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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO
Radicación No. 37647
Acta No. 42
Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S. A., contra la sentencia del 2 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario promovido por GUSTAVO GALVIS ORTIZ, contra la sociedad recurrente.
ANTECEDENTES
GUSTAVO GALVIS ORTIZ demandó al BANCO POPULAR S.A., para que le reconozca y pague indexada la pensión de jubilación, los incrementos legales, las mesadas adicionales, la indexación de las mesadas adeudadas, los intereses moratorios, junto con las costas y las agencias en derecho.
Afirma que como trabajador oficial laboró para el BANCO entre el 16 de noviembre de 1973 y el 16 de octubre de 2001, siendo su último cargo el de Cajero auxiliar 2, con un salario promedio de $ 1.151.615.51 mensual en el último año de servicios; que cumplió 55 años de edad el 29 de agosto de 2005, por lo que tiene derecho a la liquidación en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el valor inicial de la mesada es de $1.504.015, y que la reclamación le fue resuelta negativamente por el BANCO(fls.24 a 28 cd.1).
El BANCO POPULAR se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió los extremos de la relación laboral y el cargo desempeñado, pero aclaró que al estar afiliado el actor al ISS, la entidad bancaria quedó exonerada de responder por obligaciones pensionales. Propuso las excepciones de inaplicabilidad de las normas invocadas, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y cosa juzgada (fls.65 a 68 ibídem).
La primera instancia terminó con sentencia del 13 de abril de 2007, mediante la cual, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, condenó al BANCO a pagar al actor indexada la pensión de jubilación a partir del 29 de agosto de 2005, junto con los reajustes legales. Impuso las costas a la demandada (fls.78 a 84).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir la apelación de las partes (fls.85 a 92 ibídem), el ad quem, por providencia del 2 de octubre de 2007, modificó el numeral 4° del fallo, para condenar por los intereses moratorios. No fijó costas en la alzada (fls.9 a 25).
El Tribunal, luego de comentar que estaba acreditado el servicio prestado por el actor conforme a los hechos relatados, su condición de trabajador oficial, el cargo, el salario fijo mensual de $774.831, los 55 años de edad y la venta del banco el 21 de noviembre de 1996, resaltó que sobre el punto en estudio ya se pronunció con apoyo de la jurisprudencia, para lo cual reprodujo apartes del fallo 13336 del 6 de julio de 2000, refiriéndose a otras decisiones en igual sentido, para colegir que procedía confirmar el fallo apelado.
Finalmente, consideró la procedencia de los intereses moratorios, para lo cual se amparó en la sentencia 18512 del 23 de septiembre de 2002 que reprodujo en parte.
EL RECURSO DE CASACION
Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION
Pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoquen los numerales 1°, 2° y 3° del fallo del a quo. En subsidio, solicita que se case, en cuanto confirmó el monto de la pensión y de las mesadas causadas, como también de la condena por los intereses moratorios, para que en instancia, se modifique el fallo del a quo, y en su lugar, se liquide la prestación con el 75% del salario promedio base de los aportes durante el último año de servicios, y se confirme el numeral 3) que absolvió de los intereses moratorios.
Por la causal primera de casación formula cuatro cargos, los que se resolverán por separado en el orden propuesto.
PRIMER CARGO
Acusó la sentencia impugnada por cuanto "interpreta erróneamente los artículos 3° y 76 de la ley 90 de 1946, 1 ° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el 1° del Decreto 3041 de 1966; 5 ° y 27 del Decreto 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2° del Decreto 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 ° y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la ley 100 de 1993, y 3° y 4° del C. S. T. y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el, Decreto 758 de la misma anualidad.(f1.11 cd.3).
En su desarrollo sostiene que el fallador de alzada ha debido considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador, determina el régimen legal aplicable a sus servidores, por lo que al ser el BANCO una entidad privada al momento de cumplir el actor los requisitos pensionales, su caso lo gobiernan las normas de derecho privado, pues el BANCO se privatizó el 21 de noviembre de 1996 y el actor cumplió los 55 años de edad el 24 de febrero de 2007, y en ese orden la pensión deberá reconocerla el ISS al que estaba afilado el trabajador. Copia apartes del pronunciamiento de la Corte radicado 15100, sin indicar su fecha.
