CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

 

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

                           Acta No. 33

Rad. No. 37216

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

 

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor HENRY ANTONIO NOVOA BACCA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”; al que se integró como litisconsorte necesario el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR-.

 

1. ANTECEDENTES

 

El proceso fue promovido para que se condenara a la entidad accionada a reconocer y cancelar a HENRY ANTONIO NOVOA BACCA una pensión de jubilación, a partir del 1 de enero de 2004, equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que devengó durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, que arroja una pensión inicial de $2.586.146,oo, con los incrementos de ley a partir del 1 de enero de 2004. En consonancia con dicha pretensión, se reclamó el pago, para el actor, del retroactivo de la diferencia causada entre el valor de la pensión y el calculado anteriormente, a partir del 1 de enero de 2004, con la indexación respectiva.

 

Indican los hechos que sustentan las pretensiones referidas que el demandante HENRY ANTONIO NOVOA BACCA laboró para la Contraloría General de la República, del 25 de marzo de 1974 hasta el 1 de agosto de 1982, y para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, del 2 de agosto de 1982 hasta el 1 de enero de 2004, esto es, durante 29 años, 9 meses y 3 días, al servicio del Estado.

 

Igualmente, refieren que el actor nació el 12 de diciembre de 1955 y que, al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 20 años de servicios, de manera que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley.

 

También señalan que, mediante la Resolución 2645, de 30 de diciembre de 1999, CAPRECOM le reconoció la pensión convencional al señor HENRY ANTONIO NOVOA BACCA en la modalidad de 25 años de servicios, sin consideración a la edad y en cuantía de $1.150.539,oo, que fue reajustada a raíz de su retiro definitivo del servicio, el 1 de enero de 2004, mediante la Resolución 02075 del 4 de octubre de 2004, a la suma de $2.005.666,oo, a partir del 1 de enero de 2004.

 

Mencionan que, a través de oficio presentado el 19 de abril de 2005, el actor solicitó a CAPRECOM que le aplicara el régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para este caso es el previsto en el Decreto Ley 2621 de 1960, tomando como ingreso base para liquidar el monto de la pensión lo que devengó en el último año de servicio; recibiendo una respuesta negativa.

 

La entidad de seguridad social convocada al proceso aceptó el tiempo de servicios, la edad del demandante, el reconocimiento de la pensión convencional, su reajuste posterior y la respuesta a la petición a que se refiere la parte actora; sin embargo, se opuso a las pretensiones reclamadas señalando que las normas aplicables al demandante son el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la convención colectiva de trabajo vigente, que respetan el tiempo de servicios, monto y edad, y en cuanto a la liquidación que se efectuará con base en el IBL, ya no con el último año, sino con lo devengado desde el 1 de abril de 1994 hasta la fecha del retiro definitivo, con respeto del monto del 75%. Propuso, entre otras, las excepciones de falta de constancia del depósito de la convención colectiva de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido, falta de título y causa de la parte actora y buena fe.

 

El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, a través del Gerente del Consorcio Remanentes –P.A.R.,  indicó, en primer término, que carece de personería jurídica por tratarse de un conjunto de bienes destinados al cumplimiento de un fin específico determinado en el contrato de Fiducia Mercantil. Además, anotó, en oposición a las pretensiones del actor, que, para la liquidación de la pensión de jubilación de las personas que se encuentran en régimen de transición lo pertinente es aplicar el parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva.

 

1. DECISIONES DE INSTANCIA

 

En la decisión acusada se revocó la decisión de primer grado, proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 27 de agosto de 2007, en la que se condenó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” a reconocer al demandante HENRY ANTONIO NOVOA el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con el pago de la diferencia al momento de la reliquidación y, en su lugar, se absolvió de esa pretensión a la entidad mencionada.

 

Una vez estableció el juzgador de segundo grado que en este asunto se persigue el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante conforme a lo establecido en el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con aplicación íntegra del Decreto 2661 de 1960, que contenía el régimen especial de los trabajadores de Telecom, precisó que, acorde con la normatividad especial, cuya aplicación se reclama, únicamente los servidores públicos que hayan laborado en los cargos de excepción pueden ser beneficiarios de la pensión especial con 20 años de servicios. Criterio doctrinal que, indica, ha sido expuesto en numerosas sentencias de esta Corporación, de las cuales transcribe apartes de una de ellas, la radicada con el número 14917, sobre el tema.

 

Sustentado en lo anterior, advirtió que el juzgador de primer grado tiene razón al definir la carencia al derecho de la pensión especial reclamada por el actor, toda vez que no se acreditaron los requisitos previstos para su causación.

 

Explicó que si lo que se pretendía era la aplicación de la normatividad anunciada para efectos de obtener el ingreso base de liquidación, el último año de servicios previsto en el artículo 9 del Decreto 2661 de 1960, ello no era posible si no se tenía derecho a la pensión especial.

 

Por otra parte, advirtió que la pensión reconocida al demandante fue de naturaleza convencional, según lo informan las resoluciones 1946 y 01464 de 8 de noviembre y 26 de junio de 2003, respectivamente,  por haber cumplido 20 años de servicios y 50 de edad, conforme a lo previsto en la addenda a la convención colectiva que regía para el período 1996-1997.

