37925 Corte Suprema 2010 [Sala Laboral]

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO

Radicación No. 37925

Acta No. 32

 

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

 

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CRUZ CELINA MORENO MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de agosto 2008, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y el COLEGIO SANTA CLARA DE ASÍS.

 

ANTECEDENTES:

 

La actora demandó a las dos personas jurídicas mencionadas, para que, solidariamente, fueran condenadas a pagarle la pensión de jubilación, desde cuando cumplió 60 años de edad, y 500 semanas de cotización, “si el Colegio Santa Clara de Asís la hubiese tenido afiliada al ISS”. En subsidio, aspira a que se condene a las demandadas a pagar, en forma conjunta o separada, la pensión de jubilación. Y si no se impone ninguna de las condenas mencionadas, pidió a cargo de la institución educativa, la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta el tiempo servido, en el que no fue afiliada al  INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Pidió condena en costas.

 

En sustento de sus pretensiones, afirmó haber nacido el 9 de marzo de 1940; cotizado, al ISS 575 semanas, de las cuales 303 correspondieron a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para pensionarse; y, laborado para el COLEGIO SANTA CLARA DE ASÍS, en los años lectivos de 1983 a 1988, como profesora de tiempo completo. Que la pensión de jubilación que solicitó al ISS, fue negada mediante Resolución 008910 de 2001, por no cumplir con la densidad de cotizaciones exigidas, debido a que el plantel educativo no la afilió para el riesgo de vejez durante todo el tiempo que estuvo a su servicio, por manera que éste es responsable de la prestación, “al menos hasta que el seguro social la reconozca, y desde la fecha en que se le habría reconocido, cuando hizo la solicitud al Instituto”. Agregó que su empleador está obligado a “reintegrar” al ISS lo que dejó de cubrir por la falta de afiliación, y que, a pesar de tal omisión, éste debe concederle el derecho, pues está facultado para repetir contra el Colegio por los aportes dejados de pagar, con los respectivos intereses.

 

Se tuvo por no contestada la demanda por las dos accionadas. (fl. 62).

 

El Juzgado Séptimo Laboral de Medellín, por sentencia de 26 de octubre de 2007, absolvió al ISS, y condenó a la otra demandada a pagarle pensión de vejez a la actora, junto con el retroactivo hasta  octubre de 2007, con una mesada de $428.467.oo, desde noviembre del mismo año, incluidas las adicionales de junio y diciembre, con los incrementos de ley, hasta cuando el ISS asuma el pago. Dispuso que la condenada pagara al Instituto los aportes para pensión y riesgos profesionales, “los cuales se calcularán actuarialmente entre el año de 1983 al 1988, y de Salud, (…); y a afiliarlo y seguir cancelando los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones en el Instituto de Seguros Sociales, hasta cuando este la pensione por vejez”. Impuso costas a la vencida en juicio.

 

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

 

Al resolver el recurso de apelación del COLEGIO SANTA CLARA DE ASÍS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, revocó la condena por pensión de vejez impuesta, y confirmó, en lo demás, lo resuelto por el a quo (fls 375 a 384).

 

Para lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que la condena fulminada en la instancia inicial se basó en lo que disponen los artículos 5º del Decreto 1824 de 1965, y 25 del Decreto 3063 de 1989, que imponen a los patronos la afiliación de sus trabajadores a los riesgos de invalidez, vejez, y muerte, “y como no realizó tal afiliación, se presentó una mora en el pago de los aportes para la seguridad social, y le fijó la consecuencia del artículo 12 del Decreto 2665 de 1988”. Tras comentar el contenido de algunos de los artículos que integran éste ordenamiento, entre ellos el que sirvió al fallador de primer grado para tomar su decisión, coligió la imposibilidad de hacerle producir efectos en éste caso, en razón a lo normado por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo cual, tuvo en cuenta que:

 

“La señora (…), conforme a la certificación expedida por el Colegio (…) se vinculó a ese establecimiento educativo, como docente de tiempo completo, a partir del año 1983, entre enero y febrero de cada uno de los años siguientes, hasta el 30 de noviembre de los mismos, entre 1983 y 1988. Informa entonces tal certificación que la demandante dejó de prestar el servicio a la institución el 30 de noviembre de 1988.

Dijimos atrás que el Decreto 2665 fue dictado el 26 de diciembre de 1988, es decir, con posterioridad a la desvinculación de la trabajadora al servicio del colegio demandado.

