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SALA DE CASACIÓN LABORAL
- LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
Magistrado Ponente
Radicación N° 37294
Acta N° 02
Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, calendada el 27 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GLORIA ELENA LONDOÑO DE LONDOÑO, quien actúa en su condición de cónyuge supérstite del causante GUSTAVO DE JESÚS LONDOÑO SOSSA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
- ANTECEDENTES
La citada accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo GUSTAVO DE JESÚS LONDOÑO SOSSA, junto con el correspondiente retroactivo, la indexación y las costas.
Como fundamento de esos pedimentos esgrimió, en resumen, que el 24 de abril de 1976 contrajo matrimonio con Gustavo de Jesús Londoño Sossa, con quien hizo vida marital en forma ininterrumpida hasta el día de su deceso que tuvo ocurrencia el 15 de octubre de 2000, de cuya unión procrearon cuatro hijos de nombres Juan Camilo, Gloria Alejandra, Gustavo Adolfo y Claudia Yaneth Londoño Londoño, todos mayores de edad y ninguno estudiando; que solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante la resolución 016929 del 21 de septiembre de 2005, bajo el argumento de que el afiliado al momento de su muerte no se encontraba cotizando y tenía 0 semanas cotizadas en el último año de vida, y por tanto no reunía los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Continuó diciendo que en dicho acto administrativo aparecen aportes reportados por un total de 534 semanas; que durante el procedimiento administrativo se estableció la convivencia con el causante por más de 20 años, quedando por consiguiente por fuera del debate probatorio este hecho; que en virtud de que el asegurado fallecido para la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición consagrado en su artículo 36, y debido al principio constitucional de la condición más beneficiosa señalado en el artículo 53 de la Constitución Política, se tiene que la regulación aplicable en este asunto es el Decreto “0799” (sic) de 1990, que exige en sus artículos 6° literal b) y 25 haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo, lo que se cumple en esta oportunidad a satisfacción; y que agotó vía gubernativa.
- RESPUESTA A LA DEMANDA
La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos, admitió la afiliación del causante, el matrimonio con la demandante, la procreación de sus hijos, la convivencia de éstos, el fallecimiento del asegurado, la solicitud de pensión de sobrevivientes, la negativa de la entidad a reconocer esa prestación por no estar el afiliado cotizando en la fecha de la muerte y no tener ninguna semana cotizada en el último año de vida, así como que aportó un total de 534 semanas, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos; propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de conceder prestación económica alguna, y prescripción.
En su defensa sostuvo que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, Y en la resolución No. 016929 del 21 de septiembre de 2005, se expresaron las razones legales y jurídicas por las cuales no se accedió a lo solicitado.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, quien dictó sentencia el 21 de febrero de 2007, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su cónyuge Gustavo de Jesús Londoño Sossa, a partir del 2 de febrero de 2001, en cuantía igual al 100% con base en las normas del Decreto 758 de 1990, junto con los incrementos anuales, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, más la indexación, así mismo declaró la prosperidad parcial de la excepción de prescripción conforme a lo expuesto en la parte motiva, e impuso las costas al Instituto demandado.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Apeló la entidad demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia que data del 27 de junio de 2008, confirmó íntegramente el fallo condenatorio del a quo, absteniéndose de imponer costas en la alzada.
El ad quem, comenzó por establecer que la norma aplicable al presente asunto era la vigente para la fecha del fallecimiento del asegurado que se produjo el 15 de octubre de 2000, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que establece que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado, entre ellos la cónyuge, siempre y cuando éste se encuentre cotizando al sistema al momento de la muerte y hubiere acreditado por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso.
Expresó que comparte las argumentaciones del Juez de conocimiento que lo llevó a aplicar los principios de la condición más beneficiosa y el de proporcionalidad, para conceder a la demandante la pensión reclamada bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por ser el régimen más favorable; y adicionalmente agregó, que la jurisprudencia laboral ha entendido que cuando el fallecimiento del asegurado acaece con posterioridad al 1° de abril de 1994, tiene aplicación preferencial la legislación anterior, en el evento de que el causante hubiera cotizado como mínimo 300 semanas con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993, para lo cual reprodujo lo dicho por la Corte en sentencia del 18 de febrero de 2005 radicado 22732.
Respecto al caso concreto objeto de estudio, el fallador de alzada encontró que en la historia laboral del asegurado Gustavo de Jesús Londoño Sossa obrante a folio 42 y s.s., entre los años 1967 y 1994, éste había alcanzado a cotizar un total de “525 semanas al ISS”, lo cual hace relevante el acogimiento de la jurisprudencia transcrita.
