto el pago de prima de antigüedad y bonificación por compensación a los empleados públicos es un error de derecho que no puede ser considerado como fuente de derechos ni traslativo de derechos adquiridos a los empleados públicos que lo devengaron.

 

Advierte que la prima de antigüedad que se consagra en la convención colectiva de trabajo, de una parte, es inaplicable a los empleados públicos, y de otra, se encuentra contenida en una ley que tuvo efectos hasta el año 1998, aplicable solo a los servidores nacionales, sin que exista otro acto de contenido jurídico que la consagre como un derecho laboral para los docentes universitarios del nivel territorial.

 

Afirma que no ha existido violación alguna, como quiera que lo que se   dejó de pagar son prestaciones convencionales que son legales para los empleados oficiales y los actores no ostentan esa calidad, por lo tanto esos factores excluidos no era legal que lo estuvieran devengando al no estar basados en ninguna ley o decreto.

 

Señala también que la tutela como mecanismo de defensa transitorio solo opera para aquellos casos de extrema urgencia y que la necesidad lo amerite en casos de perjuicio irremediable, el cual no existe en el presente caso; así mismo, la tutela no puede utilizarse para reclamar derechos que no se encuentran amparados en la ley.

 

Agrega también que de acuerdo con la demanda, los demandantes ciertamente pudieron haber estado afectados económicamente, mas sin embargo al momento de interponer la tutela en el mes de junio de 2007, ya no laboraban para la Universidad del Atlántico, lo que indica que cuando se instauró la tutela no existía ninguna relación laboral con los actores.

 

Por su parte, la apoderada del Departamento del Atlántico contestó la demanda en los siguientes términos:

 

Manifiesta que la Universidad del Atlántico por disposición del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, concordante con el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, es un “ente universitario autónomo con régimen especial y vinculado al Ministerio de educación…” el cual tiene entre sus características, personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, con capacidad para elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo a las funciones que le correspondan.

 

Expresa que si bien el Gobernador del Departamento del Atlántico es miembro del Consejo Superior de la Universidad del Atlántico y por mandato legal lo preside, las decisiones que se toman al interior del mismo son producto del consenso de todos sus miembros, por lo que el Gobernador no es superior jerárquico de la rectora encargada de la universidad por el solo hecho de presidir el Consejo Superior.

 

Indica que el Consejo Superior de la Universidad del Atlántico es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y el Gobernador del Departamento es un miembro más de este estamento universitario, el cual preside, pero no está facultado para ordenar al rector el cumplimiento de funciones que son inherentes al cargo que ostenta.

 

Anota que la Universidad del Atlántico cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, y patrimonio propio, con capacidad para manejar y elaborar su presupuesto, sobre la cual el gobernador no tiene injerencia alguna en los asuntos relativos a la ordenación de gastos y manejo de sus recursos, ni es el competente para ordenar ni cancelar obligaciones inherentes al personal docente y administrativo que labora en la Universidad del Atlántico, por lo tanto la rectora de la universidad es autónoma frente a las decisiones administrativas que se tomen, como en la presente acción cuando ordenó que se suspendiera la prima de antigüedad y bonificación por compensación a los actores de la presente tutela.

 

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la tutela indicando básicamente la siguiente:

 

Afirma que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no nombra al rector de la Universidad del Atlántico ni hace parte del Consejo Superior de la misma, su única participación en los asuntos de la universidad es indirecta y consiste en el nombramiento del promotor del Acuerdo de Reestructuración, que por lo demás no es un funcionario del Ministerio sino un particular, cuyo rol consiste en la amigable composición entre las partes.

 

Por lo anterior concluyó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es la entidad responsable de las acciones presuntamente generadoras de los perjuicios, por lo tanto, solicita que se desestime cualquier tipo de responsabilidad por parte del ministerio, en el entendido que este carece de competencia frente a la toma de decisiones al interior de la Universidad del Atlántico.

