73001-23-31-000-1999-00497-01(18665) Sección 3 2009 [Consejo de Estado]

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00497-01(18665)

Actor: RUBIELA ACOSTA RODRIGUEZ Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE SALUD Y OTRO

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, en la que se inhibió de fallar de fondo y se declaró la caducidad de la acción.

I.          Antecedentes

1. En demanda presentada el 25 de marzo de 1999, Rubiela Acosta Rodríguez y Fernando Alfonso Barreto, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor, Kevin Sneider Barreto, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación -Ministerio de Salud- y al Hospital Federico Lleras Acosta, por las lesiones ocasionadas al menor, “que produjeron en el niño lesión crónica de troncos (sic) primario superior (secuela de lesión troncular de plexo branquial derecho), en hechos ocurridos el 25 de enero de 1997, en la central de urgencias” del hospital mencionado, con sede en Ibagué, Tolima (folio 31, cuaderno principal).

Como consecuencia de la anterior declaración pidieron que se condenara a los demandados a pagar, por daño moral, la suma equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro, a favor de cada uno de ellos; por perjuicio fisiológico para el lesionado, $30.000.000,oo; y por perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, al mismo, $38.000.000,oo.

En respaldo de sus pretensiones, los demandantes narraron que el 25 de enero de 1997, en Ibagué, la señora Rubiela Acosta llevó a su hijo Kevin Sneider Barreto al servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta, porque presentaba fiebre y vómito. El médico de turno lo atendió, ordenó unos exámenes de sangre y el suministro del medicamento “piralvex”. La muestra de sangre fue tomada, aproximadamente a las 4 de la tarde, en el mismo servicio. Al día siguiente, la madre observó que el menor “tenía el brazo derecho inmóvil”. El 28 de enero el menor fue llevado por sus padres a Servisalud, donde el 9 de abril se le recomendó un fisiatra, por lo que solicitaron la consulta correspondiente en el hospital demandado. En mayo, a petición de la Defensoría del Pueblo se practicaron dos dictámenes de medicina legal, en los que se confirmó la lesión. El 13 de mayo, la misma entidad solicitó atención al hospital, el 21 siguiente se determinó que el menor tenía “Neuropraxia de Nervio Radial Derecho” y el 26, el hospital comunicó a la Defensoría del Pueblo que se había determinado un tratamiento de 20 sesiones de terapia ocupacional. No se imputó ningún hecho dañoso al Ministerio de Salud.

2. La demanda fue admitida el 16 de abril de 1997 y notificada en debida forma.

El entonces Ministerio de Salud alegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que de acuerdo con la ley 10 de 1990, al ministerio le corresponde formular políticas y dictar normas científico administrativas, “exclusivamente, como ente rector y orientador y no como ejecutor o prestador de servicios de salud” (folio 59, cuaderno principal). Así mismo, no existió ninguna conducta por parte de la entidad, que provocara las lesiones que se demandaban.

El Hospital Federico Lleras Acosta alegó la excepción  de caducidad, toda vez que la demanda fue presentada luego de más de dos años de haber ocurrido el hecho. Así mismo, adujo la culpa de la madre del menor lesionado, ya que éste fue llevado al servicio médico a los 33 días de haber ocurrido el incidente. De igual forma, se indicó que de 20 sesiones de fisioterapia, solo se asistió a 8. Por último, expuso que la lesión en  el “plexo braquial” no la podía causar una venopunción, para extraer una muestra de sangre, lo cual se hizo en el antebrazo derecho.

3. Terminada la etapa probatoria, iniciada mediante auto de 11 de agosto de 1999, se corrió traslado para alegar. El hospital demandado reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. El representante del Ministerio público solicitó que se declarara la caducidad de la acción.

El apoderado de la parte actora señaló que era contradictoria, y poco seria, la actitud del fisiatra del hospital demandado; como quiera que, en el concepto de 21 de abril de 1997, indicó que era altamente probable que la lesión en el brazo del menor fuera causada por la toma de una muestra de sangre; dos años y medio después, el 30 de junio de 1999, el mismo galeno, afirmó que era improbable. Agregó, que en el proceso obraban varios medios de prueba que confirmaban que el 25 de enero de 1997 a Kevin Sneider Barreto le fue tomada una muestra de sangre en el ente hospitalario demandado, por lo que no se podía afirmar la inexistencia de relación entre ese procedimiento y el daño reclamado. Respecto de la excepción de caducidad señaló que sólo entre enero y abril de 1997 “se conoció la real dimensión de los daños causados al menor” (folio 95, cuaderno principal).