 

Agregó que el juez del conocimiento se equivocó al prohijar la reliquidación reclamada con amparo en la Ley 33 de 1985, toda vez que la pensión concedida al actor no es de naturaleza legal sino extralegal, y, además, resaltó que para la fecha de ese reconocimiento, el demandante no cumplía el presupuesto de la edad establecido en la norma citada.

 

También apuntó que no se aportó al proceso la convención colectiva que prevé la pensión reconocida al actor, necesaria para establecer los parámetros allí contenidos, en punto a la liquidación del derecho extralegal, a efectos de determinar si el adoptado en las resoluciones mencionadas se ciñó a esas directrices o se apartó de ellas.

 

III. EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Persigue la casación total de la sentencia impugnada para que la Corte, en sede de instancia, en lugar de la decisión quebrada, acceda a declarar y condenar a la demandada conforme a las súplicas de la parte actora.

 

La acusación presentó un cargo único fundado en la causal primera de casación laboral en el que denuncia la violación directa, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 27 y 43 del Decreto Ley 3135 de 1968.

 

Sostiene la acusación que el Tribunal se equivocó al estimar que los artículos 27 y 43 del Decreto Ley 3135 de 1968 derogaron las Leyes 28 de 1943, 22 de 1945 y los Decretos 1237 de 1946 y 2661 de 1960, dejando vigente solamente el régimen de excepción, pasando por alto que tales normas determinaron la excepción y especialidad del régimen pensional para los trabajadores y empleados del régimen de las comunicaciones, sustrayéndolo del régimen general de pensiones establecido en la Ley 6 de 1945.

 

Apunta que el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 previó que “No quedan sujetos a esa regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente”, para indicar que precisamente las personas que laboraron o trabajaron para el sector de comunicaciones, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, gozaron de la excepción legal y especial, establecida por las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945,  de manera que estas normatividades no permiten subsumir este régimen dentro del general de pensiones de la administración pública.

 

Encuentra que al derogar la Ley 33 de 1985 el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y al regular un nuevo régimen de pensiones reconoció la vigencia de los regimenes especiales fijados por la ley, como es el caso del previsto para los trabajadores y empleados del ramo de las comunicaciones, reconocidos  por las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, recogido por el Decreto 2661 de 1960.

 

En apoyo de sus afirmaciones, cita una sentencia del Consejo de Estado en la que se consideró que de lo dispuesto en las normas anteriores, así como de las contenidas en el Decreto Ley 2661 de 1960, que dictó los Estatutos de la Caja de Previsión Social de Comunicación, se sigue que los empleados oficiales afiliados a esta entidad de previsión social, tienen derecho a reclamar pensión de  jubilación cuando quiera que se encuentren en algunas de estas tres situaciones:

 

“a) Cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos.

 

“b) Cuando el empleado u obrero haya servido 25 años, sin consideración a la edad.

 

“c) Con 20 años de servicio y sin consideración a la edad, cuando hubiere desempeñado los cargos de excepción indicados en las normas.

 

LA RÉPLICA

 

A través de apoderada judicial, LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES anotó que el cargo no debe prosperar dado que en la sentencia recurrida se aplicaron expresamente los artículos 27 y 43 del Decreto 3135 de 1968, para concluir que las normas especiales del sector de las comunicaciones se encuentran derogadas expresamente, salvo el artículo 11 del Decreto 2661 de 1960 que establece de manera taxativa los cargos de excepción. Agregó que en este caso la pensión reconocida al demandante es de carácter convencional.

 

En tanto que el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES apuntó que la acusación se equivocó al denunciar respecto de unos mismos preceptos los conceptos de infracción directa y aplicación indebida y, en cuanto al aspecto de fondo debatido, dijo que el ingreso base de liquidación que corresponde al actor es el del régimen general de pensiones, pues no tiene derecho a que se tome el previsto para las pensiones de régimen de excepción.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

Al señalar la acusación el propósito del recurso de casación, en el denominado alcance de la impugnación, omitió indicar cuál debe ser la actuación de la Corte, en sede de instancia, una vez quiebre totalmente la decisión impugnada en relación con la decisión de primer grado,. En torno a tal insuficiencia, la Sala de manera  reiterada ha insistido en  que corresponde a la impugnación precisar si es la totalidad o una  parte de la sentencia acusada la que debe quebrarse y cuál debe ser la actividad de la Corte en instancia respecto de la decisión de primer grado, vale decir, si la debe confirmar, revocar o modificar; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponer en su lugar.

 

Sin embargo, tal omisión en este caso no tiene mayor trascendencia, porque, interpretando la demanda, es posible  entender que la acusación persigue  que la Corte como Tribunal de instancia confirme la decisión condenatoria del juez del conocimiento.