 

 

III.- El fallo impugnado

 

En fallo de 10 de agosto de 2007, el Tribunal Administrativo del Atlántico  tuteló transitoriamente los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, mínimo vital e igualdad, a la actora y otros, manifestando básicamente que:

La protección solicitada por la parte actora tiene como finalidad que las demandadas dispongan lo pertinente para que sean restituidos a su salario mensual los conceptos denominados prima de antigüedad y bonificación por compensación, los cuales venían siendo cancelados hasta el mes de agosto del año 2006.

 

Manifiesta que la Corte Constitucional ha señalado que el artículo 53  de la Constitución Política consagra el principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales mínimos, entre los que se encuentra el derecho a percibir el salario, pues se entiende que aquel constituye un elemento necesario para el mejoramiento de las calidades de vida del trabajador, quedando prohibido, bien sea a través de la ley, los contratos o las convenciones colectivas, el menoscabo a la libertad, dignidad o derechos de los trabajadores.

 

Expresa que la reducción salarial a que vienen siendo sometidos los actores afecta de manera grave sus derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso, ya que el salario constituye un elemento irrenunciable de cualquier relación laboral, bien sea de naturaleza pública o privada, y que la decisión unilateral de menguarlo ocasiona un perjuicio grave e irremediable que posibilita, como en este caso, el otorgamiento de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

 

Afirma que no esta probado que los actores reciban otros ingresos adicionales que les permitan atender su congrua coexistencia, por el contrario, su situación económica puede empeorar de continuar expuestos a la reducción salarial aludida; así mismo, la garantía de recibir los salarios debe analizarse desde el punto de vista cualitativo y no cuantitativo, es decir, desde una óptica que consulte las condiciones particulares de vida de una persona  y su núcleo familiar en cada caso concreto, ya que podría argüirse que lo recibido por los actores en términos porcentuales les permite subvencionar sus necesidades básicas.

 

Añade que por la gran cantidad de obligaciones económicas contraídas con anterioridad por la actora con base en unos ingresos regularmente percibidos, si estos se ven abruptamente disminuidos, es muy probable que luego del pago de las acreencias resulte insuficiente el ingreso restante para suplir las necesidades básicas tanto de él como de su familia en condiciones dignas, además, la desmejora salarial correspondió a una decisión abiertamente unilateral, la cual dada su trascendencia ha debido ser adoptada previo el agotamiento de una actuación administrativa con arreglo a los artículos 2º y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

 

 

IV.- La impugnación

 

El apoderado de la Universidad del Atlántico impugnó el fallo del Tribunal indicando que:

 

Manifiesta que la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico carece de todo soporte jurídico, en el sentido que se tutelan derechos que son de carácter convencional los cuales no vulneran derechos al mínimo vital de los demandantes, además, el a-quo no verificó la procedencia de la tutela en cuanto a su prontitud.

 

Señala que de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional la tutela tiene dos características que son la subsidiariedad y la inmediatez, la primera porque es un mecanismo subsidiario, ya que únicamente puede instaurarse cuando el lesionando no tiene otro medio de defensa judicial o que teniéndolo acude a la tutela para conjurar la situación de perjuicio irremediable en la que se halla, y la segunda, consiste en que la tutela es un mecanismo que opera de manera urgente, rápida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se encuentra amenazado.

 

Expresa que si la inactividad de los demandantes para ejercer las acciones ordinarias, cuando estas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un termino prudencial, debe determinar que no se conceda,  y que se observa que en el presente caso la parte actora dejó transcurrir más de nueve meses, lapso de tiempo muy amplio si se tiene en cuenta que el termino de caducidad para hacer uso del mecanismo judicial ordinario de defensa es de cuatro meses.

 

Advierte que la tutela no es el mecanismo idóneo para obtener las pretensiones del actor, habida cuenta de que no se ha violentado derecho alguno, debido a que el concepto de prima de antigüedad y bonificación por compensación no tienen origen legal ni constitucional.

 

 

V.- Las Consideraciones de la Sala

 

1.- Pretenden los demandantes la protección de sus derechos de defensa, mínimo vital, debido proceso e igualdad, vulnerados a su juicio por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Gobernación del Departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico.

 

En ese contexto, con miras a la protección de tales derechos solicitan que se deje sin efecto el oficio R-388-06 de 30 de agosto de 2006, por el cual se ordenó excluir de la nomina de servidores administrativos y docentes la prima de antigüedad y la bonificación por compensación.

 

2.- En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados en el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

 

3.- Se advierte con claridad por la Sala que contra el oficio R-388-06 que ordenó excluir de nomina la prima de antigüedad y la bonificación por compensación a los empleados públicos administrativos y docentes de la Universidad del Atlántico y que la parte actora considera lesivo a sus derechos, ésta tenía a su alcance otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, por cuyo medio pudo pedir la suspensión provisional de sus efectos.

 

Es claro entonces que el juez constitucional carece de competencia para suspender o declarar ilegales los actos que ordenaron la exclusión de la nómina de las prestaciones reclamadas.

 

Así mismo, ésta Corporación ha dicho que el reconocimiento y pago de prestaciones sociales guarda relación con el derecho al trabajo y que su protección no pude lograrse a través de la acción de tutela, sino de las acciones y procedimientos que consagran las leyes sobre la materia.

 

4.- Ahora bien, en los términos de los artículos 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991, pese a que exista otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio cuando se promueva con el fin de evitar un perjuicio irremediable, que desde luego debe aparecer claramente demostrado.

 

Conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional:

 

“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

 

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término “amenaza” es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o  moral”.[1]

 

5.- Si bien es cierto que la acción de tutela procede como mecanismo judicial extraordinario, cuando se compromete en forma grave el mínimo vital, por la falta de pagos o por pago tardío de salarios y mesadas pensionales,  tal situación no se puede predicar del asunto bajo examen, si se tiene en cuenta que la disminución en el salario percibido por los actores, por motivo del no pago de la prima de antigüedad y bonificación por compensación, se hizo efectiva desde septiembre de 2006 y tan solo hasta el mes de junio de 2007, diez meses después, se presentó la acción de tutela para la reclamación de dichos conceptos, lo cual demuestra que, pese a que hubo una diferencia en los ingresos que percibieron, eso no puso en riesgo su subsistencia en condiciones dignas.

 

Esta circunstancia pone de manifiesto además que se desconoció el principio de inmediatez de la acción de tutela, el cual supone que aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad para su ejercicio, debe ser presentada dentro de un tiempo razonable que permita al juez de tutela valorar la oportunidad y procedencia de la protección solicitada ante la vulneración de derechos fundamentales.

 

6.- En lo referente a la supuesta violación del derecho de igualdad, porque al decir de los demandantes a un profesor de la facultad de economía que se encuentra en su  misma situación, no le ha sido excluida de su salario la prima de antigüedad ni la bonificación por compensación, la Sala encuentra que no existe dentro del expediente ninguna prueba que así lo confirme.

 

7.- Finalmente, debe mencionarse que en todo caso no se está frente a un derecho cierto e indiscutible, en tanto que el reconocimiento de la prima de antigüedad y la bonificación por compensación es hoy objeto de cuestionamiento por parte de la Universidad del Atlántico quien considera que no es procedente ni legal dicho reconocimiento, aspecto este que no corresponde decidir al juez constitucional.

 

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar la acción de tutela, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

 

F A L L A:

 

PRIMERO: REVOCASE  el fallo impugnado y, en su lugar se dispone: NIEGASE  la acción de tutela formulada por el actor.

 

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

Notifíquese y cúmplase,

 

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 3 de julio de 2008.

 

 

 

 

 

 

 

 

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO         CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                   Presidente               

 

 

 

 

 

 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA       MARTHA SOFIA SANZ TOBON

                                                                                                 Ausente con Excusa

[1] Sentencias T-225 de 1993, SU-250 de 1998 y T-439 de 2000.