Añadió que igualmente en el plenario estaba demostrado con la documental aportada, el matrimonio de la accionante con el fallecido celebrado el 24 de abril de “1948” (sic), según el registro civil obrante a folio 6, siendo en consecuencia la cónyuge sobreviviente beneficiaria del derecho pensional implorado.
Finalmente el Juez Colegiado estimó que las mesadas causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2001 estaban prescritas conforme lo determinó el Juez de primera instancia, y que era procedente la condena por indexación ante la depreciación constante o pérdida adquisitiva de la moneda debido a la inflación, al igual que la imposición de las costas a la parte vencida.
- EL RECURSO DE CASACIÓN
Lo interpuso el Instituto demandado, y según se lee en el alcance de la impugnación persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque íntegramente el fallo de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiara a continuación.
- ÚNICO CARGO
Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en las modalidades de interpretación errónea de los artículos “13, 36 y 46 de la Ley 100 de 1.993, 6°, 25, 27, 28 y 50 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año….. y 48 y 53 de la Constitución Política”, e infracción directa de los artículos “2°, 37, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1.993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1.887”.
Para su demostración el censor propuso a la Corte el siguiente planteamiento:
“(….) El Juzgador de segunda instancia concedió una pensión de sobreviviente con fundamento en la supuesta jurisprudencia la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto del principio de la condición más beneficiosa, motivo por el cual el cargo se formuló en la modalidad de interpretación errónea. No estamos de acuerdo con la aplicación del mencionado principio para este caso por los siguientes motivos:
1.- Porque la propia Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró unánimemente al analizar un caso similar a éste, en la sentencia 32.681 del 17 de junio de 2.008, Magistrada ponente Isaura Vargas Díaz, lo siguiente:
<…No hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005 (...); y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas..
(...) En sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005.
Siendo lo anterior así como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon (...).
Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta (...) ley como tampoco por la Ley 860...>.
2.- Además, el régimen de transición sólo es aplicable para obtener la pensión de vejez, pero no la de sobreviviente, ya que esta última se rige por lo establecido en la normatividad vigente al momento del fallecimiento del causante. Para la existencia de un régimen de transición se requiere de su consagración expresa en la ley, situación que no se presentó en la Ley 100 de 1.993.
Por lo tanto, no es admisible que la Rama Judicial asuma una competencia que está radicada en forma exclusiva en cabeza de otra rama del poder público, en este caso, de la Legislativa. Y es que el Legislador no sólo goza de la facultad discrecional de crear o no regímenes de transición, sino que, además, es éste, y sólo éste, quien tiene la potestad legal para hacerlo. Es decir, es una materia sujeta a estricta reserva legal.
3.- En conclusión, el momento en que se cause el derecho, es decir, cuando fallezca el de cujus, es el mismo que debe servir para determinar cuál es la legislación que lo rige. Aplicar una normatividad diferente implica, por parte del operador jurídico, violar en forma flagrante el artículo 230 de la Constitución Política, por encontrase éste, en sus providencias, sometido al imperio de la ley”.
Transcribió los salvamentos de voto efectuados por algunos magistrados, a las sentencias del 5 y 14 de julio de 2005 radicados 24280 y 25090, y continuó diciendo:
“(….) 4. El principio de la norma más favorable consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, y que, por lo tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, escenario que no se presenta en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1.990 no sólo es una disposición anterior a la Ley 100 de 1.993, sino que, además, está situado en una posición jerárquica-normativa inferior a ésta.
Es decir, el Tribunal supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100. Debido a esto, no es aceptable que el ad quem tuviere razonables dudas en torno a cuál era la norma aplicable al caso objeto de estudio, ya que, de acuerdo con el artículo 5° de la Ley 57 de 1887, la norma posterior prevalece sobre la anterior, y el Acuerdo 049 de 1.990 y el Decreto que lo aprobó son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993.
5.- El principio de la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas.
Pero dicho principio no puede entenderse como la protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras o simples expectativas, ya que esto causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros, cualquier país”.
Seguidamente reprodujo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, y por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de marzo de 2004 radicación 22060, e insistió en lo expresado en los salvamentos de voto que antes rememoró, y prosiguió:
“(….) 7.- Las normas de la Seguridad Social tienen carácter de orden público según el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo y, por lo tanto, producen efecto general inmediato. Además, aquellos que persisten en asimilarlas a las de naturaleza laboral deberían tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 16 del Código en mención, las leyes del trabajo <por ser de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores>.
8.- De acuerdo con el artículo 46, numeral 2°, literal b, de la Ley 100 de 1.993, para tener derecho a la pensión de sobreviviente se necesitaba que el señor Londoño Sosa, <.. hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte>. (Subrayado fuera del texto original).
Si el requisito de la cotización de las veintiséis (26) semanas no se cumple, según el artículo 49 de la Ley 100 de 1.993, tienen derecho a recibir los beneficiarios del causante, en sustitución de la pensión de sobrevivientes, una indemnización.
- Como lo entendió la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del aparte subrayado en el punto 8°, éste tiene una razón de ser: <Los supuestos técnicos y actuariales del nuevo régimen necesariamente son diferentes a los aplicados en el régimen anterior, y ello en atención al objetivo de lograr una mayor cobertura que, para poder ser financiada, requiere una mayor fidelidad o permanencia en el sistema> (…..).
Por lo tanto, el otorgamiento de una pensión en las condiciones en que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del sistema pensional de prima media, poniendo, además, en riesgo su viabilidad económica por ser éste de carácter eminentemente contributivo.
- Y es que, si en aras de la discusión se aceptara la posibilidad de la aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, es necesario tener en cuenta que, en el evento de presentarse un conflicto entre diferentes derechos, en este caso entre aquellos cubiertos por la condición más beneficiosa y el interés general de la sociedad en la sostenibilidad financiera del sistema pensional y del Estado, prevalecería este último. Predominaría el interés general y la sobrevivencia del sistema pensional al realizarse una ponderación de los derechos en disputa”.
VII. LA RÉPLICA
A su turno, la réplica solicitó de esta Corporación rechazar el cargo y no casar la sentencia impugnada, por cuanto resulta pertinente la aplicación de la <condición más beneficiosa> en este asunto, de conformidad con el actual criterio adoctrinado de la Sala, y por consiguiente el Tribunal interpretó correctamente los preceptos legales y constitucionales denunciados, en armonía con la aplicación del principio de progresividad, donde prevale los derechos sociales tales como la pensión de sobrevivientes sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
VIII. SE CONSIDERA
Como se puede observar, este cargo se orienta a que se determine jurídicamente, que la denominada condición más beneficiosa, cuando el asegurado fallecido no cumple con la exigencia de las 26 semanas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sus beneficiarios puedan obtener la pensión de sobrevivientes, no es aplicable al caso bajo examen; y en estas condiciones el recurrente en casación, muestra su firme propósito de hacer cambiar el criterio mayoritario que ésta Corporación ha mantenido invariable alrededor de esta precisa temática, y que acogió el Tribunal para desatar esta litis.
En resumen, la censura para derruir la argumentación del ad quem, se apoyó en la doctrina y principalmente en lo expuesto en las sentencias C-168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional y 17 de junio de 2008 radicado 32681 de la Corte Suprema de Justicia, al igual que en algunos salvamentos de voto efectuados a decisiones proferidas por esta Sala, para así plantear la improcedencia de la llamada condición más beneficiosa en el asunto a juzgar, pues al no cumplirse el requisito de las 26 semanas de cotización exigidas, los beneficiarios del causante lo que tienen derecho a recibir sería una indemnización sustitutiva.
Sostiene en síntesis: (I) Que es el momento en que fallezca el de cujus, el que sirve para determinar cuál es la legislación a aplicar, para el caso la Ley 100 de 1993, y por tanto no era dable que el Tribunal tomara normas derogadas como el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuando es sabido que la disposición posterior que produce efecto general inmediato por ser de orden público, prevalece sobre la anterior; (II) Que el régimen de transición que necesita de consagración expresa en la ley, sólo es aplicable para obtener la pensión de vejez, más no la de sobreviviente; (III) Que la condición más beneficiosa hace referencia a la prohibición de desmejorar los derechos adquiridos, lo cual no acontece en el sub examine en donde se está al frente de una mera o simple expectativa; y (IV) Que el otorgamiento de un pensión en las condiciones en que lo hizo la alzada, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Pues bien, primeramente es de acotar que dada la vía escogida, en el asunto a juzgar no es objeto de discusión que GUSTAVO DE JESÚS LONDOÑO SOSSA estuvo afiliado para el riesgo de pensión al Instituto de Seguros Sociales; que éste fue casado con la actora y que falleció el 15 de octubre de 2000; que durante su vida laboral cotizó 534 semanas, de las cuales 525 semanas corresponden a aportes efectuados antes de la expedición de la nueva ley de seguridad social, según da cuenta la resolución del ISS No. 016929 del 21 de septiembre de 2005 visible a folios 8 a 10 del cuaderno del Juzgado y el reporte de semanas cotizadas o historia laboral de folios 42 a 49 ibídem, sin que en el último año anterior al deceso hubiere sufragado alguna semana; y que el ISS con la resolución mencionada le negó a la demandante la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no estaba aportando al sistema y no cumplía con las 26 semanas exigidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.
Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092).
Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año radicación 29042, y que se reiteró en casación del 9 de julio de 2008 radicado 30581, en la que se puntualizó:
“(….) en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, … se sostuvo:
<En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento.
Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos.
En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos:
En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días. Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14.
En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así: año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en semanas da 174. 71. Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49.
De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotizó trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte, lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensión reclamada en los términos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.
Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993> (Resalta la Sala).
De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución N° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).
De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993.
Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.
Así las cosas, de conformidad con lo acreditado en el proceso, el causante no satisfizo ninguna de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para acceder los causahabientes al derecho pensional reclamado con base en las exigencias de ese ordenamiento, haciendo énfasis en que las 150 semanas del segundo condicionamiento se cumplan conforme a la nueva postura jurisprudencial atrás transcrita (Resalta la Sala).
Así las cosas, descendiendo al caso objeto de estudio, es indudable que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado GUSTAVO DE JESÚS LONDOÑO SOSSA había alcanzado aportes por más de 300 semanas en cualquier época, cumpliendo con los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte, al tener cotizadas 525 semanas, con lo cual satisfizo una de las hipótesis consagradas en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el texto 53 supralegal.
Con lo dicho hasta este momento, quedan contestados en gran parte los planteamientos que realiza el censor, y en lo referente a la alegación consistente en que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en “meras o simples expectativas”, sobre este puntual aspecto en un caso análogo esta Corporación en sentencia del 9 de julio de 2008 radicado 30581 dijo: “(….) conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección”.
De otro lado, en lo que atañe a la aseveración del recurrente de que los reglamentos o Acuerdos del ISS se encuentran derogados, ello no es cierto en la medida que los mismos no perdieron por completo su vigencia, habida consideración que de conformidad al artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que regula lo concerniente al régimen de prima media “Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”.
Igualmente, es pertinente señalar, que en la causa que ahora ocupa la atención de la Sala, no tiene cabida lo expresado en la sentencia de casación del 17 de junio de 2008 radicado 32681 que invoca el censor, por corresponder a situaciones totalmente disímiles.
En efecto, el antecedente que se rememora, trataba de una <pensión de invalidez>, donde no era posible aplicar la condición más beneficiosa en la forma en que se pretendía, en la medida que la fecha de estructuración del estado de invalidez de la accionante tuvo ocurrencia el 9 de febrero de 2005, esto es, ya en vigor del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, siendo la normatividad que le antecede en esa materia el modificado artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En cambio, en el asunto de marras se trata de una <pensión de sobrevivientes>, donde se busca que el derecho demandado se defina no conforme al artículo 46 de la nueva ley de seguridad social, sino en los términos de la legislación anterior, que para el caso lo era el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que como antes quedó visto, para esta clase de asuntos sí tiene aplicabilidad el principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa.
Finalmente, cabe agregar, que como el actual criterio de la Corte en relación a esta precisa temática, que ha imperado de tiempo atrás, se fundamenta no solo en lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y el postulado de la condición más beneficiosa, sino también en los principios rectores de la seguridad social como son la eficiencia, la integralidad, la universalidad y la solidaridad, es indudable que el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por el Tribunal, no puede violar el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Colofón a todo lo expresado, la Colegiatura no hizo cosa distinta que acoger la postura de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio de la <condición más beneficiosa>, a fin de resguardar las prerrogativas de los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variar.
La verdad es, que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior.
Por último, como la forma y términos en que se dispuso la cancelación de la pensión de sobrevivientes, no fue materia de cuestionamiento en sede de casación, este aspecto se mantendrá incólume.
En definitiva, el Juez de apelaciones no cometió los yerros jurídicos que le endilgó la censura, y es por esto que el cargo no prospera.
De las costas del recurso de casación, serán a cargo de la entidad recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de junio de 2008, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por GLORIA ELENA LONDOÑO DE LONDOÑO, quien actúa en su condición de cónyuge supérstite del causante GUSTAVO DE JESÚS LONDOÑO SOSSA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Las costas del recurso de casación a cargo del Instituto demandado.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE.
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO.
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
Radicación N° 37294
No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.
Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que
acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.
Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.
De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa.
Con el acostumbrado respeto,
Fecha ut supra.
GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
Publicado Por: julio 7, 2015