No podemos en consecuencia aplicar un decreto sancionatorio, a una situación ya consumada, porque es muy clara la previsión del artículo citado, que el efecto de las disposiciones laborales es inmediato, siempre hacia futuro, sin poder afectar situaciones pasadas, es decir, que proscribe la aplicación retroactiva de esas normas.

(…)

En tales condiciones, si no podemos ordenar al Colegio Santa Clara de Asís que asuma directamente las prestaciones generadas durante la vinculación de la trabajadora, menos podemos decir que la omisión en la afiliación de la educadora conlleva (el) que se le obligue al pago de la pensión de jubilación. Así que la Sala se aparta completamente de la decisión tomada por el juez a quo fundamentado en normas posteriores a la vigencia de la relación, entre ellas además de la Ley 100 que entró a regir en 1994”.

 

EL RECURSO DE CASACIÓN

 

Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, y como Tribunal de instancia, se confirme la del a quo.

 

Por la vía directa presenta dos cargos, oportunamente replicados por las demandadas. Dada la identidad de vía escogida, la similitud de su argumentación, y el propósito común de los mismos, se resolverán conjuntamente,  conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la  Ley 446 de 1998.

 

PRIMER CARGO

 

Acusa el fallo del Tribunal de violar por interpretación errónea “los artículos 11, 12, 75 del Decreto 2665 de 1988, a consecuencia de lo cual se dejaron de aplicar los artículos 10, 21, 22 del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por Decreto 0758 de 1990), en relación con los artículos 20, 21, 22, 23, 24, 25, 31, 36, de la Ley 100 de 1993, artículos 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, 39 del Decreto 1046 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994. Artículos 31, 39, 40, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993 y 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”.

En aras de demostrar su acusación, el impugnante precisa que el reconocimiento de la pensión de vejez pende de la concurrencia de los requisitos de edad y densidad de cotizaciones, que pueden cumplirse coetánea ó sucesivamente, “por ejemplo sin la edad nunca se podrá acceder a la pensión de vejez, pero si al contrario, arribar primero a la edad y luego completar la densidad de cotizaciones”. Que, como en el evento presente, se debe partir de la fecha de cumplimiento de la edad reglamentaria “y contar en retroceso” para verificar si en los últimos 20 años se registran 500 semanas cotizadas, y deducir si hay lugar a conceder la prestación, no se trató de la aplicación retroactiva del reglamento de cobranzas del ISS a una situación ya definida, “pues resulta indubitable que la consolidación de la situación pensional de la demandante, solo acaece cuando se llega a la edad, momento en el cual el afiliado al sistema puede vislumbrar si tiene o no el número de aportes que le den derecho a la prestación por vejez”.

 

Que si ello es así, es obvio asumir que es ese el momento en el cual puede solicitar al empleador incumplido, que le conceda la prestación en iguales términos a los que se le hubiera reconocido de haber mediado la inscripción. Que es equivocado predicar, en casos como éste, la aplicación retroactiva del Decreto 2665 de 1988, “dado que su finalidad era enmendar un tremendo error en que se había incurrido en la regulación antecedente en que no se había consignado de manera expresa (como se advierte de un examen de la jurisprudencia sobre el tema) como sanción el que el empleador debiera reconocer la prestación en los mismos términos en que la hubiere reconocido el Sistema, cuando omitía inscribir a un trabajador al respectivo régimen, tal y como lo dijo la Corte en sentencia del 27 de enero de 2009, radicación número 32.179”; pronunciamiento que reprodujo, además de otro que dejó de identificar.

 

SEGUNDO CARGO

 

Denuncia la infracción directa de “los artículos 11, 12, 13, del decreto 2665 de 1988 en armonía con los artículos 22, 23, 24, 25, 31 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, y 31 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994. Artículos 31, 39, 40, 50, 141 y 142 [de la]  Ley 100 de 1993 y 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional”.

 

En la demostración, insiste en que sólo cuando se llega a la edad exigida es posible resolver acerca del derecho a la prestación por vejez, y que por tal razón, es que el compendio normativo citado en la formulación del cargo, es el que gobierna el escenario fáctico que muestra este litigio. Que por ello, es que, a pesar de que el Tribunal “aprehende los artículos del Decreto 2665 de 1988, es claro que se rebela contra ellos, pues teniendo en cuenta que la fecha de cumplimiento de los requisitos es la de la exigibilidad de la pensión, es claro que para ese momento ya se encontraban vigentes y por ello las disposiciones aludidas, que regulan las consecuencias en caso de mora o se (sic) ausencia de afiliación, son las que se avienen con la situación jurídica de la demandante”, y que por ello, el ad quem al creer que no eran aplicables al sub íudice, so pretexto de una vigencia posterior a los hechos, se rebeló contra ellas.

 

En extenso, trascribió la sentencia de 19 de junio de 2008, radicación 28164.

 

RÉPLICA DEL ISS

 

Asevera que, en lo que a la entidad respecta, la confirmación de la absolución de primera instancia, y la declaración del alcance de la impugnación, imposibilitan una decisión que comprometa su responsabilidad. Adicionalmente, opina que éste acápite de la demanda está mal formulado, en tanto solicita la casación del fallo del Tribunal, que dejó inalterable algunas condenas a cargo de la otra demandada.

 

RÉPLICA DEL COLEGIO SANTA CLARA DE ASÍS

 

En términos similares al primer opositor, critica el alcance de la impugnación, y sostiene que debió incluirse en la proposición jurídica el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que, en realidad, el juez de la alzada sí interpretó el Decreto 2665 de 1988, en forma adecuada por demás, sólo que, en gracia del principio de la irretroactividad de la ley laboral, desestimó su aplicación.

 

En torno al segundo cargo, acota que el recurrente olvidó acusar la violación del artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, dado que es éste precepto el que traslada al empleador incumplido, la carga de asumir la prestación, y que, con todo, como la señora MORENO MONTOYA sólo laboró a su servicio durante el equivalente a 258 semanas, no resulta viable imponerle el otorgamiento de la pensión, dado el condicionamiento del reglamento del ISS de que sean 500 semanas. Advierte que, de todas maneras, la sentencia condenatoria de primera instancia omitió resolver sobre la excepción de prescripción.

 

Por último, precisa que la norma llamada a producir efectos, por encontrarse vigente para la época de los hechos, es el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, que no establece las consecuencias que pretende la censura.

 

SE CONSIDERA

 

Las personas jurídicas que fungen como opositoras, tienen razón en los reparos técnicos que hacen a la declaración del alcance de la impugnación. En efecto, como el Tribunal sólo revocó la pensión de jubilación impuesta al COLEGIO SANTA CLARA DE ASÍS por el fallador de la instancia inicial, y dejó incólume la orden de pagar los aportes a la seguridad social en todas sus coberturas, quien resultó favorecida con las condenas que subsisten después del fallo de segunda instancia, por obvias razones, no puede pedir su quebrantamiento.

 

No obstante, si la Corte flexibilizara la técnica del recurso extraordinario, y asumiera que lo pretendido es la casación parcial de la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la pensión de vejez que había impuesto el a quo, la acusación deviene frustrada, por lo siguiente:

 

No está en discusión que el contrato de trabajo que ligó a las partes finalizó el 30 de noviembre de 1988, así como tampoco asoma duda de que el Decreto 2665 de 1988, comenzó a regir el 26 de diciembre de 1988; en consecuencia, y sin ambages, se concluye que acertó el ad quem al colegir que la imposición de una sanción, como la establecida en el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, consistente en atribuir el pago de las prestaciones causadas antes de la afiliación del trabajador, conllevaría una aplicación retroactiva de la ley, en desmedro de lo preceptuado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, con serio compromiso del  debido proceso.

Con relación al Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, "por el cual se adopta el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales", que consagra en términos similares la consecuencia comentada, frente a la tardía afiliación de un trabajador al ISS, en sentencia de 28 de julio de 2009, radicación 35079, dijo la Corte:

 

“Ahora bien, si la actora prestó sus servicios hasta el 18 de febrero de 1990, es claro que su situación no quedó regulada por el Acuerdo 049 de 1990 que, aunque fue expedido el 1º de febrero del mismo año, solo fue aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril y publicado el día 18 de los mismos mes y año en el Diario Oficial 39303.

 

De otro lado, como el Decreto 3063, que aprobó el Acuerdo 044, fue expedido y publicado el 29 de diciembre de 1989, ello significa, que tampoco, bajo el estudio de esta preceptiva, contentiva del reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios, se debe adoptar la decisión que corresponda, teniendo en cuenta que la falta de afiliación no ocurrió en su vigencia.

 

En cambio, si opera lo previsto en el Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 del mismo año, en sus artículos 6º y 7º, en cuanto la Corte al referirse a la primera preceptiva mencionada, luego de trascribirla, en sentencia del 14 de febrero de 2002, radicación 16036, indicó: <De suerte que en atención al contenido de la norma transcrita, vigente a la época de los hechos, no podría sancionarse al empleador con una carga que el legislador no dispuso, ya que en el evento de la no inscripción durante un periodo de tiempo, lo que puede acontecer es que el afectado inicie  acciones por los perjuicios derivados de la falta de afiliación por ese periodo de tiempo, pero no la de reclamarle la diferencia pensional>

 

“Así mismo, para resolver el asunto, esto es, sobre las consecuencias que le generan al empleador la afiliación tardía al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tendría que acudirse a lo dicho por la Corte en sentencia del 8 de junio de 2000, reiterada en la del 30 de agosto de 2005, radicación 21378, en lo pertinente:

 

<La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social.

 

“Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el código sustantivo del trabajo.

 

“(…)

 

“(…)

 

“Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente <legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación>.”

 

“Acorde con la anterior posición jurisprudencial, es indudable que la afiliación tardía del demandante al ISS se dio con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 044 de 1989, por lo que resulta procedente la indemnización de perjuicios como consecuencia de la omisión del empleador. Perjuicios que, en este caso en especial y atendidas las situaciones fácticas ya reseñadas, se ocasionan por el retardo en la consolidación del derecho, como consecuencia directa de la omisión del empleador en pagar los aportes correspondientes, los que se ven traducidos en el valor de las mesadas dejadas de percibir durante el retardo, tal como se pasa a determinar. (las subrayas y negrillas no son del texto)>.

 

En las condiciones que anteceden, como el período en el cual la entidad demandada incumplió con su obligación de afiliar a la demandante, se produjo antes de entrar en vigencia el Acuerdo 044 de 1989, toda vez que la desprotección se extendió del 1º de enero de 1967 al 1º de agosto de 1971, la indemnización de perjuicios es la solución que correspondía impartir ante a los supuestos fácticos que se dejaron expuestos.

 

No obstante lo advertido, como el derecho a la pensión de vejez de la demandante, se consolidó el 12 de diciembre de 1989, momento a partir del cual el Instituto de Seguros Sociales otorgó dicha prestación, la indemnización de perjuicios que le hubiera podido corresponder a la actora, por el lapso en que estuvo desprotegida, se hizo exigible desde la fecha citada, lo que al rompe deja en evidencia, que ese crédito laboral se extinguió por el transcurso del tiempo, dado que la demanda se instauró el 17 de agosto de 2001. En consecuencia, era viable declarar probada la prescripción, conforme lo dispuso el juez de primer grado, aun cuando no por las razones que allí se plantearon”.

 

Aún si se considerara, en gracia de discusión, que el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988, que contiene el reglamento de sanciones, cobranzas, y procedimientos del ISS, fuera el llamado a aplicarse en el presente de litigio, esta norma, si bien dispone que corresponde al empleador el reconocimiento de “Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación (…) en los mismos términos en que el ISS las hubiera otorgado”, y el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, preceptúa que “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto  el ISS en el caso de que lo hubiere afiliado”, la aplicación de tales preceptos legales, presupone que en el aspirante a pensionado confluyan los requisitos previstos en el respectivo reglamento del Instituto.

 

En el evento bajo examen, si bien la demandante cumplió 55 años el 9 de marzo de 1995, no prestó servicios al establecimiento escolar accionado durante un período equivalente a 500 semanas, en los términos del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues, como está suficientemente claro, su labor como docente para el Colegio sólo se extendió durante 6 años, de 1983 a 1988, aproximadamente 300 semanas, por manera que, por ausencia de ésta exigencia, no tendría derecho a la pensión de vejez a cargo de su ex empleador.

 

Corolario de lo expuesto, es que los cargos no prosperan, y dado que hubo réplica, las costas por el recurso, a cargo de la parte recurrente.

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de agosto de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que CRUZ CELINA MORENO MONTOYA promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el COLEGIO SANTA CLARA DE ASÍS.

 

Costas como se dispuso en la parte considerativa; se fija como agencias en derecho la suma de $ 2.500.000.oo.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

 

 

 

 

 

CAMILO TARQUINO GALLEGO

 

 

 

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN            GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

 

 

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                                  LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

 

 

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