Se refiere a los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, al 2° del Decreto 433 de 1971, a la Ley 100 de 1993, al Decreto 3041 de 1966 y al 17 de la Ley 153 de 1887, para colegir que el ad quem se equivocó al no percibir que la pensión suplicada no le corresponde reconocerla ni pagarla al BANCO, sino al ISS conforme a sus reglamentos.
LA RÉPLICA
Precisa que lo que el ad quem reflexionó está soportado no sólo en la sentencia referida por el Tribunal, sino en numerosos pronunciamientos de esta Sala de la Corte, en cuanto a que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, no tiene identidad suficiente para desaparecer los derechos pensionales obtenidos bajo la condición de trabajadores oficiales (fls.33 y 34 cd.3).
SE CONSIDERA
No es motivo de controversia, que el actor empezó a laborar el 16 de noviembre de 1973 y se desvinculó el 15 de noviembre de 2001; cumplió 55 años de edad el 29 de agosto de 2005; y el 21 de noviembre de 1996, el banco demandado fue privatizado, por lo que pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima.
En ese orden, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 15 años de servicio al cobrar vigencia la precitada ley, inclusive contaba más de 40 años de edad para dicha fecha (1° de abril de 1994), por lo que, a todas luces resulta procedente que la pensión de jubilación se concediera bajo los parámetros del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, como dispuso el Tribunal.
En efecto, en cuanto al régimen pensional aplicable al trabajador que cumplió el tiempo de servicio cuando el Banco aún era oficial, esto es, antes de su privatización ocurrida a partir del 21 de noviembre de 1996, esta Sala de la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos similares, inclusive contra la misma entidad bancaria. Entre otras, en sentencias de mayo 26 de 2006 (Rad. 27687), y agosto 20 de 2008 (Rad. 32986), en las que se indicó que el derecho a la pensión de jubilación se le garantiza al trabajador oficial, aún .cuando cumpla la edad con posterioridad a la fecha en que se produjo la privatización, pues por virtud del régimen de transición, se le aplican las normas del sector oficial, vale decir, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Igualmente se explicó que la ley de privatización del Banco no tenía la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, porque a su contrato debía aplicarse la disposición que rigió durante su desarrollo.
Por otro lado, resulta pertinente memorar que esta Sala de la Corte, en pronunciamiento del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, reiterada, entre otras, en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 28962, sostuvo que el régimen de jubilación oficial de los trabajadores afiliados al ISS subsistió, de tal forma que la entidad obligada al pago de aquél derecho, en principio, es la última empleadora, con la posibilidad de ser subrogada parcial o totalmente por el ISS, cuando asuma la pensión de vejez, tal como efectivamente se dispuso en la sentencia acusada.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado por la censura.
En consecuencia, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO
Textualmente lo formuló así: "La sentencia impugnada aplicó indebidamente el artículo 57 de la Ley 2a. de 1984, infracción de medio que llevó al Tribunal, a su vez, a aplicar indebidamente, por la vía directa, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 10 de la Ley 33 de 1985".
Aduce que al apelar el BANCO de la condena por pensión, tal inconformidad comprende, la de las pretensiones consecuenciales como lo sería la de la indexación del último salario devengado por el actor, para lo cual se apoya en el pronunciamiento 13644 del 28 de abril de 2000 que copia.
Agrega, que en ese orden, el ad quem aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en el remoto evento de considerarse que el BANCO está obligado a reconocer la pensión del actor, se encontraría que la indexación de la primera mesada pensional no es procedente, dado que la prestación que se suplica se apoya en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y no es de aquellas previstas por la Ley 100 de 1993. Copia apartes de salvamentos de voto en el fallo 21460, sin indicar su radicación.
LA REPLICA
Advierte que si bien la pensión suplicada se apoya en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el actor cumple los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisamente por el régimen de transición que tal normativa consagra, amén de lo avalado por la sentencia C862 y C-891 de 2006(fls.35 y 36 ibídem).
SE CONSIDERA
Dos son los temas de inconformidad del impugnante: 1°. Que al apelar la parte demandada de la condena a la pensión de jubilación, tal inconformidad comprendió las pretensiones consecuenciales como la indexación del salario; y 2°. Que al ser la pensión de las consagradas por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efecto del salario base de liquidación de tal prestación. Tales discrepancias se resolverán en su orden, así:
1°.- Contrario a lo sostenido por el impugnante, revisada la sentencia de alzada, el fallador de segundo grado no se abstuvo de "estudiar los aspectos relativos a la liquidación y monto de la pensión del actor", pues simplemente, no mencionó el tema, y mucho menos argumentó que no lo examinaba en aplicación del principio de consonancia consagrado por el artículo 66 A del C.P.L. y S.S. Por ello, si el BANCO estaba interesado en que el ad quem se pronunciara al respecto, debió solicitarlo en los términos a que se contrae el artículo 311 del C.P.C., carga procesal que no utilizó, por lo que el punto quedó fuera de debate en el recurso extraordinario de casación.
2 °.-Dado el sendero de puro derecho escogido por la censura para el ataque, no existe discrepancia en cuanto a que el actor (i) prestó servicios al BANCO, en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, entre el 16 de noviembre de 1973 y el 16 de octubre de 2001; (ii) que la pensión suplicada está gobernada por la Ley 33 de 1985; y (iii) que cumplió 55 años de edad el 29 de agosto de 2005.
Conforme a lo anterior, según lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procede la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión suplicada, pues la decisión está acorde con los pronunciamientos mayoritarios de esta Sala de la Corte, en asuntos similares formulados contra la misma institución bancaria, dado que es evidente que al amparar al actor el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los parámetros como la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la prestación, para el presente asunto en un 75%, conforme con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, lo siguen cobijando, no así el ingreso base de liquidación objeto de actualización, al que gobierna el 36 de la ley marco de la seguridad social arriba señalada, con apoyo en la Carta Política.
Sobre el punto, la Corte, mayoritariamente, ha precisado, en asuntos de similares características al presente, donde ha fungido como demandada la misma entidad bancaria, que un trabajador "por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad después de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Según el criterio mayoritario de esta Sala, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la indexación o mejor la actualización del ingreso base de liquidación de la primigenia mesada", (Sentencia de julio 31 de 2007, radicación 27870).
Así las cosas, se reitera, que los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, se aplican al presente caso, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión (75%), pero no en torno al salario base de liquidación, pues para ese efecto debe tenerse en cuenta el ya citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En las condiciones anteriores, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurrente.
No prospera el cargo.
TERCER CARGO
Denuncia la sentencia impugnada por violar "por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994, en relación con el 1° de la Ley 33 de 1985".
En su exposición dice que en el evento teórico de considerarse que el BANCO debe reconocer la pensión de jubilación impetrada en la demanda inicial, se encontrará que no procede la condena por los intereses moratorios dispuesta por el ad quem, para lo cual copia apartes del fallo 18.963, sin indicar su fecha y del 24406 del que tampoco señala su data, para concluir que los intereses sólo aplican a las mesadas pensionales de que trata la Ley 100 de 1993, y que la pensión del actor se gobierna por la Ley 33 de 1985 que no consagra tales intereses moratorios.
LA REPLICA
Precisa que conforme a lo previsto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el BANCO debe reconocer los intereses moratorios, dado que por su negligencia no se efectuó oportunamente el reconocimiento de la pensión de jubilación al extrabajador (fls.37 a 39 ibídem).
SE CONSIDERA
Esta Sala de la Corte, ha estimado que los intereses moratorios no proceden en situaciones como las debatidas en el presente proceso. Así, en sentencia de 28 de noviembre de 2002 (radicación 18.273) sostuvo:
"Para resolver el anterior cargo basta decir que la Corte mayoritariamente ha asentado que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 son imponibles respecto de prestaciones concebidas por esa normatividad y no por disposiciones anteriores, como ocurre en este caso, es decir, "cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral"
Y agregó:
"(...) no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.
"De suerte que, al imponerse por el juez de segundo grado la condena al pago de los mentados réditos sobre las mesadas causadas de la pensión de jubilación de los demandantes, a la que tienen derecho por virtud de la Ley 33 de 1985 y demás normas que atrás se señalaron, violó la invocada disposición y, por ende, debe casarse tal determinación. En sede de instancia, y sin que sean necesarias consideraciones adicionales, se confirmará la decisión absolutoria adoptada por a quo respecto de los intereses moratorios".
Más recientemente, en sentencias del 11 de septiembre de 2007 (Rad. 29991) y del 5 de mayo de 2009 (Rad. 34712) se reiteró esta posición.
Por consiguiente, prospera la acusación.
En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia en lo que a los intereses moratorios respecta. En sede de instancia, son válidas las consideraciones expuestas para resolver el cargo. Por lo tanto se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto absolvió al demandado de la condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO CARGO
Indicó que "la sentencia impugnada infringe directamente el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de 1985 y, como consecuencia de esa infracción, aplica indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 ° y 13 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969".
En su desarrollo dice que no obstante que el ad quem dio por demostrado que el actor era filiado al ISS, ignoró lo previsto por el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 respecto de la compartibilidad de la prestación, pensión que deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, quedando a cargo del BANCO el mayor valor si lo hubiere, cuando el ISS le reconozca la de vejez. Agrega, que con tal omisión del fallador de alzada, incurrió en la equivocación señalada.
LA RÉPLICA
Manifiesta que tal aclaración debió formularse desde la contestación de la demanda, por lo que lo suplicado en casación es extemporáneo (f1.39 ibídem).
SE CONSIDERA
Dos son los temas de inconformidad de la censura, a saber: (i) que el fallador de alzada no precisó que la pensión la pagaría el BANCO hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, fecha a partir de la cual sólo estaría a cargo de la entidad bancaria el mayor valor, si lo hubiere, entre la prestación otorgada por el ISS y la pagada por aquella; y (ii) que la pensión "deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios".(fls.23 y 24 cd.3).
Al primer punto se advierte, que si el BANCO interesado consideraba que el Tribunal debía emitir pronunciamiento al tema de la compartibilidad de la pensión de jubilación del actor, debió solicitar la adición de la sentencia, todo de acuerdo con lo previsto por el artículo 311 del C.P.C. Por lo demás, la acusación es irrelevante, pues el fallador de alzada sólo modificó el punto de la absolución por los intereses moratorios, para en su lugar condenar por tal concepto, y a renglón seguido, en el ordinal segundo resolvió: "CONFIRMAR el proveído recurrido en todo lo demás (124 cd.2).
Así, al confirmar el sentenciador colegiado "todo lo demás" del fallo apelado, hizo suya la inferencia del fallador de primer grado al tema de la compartibilidad de la pensión de jubilación, según la cual: "dicha pensión será cubierta hasta la fecha en que el 1SS reconozca el riesgo de vejez y en ese momento corre a cargo de la demandada el mayor valor (f1.83 cd.2).
Ahora, en cuanto a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que reclama el impugnante, al considerar que la pensión deberá liquidarse con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, se precisa que conforme al supuesto fáctico admitido de que el actor reunió su status legal de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efecto de la actualización de tal prestación quedó amparado por el régimen de transición referido en el artículo 36 de tal normativa, tema definido por la Corte en un asunto contra la misma entidad bancaria, del 19 de julio de 2002, radicación 18045.
Por ello, el fallador de alzada no incurrió en la equivocación jurídica que le señala el censor.
En consecuencia, no prospera el cargo.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dado que prosperó parcialmente el ataque del recurrente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 2 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario de GUSTAVO GALVIS ORTIZ contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto al modificar el ordinal 4° de la sentencia apelada, condenó al BANCO a pagar los intereses moratorios. No la casa en lo demás.
En sede de instancia, confirma el fallo del 13 de abril de 2007 proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, en cuanto absolvió por los intereses moratorios.
Sin costas en casación.
CÓPIESE. NOTIFÍOQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN
CAMILO TARQUINO GALLEGO
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Publicado Por: julio 7, 2015