II.         Sentencia de primera instancia

El tribunal, en la sentencia declaró la caducidad de la acción; señaló que, según los hechos de la demanda, el daño tuvo origen en la toma de unas muestras o exámenes de sangre practicados en el servicio de urgencias del hospital demandado, el día 25 de enero de 1997, y el libelo se presentó el 25 de marzo de 1999, después de vencidos los dos años prescritos por la ley.

III.        Recurso de apelación

1. La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia, señaló que fue en el examen del 21 de abril de 1997 donde se estableció que era altamente probable la relación entre la práctica médica y la lesión en el brazo del menor y sólo el 7 de mayo, en un dictamen de medicina legal, ésta – la lesión- se identifica y determina claramente, lo mismo ocurre con la valoración realizada el 21 de junio siguiente. Por lo tanto, el término de caducidad no podía contarse a partir del 25 de enero de ese año, “fue posterior a esa fecha que hubo un verdadero conocimiento de la situación médica del menor y de la entidad del daño” (folio 105, cuaderno principal).

2. El recurso fue concedido el 24 de mayo de 2000 y admitido el 3 de agosto siguiente. En el traslado para alegar, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. El Ministerio de Salud solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

IV. CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima.

La impugnante solicita se revoque dicho proveído, porque según su entender sólo podían incoar la acción de reparación directa una vez se determinara con claridad la lesión sufrida por el menor y su relación con la atención prestada por el hospital demandado, lo que se pudo constatar con los exámenes médicos del 21 de abril y 7 de mayo de 1997.

2. Es necesario tener presente que, la institución de la caducidad se configura cuando el plazo consagrado en la ley para instaurar algún tipo de acción, ha vencido[1]. Respecto de la acción de reparación directa, el numeral octavo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo preceptua:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por acusa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

Al respecto, la Sala tiene por establecido[2] que el término de caducidad en este tipo de acciones se cuenta, en principio, a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa que sea la causa del daño.

3. De acuerdo con la parte actora, el 25 de enero de 1997, a Kevin Sneider Barreto, le fue practicado un examen de sangre en el hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, al día siguiente, la madre del menor observó que su hijo tenía el “brazo derecho inmóvil”, avisó al padre, y el 28 del mismo mes y año en examen médico se determinó que “el miembro superior derecho del menor, tiene leve disminución de fuerza y no es doloroso”. Así se describe el incidente en los hechos segundo y tercero de la demanda (folio 53 y 54, cuaderno principal).

Sobre el punto, conforme a las pruebas que obran en el proceso, se tienen varios documentos aportados por los demandantes, así: en el que tiene fecha de 25 de enero de 1997, se programa una consulta de pediatría para el “hijo de Rubiela Acosta”, por la central de citas, del departamento de consulta externa, del Hospital Universitario Federico Lleras de Ibagué. De igual manera, en otro, calendado el mismo día y mes, se da cuenta de una orden de piralvex, “aplicar 2 veces al día”. En otro, similar al primero, de fecha 27 de enero siguiente, con el mismo nombre, se programa una cita con fisiatría (folios 8, 9 y 21, cuaderno principal).

En la historia clínica se registró, que en atención de urgencias, el 25 de enero de 1997, a las 10:59, fue atendido el hijo de “Acosta Rubiela”:

“MC/EA: Pte con cuadro de 3 días de evolución consistente, en fiebre no cuantificada, vómitos de contenido alimentario no cuantificado, irritable, y en el día de ayer tos. No productiva con movilización de secreciones.

“R x S = (-)

“A personales Peso RN=1900 g.

“Parto prematuro de 7 meses, por placenta previa, cesárea, sin complicac.

“Md Estreñimiento por 5 días Qx=(-), Tx=(-),  A familiares = (-)

“E.F.: Paciente activo, en BEG, hidratado, mucosas rosadas, sin SDR, ligeramente irritable.

“F.C.= 130 x 1, F.R.= 32 x 1, T= afebril

“c/c= otoscopia normal, amígdalas y faringe normales

“Abd= normal, Rs Is (+)

“Ext= normal

“Piel= Exantema reticular en tronco y dorso

“IDx: 1- Virosis, 2- Enf Exantemática, 3- IVU ?

“PLAN: SS CH, VSG, P de O [se solicita cuadro hemático, velocidad de sedimentación globular, parcial de orina]; continuar con acetaminofen.

“Nelson H, Vásquez

“259

“25- I- 97

“16:30 Pte con CH compatible con infección de tipo viral, P de O = normal” (folio 6, cuaderno 2).

En la misma historia clínica, el 27 de febrero de 1997, se registró:

“Hijo de Rubiela Acosta

“27 02/97       8 meses         8.000 grs.

“MoG “Se le está secando el brazo”

“S/ La madre + o – 1 mes le tomaron  ex. de laborat. x síndrome febril a estudio, desde entonces limitación funcional brazo der. Y ha venido cediendo progresivamente.

(…)

“Extr: juega activamente con ambos MS SPS

“Limitación discreta M. S. Der.

“IDX: Distrofia M.S. Der.

“Ex. Se envía a fisiatría” (folio 5, cuaderno 2) (negrilla fuera de texto).

El 9 de abril, en una consulta médica realizada en Servisalud se consignó:

“Según H.C. 28-01-97 refiere 8 días de fiebre hospitalizado por 1 día por “infección general”, recibió según la madre: amoxicilina, supositorios de glicerina, acetaminofen y suero oral, refiere estreñimiento (5-10 días).

“A examen físico se encuentra paciente afebril, hidratado.

“C/P. Sin compromiso, tos productiva, abdomen doloroso a la palpación, miembro superior derecho con leve disminución de fuerza, no doloroso.

“IDx: I.R.A

I.G.I.

Estreñimiento x retención

“R/ Recomendaciones de terapia

“Seguir formulación presentada” (folio 7, cuaderno principal).

El 7 de mayo, la Seccional Tolima del Instituto de Medicina Legal, realizó un dictamen médico legal, por solicitud de la Defensoría del Pueblo, en el que se indicó:

“La madre refiere que “el día 23 de enero de 1997 llevé al niño al hospital porque llevaba una semana enfermo con fiebre y estreñimiento; siendo más o menos las doce meridiano me atendieron: me dijeron que posiblemente tenía una infección, pero lo recomendable eran unos exámenes de laboratorio, en el momento le tomaron muestra de sangre en el pliegue del brazo derecho, yo volví a las 4:00 de la tarde por los resultados y me dijeron que se trataba de una virosis, formulándole piralvex y suero oral; el niño siguió con gripa y el otro día ya tenía el brazo rígido. Hasta la fecha ha empeorado a pesar de la terapia realizada por la madre” (no ha recibido manejo terapéutico profesional)” (folio 46, cuaderno 2).

En memorando interno del Hospital Federico Lleras Acosta, de 30 de junio de 1999, el médico fisiatra Jorge Aníbal Arjona Díaz señaló:

“El día 27 de febrero de 1997, consulta la madre del niño KEVIN S. BARRETO ACOSTA, porque “se le está secando el brazo derecho” por presunta secuela de lesión al practicarse toma de muestra de sangre realizada en esta institución el día 25 de enero del mismo año” (folio 62, cuaderno principal).

La declarante Gloria Esperanza Pava de Acosta, sobre el hecho relató lo siguiente:

“PREGUNTADO: Sírvase informar si tiene conocimiento acerca de los hechos ocurridos con  el menor Kevin Sneider Barreto en el mes de enero de 1997 en el Hospital Federico Lleras Acosta de esta ciudad y, en caso afirmativo, cuente al Despacho todo lo que sepa al respecto, precisando por qué lo sabe? CONTESTÓ: Yo sé lo que pasó al niño porque ella me dijo que la acompañara la mamá RUBIELA ACOSTA y me dijo que la acompañara a llevar al niño donde el médico y ella lo llevó al Hospital Federico Lleras y dentro (sic) al médico con el niño y también con una fórmula que tenía que sacarle unos exámenes y yo la estaba esperando en el pasillo cuando salió del laboratorio y el niño traía en el brazo derecho como un juetazo (sic) así marcado y rojo el brazito (sic), y yo le pregunté a RUBIELA que por qué el niño traía el brazito (sic) así me dijo que la vieja bruta enfermera le había apretado muy duro el cauchito o kateter (sic) para poderle sacar la inyección y sacarle la sangre. PREGUNTADO: Sírvase contarle al Despacho si usted observado que el menor KEVIN SNEIDER BARRETO presente alguna deficiencia en alguno de sus brazos con posterioridad a los hechos que usted acaba de narrar? CONTESTÓ: Sí yo he notado que el brazo izquierdo del niño es normal y el derecho no, porque él casi no puede mover los deditos y el plan para acá arriba se le está secando y la mano se le ve es como larguita y él con esa mano no puede hacer nada” (folio 16, cuaderno 2).

4. De lo anterior se deduce claramente, que el hecho que se imputa al hospital demandado, consistente en la toma de una muestra de sangre realizada en el brazo derecho del menor Kevin Sneider Acosta, y que le produjo una lesión, ocurrió el 25 de enero de 1997, en el servicio de urgencias del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué.

La lesión fue notoria de inmediato, según la declarante Gloria Esperanza Pava de Acosta, quien acompañaba a la madre del niño;  al otro día, la progenitora del menor observó que su hijo tenía el “brazo derecho inmóvil”, según el hecho tercero de la demanda; el 28 de enero siguiente, cuando se practicó un  examen médico se dijo que el brazo del niño “tiene leve disminución de fuerza y no es doloroso”, como se consigna en el documento de Servisalud, aportado por los demandantes.

De igual manera, no hay duda sobre el día de la atención médica, que fue el citado 25 de enero de 1997, tal como se deduce de la programación de una consulta de pediatría y una fórmula del medicamento “piralvex”,  en papelería del hospital demandado, que tienen esa fecha. Lo mismo pasa con el registro respectivo en la historia clínica, que describe la atención narrada en la demanda, en el día citado, y la referencia a éste, en anotación de 27 de febrero siguiente; así como en el memorando interno de la entidad demandada y en el dictamen de medicina legal del 7 de mayo de ese año, aunque se hace referencia al día 23 de febrero de 1997.

Si bien, se ha puntualizado en específicas oportunidades que por regla general el conteo del término de caducidad de la acción de reparación directa, empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, lo cierto es que cuando no puede conocerse, en ese momento, su existencia o realidad, debe tenerse en cuenta la fecha en la que eso ocurra y el paciente en consecuencia tenga conocimiento de ello[3]; no obstante lo anterior, en el asunto sub examine, no se puede predicar esta última hipótesis; como quiera que la parte demandante tuvo pleno conocimiento del daño en el instante en que le fue tomada la muestra de sangre al menor Kevin Sneider Barreto, el 25 de enero de 1997, por lo que no se altera en modo alguno el cómputo de caducidad, por cuanto, de los supuestos fácticos planteados en la demanda, se tiene certeza, de que el conocimiento del daño se produjo de manera simultánea con la producción del mismo.

Por consiguiente, las valoraciones médicas en relación con la lesión entre febrero y mayo de 1997, en el asunto específico, no modifican el conteo de la caducidad, toda vez que, como ya se señaló, los demandantes fueron conscientes y, por lo tanto, advertidos del daño desde la fecha en que se produjo el incidente, esto es, el 25 de enero de 1997, o, en gracia de discusión, dos días después; sin que en el caso concreto otro tipo de circunstancias influyan en el cómputo del plazo de caducidad.

Así las cosas, es claro que el hecho generador del daño ocurrió el 25 de enero de 1997 y, la parte actora presentó la demanda de reparación directa hasta el 25 de marzo de 1999. Se concluye, entonces, que la caducidad de los dos años, prevista en la ley, operó, pues el libelo fue presentado después de expirado ese término, o aún más, también en gracia de discusión, el 27 de febrero de ese año, conforme a la anotación en  la historia clínica, en el sentido de que “se le está secando el brazo”, lo que inexorablemente conduce a confirmar la sentencia de primera instancia, en la que se declaró la caducidad de la acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 4 de mayo de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO               MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO     MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

[1] “Se produce cuando el término concedido por la ley, para entablar la demanda, ha vencido. El término de caducidad está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción. La caducidad es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado, para el ejercicio de acción”. Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de mayo de 2000, expediente 12.200.

[2] “...Por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa. Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencia ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible...” Ibídem.

“El artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, consagra, en el numeral 8, el término de caducidad de la acción de reparación directa. En esa perspectiva, la Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio, razón por la que es a partir de la mencionada fecha que debe surtirse el cómputo del respectivo término legal. Es posible que, en algunas ocasiones, la concreción o conocimiento del daño sólo se produzca con posterioridad al tiempo de acaecimiento de los hechos dañosos fundamento de la acción, circunstancias en las que se empezará a contar el término de caducidad a partir del momento en que alguna de aquéllas tenga ocurrencia, pues, de lo contrario, se estaría cercenando la posibilidad del acceso a la administración de justicia (art. 228 C.P.) y, de otra parte, se colocaría a la persona que padece el detrimento en una situación de incertidumbre en relación con la posibilidad de solicitar la reparación del menoscabo padecido”. Sentencia proferida el tres de agosto de 2006 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 32.537.

[3] Ver, entre otras, sentencia de la Sección Tercera, del 26 de abril de 1984, expediente 3393. Actor: Bernardo Herrera Camargo. Así mismo, consultar la sentencia de 29 de junio de 2000, exp. 11676.