 

Por otra parte, no incurre la acusación en la irregularidad que señala la entidad llamada a convocar el litisconsorcio necesario, relativa a que acusó la violación de los artículos 27 y 43 del Decreto 3135 de 1968, a través de dos conceptos de violación de la ley distintos, los de infracción directa y aplicación indebida, pues empleó el primero como expresión sinónima de violación directa, que es la primera causal de casación laboral.

 

El argumento central del cargo se hace consistir en que los artículos 27 y 43 del Decreto 3135 de 1968 no derogaron el régimen pensional previsto para los trabajadores del sector de las comunicaciones. Sobre esa cuestión jurídica se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, explicando que el sistema especial o de excepción de los estatutos sobre pensión de jubilación del ramo de las comunicaciones no cobija a la totalidad de los empleados de Telecom, sino solamente a quienes trabajen en los cargos de excepción,  para lo cual basta remitirse a la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2006, radicada con el número 27221, en la que se reiteró ese criterio, teniendo en cuenta que el impugnante no expone ningún argumento novedoso, que exija un replanteamiento del tema:

 

“La posición de la Corte al respecto tiene estos presupuestos: No ha desconocido, ni podía hacerlo, la vigencia de los regímenes especiales o excepcionales. Ha considerado que el texto del inciso 2° del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 sustrae de la aplicación de la regla general a las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, como textualmente lo dice ese precepto exceptivo. Y ha reconocido igualmente que le corresponde a la ley la determinación expresa de los casos que justifiquen que un trabajador oficial se pensione en condiciones especiales o excepcionales más favorables, relativamente.

 

“La Corte propiamente no ha hecho un juicio sobre la vigencia de la Ley 28 de 1943 en orden a declarar si expresamente consagra o no un caso especial o de excepción. Ha juzgado que la ley que consagra pensiones especiales o de excepción no tiene carácter general. No debe aplicarse a todos los trabajadores sin atender a la clase de actividad que realizan. Reconoce la Corte que en el ramo de las comunicaciones se han expedido estatutos especiales o excepcionales; pero no los ha aplicado automáticamente, sino que ha consultado su razón de ser, bajo el entendimiento de que está probado científicamente que la exposición a la radiación justifica el trato especial o excepcional, que no preferencial, sino equitativo. Y ha definido las controversias teniendo en cuenta la concreta actividad que hubiere desarrollado el trabajador demandante según los cargos que la misma ley exceptúa del régimen general. En otras materias ha seguido el mismo criterio. Así, ante las reclamaciones de los trabajadores de la Caja Agraria ha juzgado, de cara a una norma convencional, que sólo el trabajador que de manera permanente está expuesto a las sustancias químicas que esa entidad tenía en sus almacenes y bodegas, tiene derecho a unas condiciones de pensión especiales; pero ha juzgado que la norma convencional no tiene carácter general, no rige para todos los que laboran en el almacén o depósito, lejos de todo contacto perjudicial. Así lo ha resuelto, también, para la aplicación del estatuto especial de pensiones de los trabajadores ferroviarios.

 

“Con ese criterio la Corte ha precisado que el sistema especial o de excepción de los estatutos sobre pensión de jubilación del ramo de las comunicaciones no cobija a la totalidad de los empleados de Telecom, como lo determinó en la sentencia del 24 de abril de 1998, radicada con el número 10446. Con ello ha consultado el texto del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y su finalidad. No ha aplicado automáticamente el criterio de la remisión legislativa. Por eso ha dicho, y lo sigue sosteniendo, que sólo los empleados de la empresa de comunicaciones que estén en una situación especial o de excepción, según la ley, pueden acceder a la pensión especial o de excepción. Implícitamente ha consultado el espíritu mismo de las leyes de 1943 y de 1945, que invoca la censura, y las ha aplicado con el verdadero sentido que las inspira: que el trabajador expuesto a dañosas condiciones de trabajo, calificadas por la ley, tenga un término de permanencia en el servicio activo menor que el del trabajador que no está expuesto a ellas”.

 

 

No está, entonces, la razón de lado de la censura, lo que es suficiente para restarle prosperidad al cargo. Pero a lo anterior cabe agregar que para revocar la reliquidación de la pensión de jubilación que se dispuso en el fallo de primer grado, en la sentencia acusada se concluyó que la pensión de jubilación reconocida al demandante fue de índole convencional, de modo que no podría aplicarse el artículo 9 del Decreto 2661 de 1960, “…por cuanto se quebrantaría el principio de inescindibilidad de la norma, lo que conllevaría al nacimiento de otra pensión sui generis al margen de la normatividad propia que a cada una corresponde”. La anterior inferencia no intenta ser rebatida en el cargo, y por esa razón permanece intacta brindándole apoyo al fallo impugnado, sobre el cual obra la presunción de acierto y legalidad.

 

El cargo conforme a lo expuesto, no prospera, por tanto las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente, se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.500.000,oo para cada una de las entidades opositoras.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Bogotá el 31 de marzo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta HENRY ANTONIO NOVOA BACCA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM”, al que se integró como litis consorcio necesario al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR-.

 

Las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente, se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.500.000,oo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

 

 

 

 

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON                          EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

 

 

 

 

 

  

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                       FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO