CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 60.

 

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

 

V I S T O S

 

Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que presenta el defensor de la procesada MARÍA CARMENZA BETANCOURT OSPINA, contra el fallo de segunda instancia proferido el 17 de julio de 2012, por la Sala de Extinción de Dominio y Contra el Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de ésta ciudad, el 31 de octubre de 2011, en la que se condenó a su representada legal, en calidad de autora del delito de lavado de activos, a la pena principal de 80 meses de prisión y multa en cuantía de 700 salarios mínimos legales mensuales; accesoriamente se impuso a la procesada la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por lapso igual al de la sanción aflictiva de la  libertad, y le fueron negados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

 

H E C H O S

 

Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor:

 

“Los hechos génesis del presente proceso tuvieron su fuente en la compulsación de copias ordenada en la resolución que calificó el mérito del sumario de fecha 14 de abril de 2003, dentro del proceso que cursaba en la Fiscalía 11 de la Unidad de Extinción de Dominio y Lavado de Activos, contra AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO, decisión en la que se ordenó investigar a la señora MARÍA CARMENZA BETANCOURT OSPINA, por le presunto delito de lavado de activos.

 

El anterior asunto se adelantó pro cuanto el 13 de septiembre de 2002 fue aprehendido por las autoridades de la policía del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, el señor FERNÁNDEZ ASTUDILLO, sujeto que arribó en un vuelo procedente de Madrid España y quien luego de presentar la respectiva de equipaje y dinero, se le efectuó una requisa, encontrándole ocultos varios fajos de dólares escondidos en cajas de perfumes que guardaba en su equipaje de mano, como también los que tenía dentro de una faja adherida a su cuerpo, dinero que en total sumó ciento noventa mil dólares (US $190.000.OO)     y que resultó ser de propiedad de la señora BETANCUORT (sic) OSPINA.”

 

DECURSO PROCESAL

 

Una vez allegadas las copias de lo pertinente, la Fiscalía 18 Especializada de Bogotá, dispuso adelantar investigación preliminar, en proveído del 1 de agosto de 2003.

 

Luego de practicar varias pruebas documentales, con fecha del 15 de junio de 2005, la Fiscalía 17 de la Unidad de Lavado de Activos, dispuso abrir formal instrucción, para lo cual convocó a indagatoria a MARÍA CARMENZA BETANCOURT OSPINA, diligencia que se realizó el 17 de enero de 2006.

 

El 24 de abril de 2009, fue resuelta la situación jurídica de la indagada, en contra de la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio excarcelatorio, en calidad de autora del delito de lavado de activos. Librada la consecuente orden de captura, ella se hizo efectiva el 8 de julio de 2009, aunque posteriormente, en auto del 25 de septiembre de 2009, la Fiscalía sustituyó el confinamiento por detención domiciliaria.

 

El 1 de julio de 2009, fue cerrada la investigación. En consecuencia, con fecha del 30 de octubre del 2009, se calificó el mérito de la misma con resolución de acusación en contra de MARÍA CARMENZA BETANCOURT OSPINA, a título de coautora del delito de lavado de activos agravado.

 

Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado  7° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el 5 de febrero de 2010.

 

El 29 de abril de 2010 tuvo lugar la audiencia preparatoria.

 

Los días 20 de mayo de 2010 y 26 de julio de 2011, se celebró la audiencia pública de juzgamiento.

 

Posteriormente, en las fechas arriba reseñadas, se emitieron las sentencias de primero y segundo grados, la última de las cuales fue objeto del extraordinario recurso de casación, en demanda presentada por el defensor de la procesada, que ahora se analiza en su rigor argumentativo y adecuada fundamentación.

 

LA DEMANDA

 

1. Cargo Primero (único principal)

 

Dice el casacionista que recurre a la causal contemplada en el cuerpo primero de la causal primera establecida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por entender que la sentencia atacada incurre en violación directa de la ley sustancial, en concreto, de los artículos 29 de la Carta Política y 7° de la Ley 599 de 2000, referidos al principio de presunción de inocencia, que dejó de aplicar; y en aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal.

 

Manifestando conocer las exigencias de argumentación de la causal propuesta, el demandante señala que no controvertirá los hechos estimados probados por las instancias, ni la valoración de las pruebas efectuada por los juzgadores.

 

Ya respecto del objeto concreto de discusión, el impugnante transcribe el contenido del artículo 323 del C.P., que tipifica el delito de lavado de activos, para derivar de allí necesario demostrar, en aras de emitir sentencia de condena, que el origen de los bienes materia de blanqueo es ilícito.

 

Si ese elemento normativo no se determina, agrega el casacionista, debe considerarse atípica la conducta conforme lo dispuesto por los artículos 9 y 10 de la Ley 599 de 2000, aunque, agrega, la jurisprudencia advierte que ese delito subyacente puede ser  demostrado por vía inferencial.

 

Seguidamente, el recurrente relaciona lo consignado normativamente acerca del principio de presunción de inocencia y su correlato in dubio pro reo, citando sobre el particular jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporación. Además, referencia doctrina y jurisprudencia internacional atinentes al principio in dubio pro reo y el postulado de la carga de la prueba en el proceso penal.

 

Ya después, para precisar su tesis el impugnante afirma que los falladores fundaron la condena en el hecho que la procesada no justificó el origen, a partir de sus empresas y actividades comerciales, de los dineros incautados en Colombia, dado que no se conoció el objeto social de los mismos y además había sido investigada por blanqueo de capitales en España.

 

A continuación, el demandante cita de forma fragmentaria   y sin ninguna contextualización, algunos apartados de las sentencias, para concluir de ellas que los falladores a pesar de advertir la incertidumbre acerca del origen espurio del dinero, terminaron por determinarlo ilícito dado que no se demostró su licitud.

 

Ya luego, sostiene el impugnante que los jueces a quo y ad quem “agregaron en sus razonamientos que la carga de la prueba siempre estuvo en cabeza de la defensa” y que en razón a no cubrirla, debía estimarse configurada la ilicitud penal.

 

Razona el demandante que si efectivamente los jueces de ambas instancias definieron poseer incertidumbre acerca del origen ilícito del dinero e incluso verificaron el respaldo de varias de las justificaciones de la procesada, deberían haber acudido al principio in dubio pro reo.

 

Sin embargo, más adelante el recurrente sostiene que en verdad lo ocurrido es que los sentenciadores no deberían haber dado por probada la ilicitud del dinero sólo en atención a que la procesada no “justificó” su procedencia.

 

Y añade el casacionista: “En este sentido, si MARÍA CARMENZA BETANCOURTH OSPINA dio explicaciones del origen del dinero como en efecto lo hizo, aportó prueba documental sobre la devolución de la divisa en España luego de que no le hallaron ilegalidad a la suma y demostró por lo menos la existencia de una actividad comercial así como el flujo de suficiente dinero, tal como lo dicen las citas textuales de las sentencias atacadas, no podía entonces escogerse su condena bajo la égida de no creerle y por esa vía decantar la ilicitud del dinero.”

 

Después de citar jurisprudencia de la Sala referida a la prueba en el delito de lavado de activos[1] y en otras conductas diferentes, el censor solicita que se case el fallo atacado y en lugar de ello sea emitida sentencia absolutoria a favor de su representada judicial.

 

2. Cargo segundo (primero subsidiario)

 

Acude el recurrente al camino indirecto contemplado en el cuerpo segundo de la causal primera contemplada en el artículo 207 de la ley 600 de 2000, para significar que la sentencia consigna errores de hecho por falso juicio de identidad.

 

En el cometido de demostrar lo propuesto, el impugnante comienza por definir los aspectos básicos que debe contener la argumentación del cargo.

 

Seguidamente, el demandante transcribe apartados del fallo de segundo grado en los cuales el ad quem refiere los hechos probados. A renglón seguido, el recurrente sostiene que las pruebas en las cuales se fundamentaron esas conclusiones remiten a tres oficios remitidos por el DAS, cuyo contenido resume.

 

Como último apartado de ese ejercicio comparativo, el casacionista entroniza un capítulo rotulado “Diferencia entre la apreciación de los falladores y la realidad probatoria”, que destina a presentar su muy particular interpretación de lo que esas pruebas arrojan, hasta definir que la procesada fue condenada en España no por tráfico de drogas sino por blanqueo de capitales, hecho que en su sentir no puede utilizarse de nuevo para derivar responsabilidad penal, so pena de violar el principio non bis in ídem; además, que en otra investigación se le sobreseyó; y, finalmente, que el tercer proceso referenciado en los informes del DAS “no alcanza a ser un hecho indicador”.

 

En punto de trascendencia manifiesta el casacionista que si los juzgadores no hubiesen tergiversado el contenido de las pruebas, habrían concluido en la existencia de duda probatoria y, consecuencialmente, proferido sentencia absolutoria, ya que no existen otros elementos de juicio –apenas los indicios de mala justificación y oportunidad para delinquir, en sí mismos insuficientes para facultar condena- que soporten la demostración de la ilicitud de la conducta subyacente al lavado de activos.

 

Pide el demandante, por ello, que se case el fallo y se mute su sentido para cobijar con absolución a la acusada.

 

3. Cargo tercero (segundo subsidiario)

 

También dentro de la vía de los errores de hecho, pero aduciendo ahora un falso juicio de existencia, el demandante aduce que las instancias omitieron considerar prueba trascendente de la defensa.

 

En desarrollo del cargo el impugnante cita el apartado del fallo de segunda instancia donde se resumen las pruebas allegadas, para significar cómo allí se hace referencia a la Resolución del Ministerio de Economía de España, emitida el 24 de julio de 2011, referida a la intervención de moneda realizada  a la acusada en el aeropuerto de Madrid el 6 de octubre de 2000; oficio de la DIAN, datado el 22 de diciembre de 2006, en el cual se certifica que el 10 de marzo de 2004, a su ingreso a Colombia, la procesada presentó declaración de equipaje y dinero de viajero por valor de setenta mil euros; oficio de empleado de la empresa Giros y Finanzas, en el cual certifica que Rubén Darío Montoya dirige el periódico El Latinoamericano, en España; y recibos de caja de los bancos España y Caixa, que reflejan devolución de dinero y compra de billetes a un cliente.

 

Advierte el recurrente que esos elementos de juicio, cuando menos, podrían conducir a establecer otras hipótesis acerca del origen del dinero incautado –entre ellas que podría ser el mismo devuelto en España a su representada judicial-, además de verificar que sí se desarrollaba un objeto comercial en las empresas de la procesada, como sucede con el Periódico El Latinoamericano.

 

De igual manera, agrega que la resolución emitida por el Ministerio de Economía de España, demuestra que lo argumentado por la acusada respecto de la destinación del dinero para lograr la libertad de su hijo secuestrado “no era una paladina excusa de última hora o alguna intervención del momento para lograr recuperar la divisa”.

 

Esas inferencias que surgen de las pruebas dejadas de considerar por las instancias, junto con el contenido de la indagatoria de la acusada, asevera el demandante, conducen, por lo menos, a verificar duda sobre el origen del dinero y las justificaciones ofrecidas al respecto, suficiente en el cometido de emitir sentencia absolutoria, motivo por el cual solicita de la Corte se case la sentencia y en su lugar sea proferida la decisión que rescate el principio de presunción de inocencia.

 

4. Cuarto cargo (tercero subsidiario)

 

Regresa el demandante al sendero de la violación directa de la ley sustancial, para significar que el fallador ad quem vulnero el principio de la no reformatio in pejus cuando analizó el tópico de la negativa a conceder a la acusada el sustituto de prisión domiciliaria.

 

Luego de citar jurisprudencia de la Corte referida al principio en cuestión, el demandante destaca cómo a su representada judicial se le otorgó el beneficio de detención domiciliaria en providencia del 25 de septiembre de 2009, atendida su condición de madre cabeza de familia “en cumplimiento de los presupuestos de la ley 750”.  Añade que en los alegatos de conclusión de la audiencia pública de juzgamiento, ningún pronunciamiento hizo la defensa acerca de la detención domiciliaria.

 

Sin embargo, prosigue el casacionista, al momento de emitir el fallo de primer grado, el a quo advirtió no cumplidos los presupuestos del artículo 38 del C.P., para otorgar a la acusada el subrogado de prisión domiciliaria

 

Contra lo decidido, sostiene el recurrente, la defensa apeló reclamando de la procesada el estatus de madre cabeza de familia y a ello respondió el Ad quem referenciando que no se cubrían los presupuestos establecidos para estimarla tal.

 

En sentir del demandante, cuando el Tribunal acudió a la Ley  750 de 2002, desbordó el ámbito de su competencia y afectó a la acusada, pues, ese no fue un factor que tuviese en cuenta el a quo para resolver acerca del tema de la prisión domiciliaria.

 

Ello afectó a la acusada, señala el casacionista, en tanto, la decisión no permite recursos y se cierra la puerta para que esa misma solicitud pueda presentarse ante el juez de ejecución de penas.

 

Pide el demandante, entonces, que se case parcialmente la sentencia “para que se disponga reconocer el principio de la no reformatio in pejus en favor de MARÍA CARMENZA BETANCOURT OSPINA y en consecuencia se revoque exclusivamente la NEGATIVA a la prisión domiciliaria bajo la figura de madre cabeza de familia”.

 

C O N S I D E R A C I O N E S

 

Se ha anotado pacíficamente por la Corte, y ahora se reitera, cómo la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

 

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación.

 

Sirvan de derrotero estas precisiones, a efectos de abordar el único cargo de la demanda.

 

Primer cargo (único subsidiario)

 

Cuando se trata de este tipo de controversia, que refiere el supuesto desconocimiento o tergiversación de lo que la norma sustancial consagra, se hace menester, para que la Sala comprenda la naturaleza y magnitud del yerro, cumplir unos mínimos requisitos de sustentación, que han sido resumidos así[2]:

 

“2.1. Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre la existencia material sobre la validez o sobre la existencia o alcance) de la ley sustancial.

 

2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste.

 

• Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia.

 

2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la  ley, esta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.

 

2.5. Si se predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida.

 

2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.

 

2.7. Indicar de forma clara y precisa los fundamentos de la causal.

 

2.8. Citar las normas que se estiman infringidas.

 

2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en la falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal.”

 

La Sala observa en el primer cargo presentado por el demandante un evidente interés por acomodarse a tan precisos parámetros argumentativos, pero, a la vez, también aprecia incontrastable que ante la ausencia objetiva del yerro propuesto, optó el recurrente por tergiversar, él sí, lo consignado por las instancias en sus fallos para así, a través del fácil expediente de tomar citas fragmentarias e inconexas, construir una verdad inexistente en folios.

 

Para un feliz suceso de lo planteado en casación, si se opta por la causal de violación directa de la ley sustancial, fundamental emerge demostrar que el fallador hizo una afirmación pero a la misma no le aplicó la norma jurídica correcta.

 

Para lo que ocupa al primer cargo analizado, la dialéctica simple reclamaría del recurrente demostrar que el Tribunal expresamente aceptó duda o incertidumbre acerca de uno de los elementos torales del delito, dígase el normativo del origen ilícito del dinero objeto de lavado, pero no actuó en consonancia aplicando el principio de presunción de inocencia y en contrario condenó, con lo cual dejó de aplicar unas normas sustanciales y utilizó indebidamente otra.

 

Pues bien, ostensible, de la simple lectura integral de los fallos de instancia, que jamás los sentenciadores aludieron expresa o siquiera tácitamente a la existencia de algún tipo de duda o incertidumbre respeto de los elementos clásicos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y en especial del origen espurio de los dineros incautado en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, el casacionista buscó construir una realidad distinta y para el efecto tomó de aquí y allá extractos de apartados de las sentencias en tópicos completamente disonantes –del resumen de pruebas, de algunas afirmaciones de las instancias, del examen probatorio en el cual se aceptan unos hechos y se descartan como no probados otros-, para de allí concluir dos aspectos sustanciales que gobiernan el cargo: (i) que los falladores aceptaron no demostrado el origen ilícito del dinero; (ii) que la carga de la prueba se hizo radicar en cabeza de la defensa y, entonces, como no demostró el origen legítimo de lo incautado, se estimó ilícito.

 

Empero, como ya se dijo, no es cierto que las instancias afirmaran perplejidad o duda respecto del elemento normativo del tipo en cuestión, y tampoco se aviene con la verdad que a la conclusión de ilicitud se hubiese llegado por el camino de establecer en la parte defensiva la obligación de demostrar la licitud del monetario.

 

Incluso, es necesario advertir, esos dos temas puntuales que centran el disenso del defensor de la acusada comportan una contradicción lógico jurídica insalvable que da al traste con su pretensión de admisión de la demanda, como quiera que desnaturaliza el soporte fáctico de la misma.

 

En efecto, si el centro de la sustentación del cargo radica, acorde con la causal propuesta, en que los sentenciadores determinaron incertidumbre o duda acerca del origen espurio de la moneda decomisada, mal puede afirmarse en el mismo cargo, a renglón seguido, que los sentenciadores concluyeron esa ilicitud a partir de estimar que la procesada y su defensa no justificaron adecuadamente la legitimidad del mismo.

 

El principio lógico de no contradicción impide que el demandante afirme al mismo tiempo que el Tribunal estimó no probada la ilicitud del origen dinero, pero también la consideró probada, para el caso, a partir de significar no demostrado su origen por la procesada.

 

Es evidente que el recurrente busca soportar su tesis en dos circunstancias inconciliables, no solo en atención a la contradicción lógica referida, sino porque al acudir al tópico probatorio –que la carga de la prueba no se puede hacer radicar en cabeza de la parte defensiva-, abandona por completo la naturaleza de la causal propuesta, violando la exigencia básica    –que dice conocer el impugnante- referida a que deben aceptarse sin discusión tanto los hechos tomados en cuenta por el Tribunal como su particular valoración probatoria.

 

Lo anotado resulta suficiente para inadmitir el cargo.

 

Sin embargo, retomando el tema de la falta de consonancia de lo afirmado por el casacionista con lo consignado en los fallos, bastaría con transcribir esos fragmentos presentados en la demanda, para desestimar de entrada su tesis de que las instancias aceptaron duda, precisamente porque de allí nada se extracta al respecto; pero, para efectos de advertir cómo el cargo se construyó artificiosamente, pasando por alto mínimos de objetividad que reclaman del demandante en casación cuando menos respetar a cabalidad los hechos consignados en la foliatura, estima pertinente la Sala transcribir, ello sí de forma contextualizada y respecto de los apartados motivacionales precisos que condujeron a la condena, lo que los sentenciadores señalaron acerca del elemento de ilicitud del dinero incautado.

 

El A quo señaló que la procesada fue capturada el 25 de mayo de 2001, por el presunto delito de blanqueo de capitales provenientes del narcotráfico –con archivo provisional por falta de pruebas suficientes- y mucho antes, en 1998, condenada por esa misma conducta, para lo cual se utilizaron empresas fachada; y significó poco creíbles las explicaciones de la acusada –que examinó al detalle y contrastó con otras pruebas.

 

Expresamente consignó[3]:

 

“De acuerdo a lo precedente, puede concluirse que el dinero incautado a AVELISNARDO FERNÁNDEZ ASTUDILLO, al cual se pretende dar aspecto de legalidad por parte de la sindicada BETANCOURT OSPINA, tiene su fuente en actividades ilícitas, es decir que la existencia del punible de lavado de activos se debe al delito subyacente que en este caso es el tráfico de estupefacientes.”

 

Y más adelante agrega[4].

 

“…sin embargo llama la atención el hecho de que el dinero incautado objeto de esta investigación lo haya enviado y confiado a un tercero, es decir con AVELISNARDO, persona que según su dichos no era de su entera confianza, dado que esta se daba pero con la conyugue (sic) del mencionado, quien era su empleada del servicio, pero a pesar de ello decidió confiar la considerable suma a este sujeto, asumiendo el riesgo de perderlo en lugar de acudir a una entidad bancaria, prefiriendo exponerse a cualquier eventualidad, como un robo un accidente, reflejo de su conocimiento sobre el origen delictivo del dinero, lo que lleva a descartar el origen lícito, porque si así fuera cuál es la razón para correr tales riesgos si bastaba con acudir a un establecimiento especializado a transferir el dinero, donde con un costo muy moderado se evitaban todas esas contingencias. Solamente para transportar lo que tiene origen en la actividad delictiva se asumen semejantes riesgos y costos.”

 

El fallo de segundo grado, refiriéndose específicamente al tema del delito subyacente, dado que fue objeto concreto de la sustentación del recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia del A quo, detalló[5]:

 

“Se queja la defensa de cómo el delito subyacente no ha sido probado; en respuesta a este pregón habrá de decir la colegiatura que coincide con el análisis esbozado en primera instancia, habida cuenta que se encuentran acreditados dentro del plenario los nexos de MARÍA CARMENZA BETANCOURT con redes dedicadas al narcotráfico, y aún más, al mismo Lavado de Activos, nótese, en el oficio DAS DGO SINT 1/2002/491603/3 C13070, suscrito por el teniente Coronal de la Interpol Henry Coba Santos, se acota que la procesada fue detenida por blanqueo de divisas, con 39 colombianos más, dentro de la operación “YUCA”, el 25 de mayo de 2001; el mismo funcionario suscribió posteriormente el oficio DAS DGO SINT 1/2002/491603/15 (C.13070), mediante el cual se tiene noticia que en el Juzgado de Instrucción 37 de Madrid, cursa en contra de ésta el trámite 4639/00, por el presunto delito de Blanqueo de Capitales procedente del narcotráfico, aún más, en esa oportunidad la procesada fue considerada como la persona que estaba al frente del grupo de sujetos dedicados al cambio de pesetas por dólares americanos los cuales posteriormente se exportaban a Colombia utilizando correos humanos, situación judicial que temporalmente fue cerrada en la medida que no se encontró prueba suficiente; más adelante el Teniente Coronel mencionado allegó un nuevo informe, mediante el cual anexa al legajo la respuesta ofrecida, a propósito de los hechos investigados, por el gobierno español, Ministerio del Interior, a través del Comisionado Jefe de la Brigada Alfredo Cabezas Barrientos, en el cual comunicó que el 25 de junio de 1998, MARÍA CARMENZA fue detenida en Madrid por blanqueo de capitales, junto con 43 personas más, operación en la cual se desarticuló una importante red dedicada a ese negocio y por lo cual fue condenada a cinco años de prisión y al pago de multa, y por otro lado, existe investigación pacífica C/0975/00 por blanqueo de capitales y tráfico de drogas.

 

Por lo anotado es que por fuerza resulta considerar cómo la sentenciada deriva las riquezas de actividades delictivas relacionadas con el tráfico de estupefacientes, lo cual no implica en modo alguno, un nuevo juicio de valor relacionado con conductas ya juzgadas, como habilidosamente lo pretende hacer ver la defensa, como si de una violación al non bis in ídem, si no (sic) que el prontuario de BETANCOURT OSPINA da cuenta de sus lazos con actividades como la que aquí se juzga, canalizando riquezas de espuria procedencia, a saber del tráfico de estupefacientes, negocio del cual se derivan”.

 

Lo ampliamente transcrito permite sin ambages controvertir las dos circunstancias fácticas que gobiernan la causal propuesta, hasta verificar que: (i) no es cierto que los fallos expresa o tácitamente señalen incertidumbre o duda acerca del origen ilícito del dinero incautado; y (ii) tampoco se aviene con la verdad que se despejara el delito subyacente a partir de atribuir la carga de la prueba a la procesada y su defensa.

 

Nada más es necesario precisar para demostrar cómo el cargo presentado por el defensor de la procesada no solo comporta equívocos argumentales y desatiende flagrantemente las mínimas exigencias que lo regulan, sino que fue construido de manera artificiosa, en referencia de hechos ajenos a los que la foliatura enseña, con lo cual, además, carece de soporte fáctico.

 

Obligada, por tal motivo, se ofrece su inadmisión.

 

2. Cargo segundo (primero subsidiario)

 

De la misma forma en que los hechos del primer cargo fueron creados artificialmente para generar unos nuevos convenientes a la crítica formulada, el demandante aborda la vía indirecta de los errores de hecho a través de un mecanismo que si bien, en apariencia cubre las expectativas de adecuada fundamentación establecidas respecto del falso juicio de identidad por tergiversación, termina apenas representando el entramado creado para entronizar su particular e interesada visión de lo que la prueba arroja, en típico alegato de instancia por completo ajeno a la sede casacional.

 

Acerca de los errores de hecho, ya la Corte ha construido pacífica y reiterada jurisprudencia que delimita cómo debe demostrarse el yerro. En concreto, esto se ha dicho[6]:

 

“Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

 

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

 

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

 

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

 

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.”

 

Lo transcrito permite señalar, acerca del falso juicio de identidad por tergiversación, que su materialización debe operar objetiva, esto es, que no se trata de controvertir la valoración dada por el funcionario al elemento suasorio –asunto propio del falso raciocinio-, sino de verificar que en la simple lectura de lo que la prueba contiene se presentó una desarmonía con la realidad, como cuando se dice negro y se lee blanco.

 

Esa naturaleza objetiva del error implica que su demostración, además, opera por simple constatación, para lo cual sólo basta con transcribir literalmente el contenido de la prueba y a ello contraponer, también con transcripción literal, lo que de ella leyó el juez o Tribunal.

 

Empero, un si se quiere elemental trabajo de contrastación fue especiosamente sustituido por el casacionista, pues, en primer lugar transcribió, no lo que el Tribunal leyó objetivamente de la prueba, sino las conclusiones –léase valoración probatoria- a las que llegó el ad quem.

 

Después, de su propio magín, dedujo las que estima fueron pruebas que permitieron llegar a esas conclusiones del Tribunal, transcribiendo apartados importantes de los documentos.

 

Y, por último, introdujo la que entiende adecuada forma de valorar el contenido de esos documentos, para contraponerla a las conclusiones del Ad quem y hacer ver así el supuesto yerro.

 

Esa forma de plantear el error significa ni más ni menos que la crítica ya no discurrió por el sendero del falso juicio de identidad  -en cuyo caso, se repite, la contrastación debería hacerse entre lo que leyó objetivamente el Tribunal de los documentos y éstos, no respecto de la valoración de la prueba- sino por los meandros del falso raciocinio, evidente que, finalmente, lo controvertido por el defensor de la procesada no es que los documentos contuvieran una información diferente a la extractada por el fallador, sino que este llegara con ellos a diferentes conclusiones que las suyas.

 

Precisamente, cabe aclarar, la diferencia entre el falso juicio de identidad por tergiversación y el falso raciocinio, en cuanto errores de hecho pasibles de alegar en casación, estriba en que el primero sólo se ocupa del contenido literal del medio de prueba, al tanto que el segundo tiene como objeto la valoración que de ese contenido se hace.

 

Ahora, si se escoge, como en la práctica lo hizo el demandante, el camino del falso raciocinio, ello implica una forma particular de demostración que con mucho se aleja de la simple presentación de la que se entiende mejor forma de analizar la prueba, por más elevado que parezca el razonamiento, dado que un tal proceder apenas se erige en alegato de instancia repudiado en el escenario casacional, como quiera que a esta sede arriba la sentencia de segundo grado prevalida de una doble condición de acierto y legalidad únicamente controvertible a través de las causales precisas diseñadas en la ley y previa demostración cabal de un yerro trascendente.

 

Entonces, ya asumido que el debate planteado por el recurrente se reporta propio del falso raciocinio, era menester que el cargo determinase la violación del principio de la sana crítica en cualquiera de sus tres vertientes –ciencia, lógica y experiencia-, especificando cuál fue el principio científico concreto, la regla de la experiencia o el postulado de la lógica erradamente utilizados por el fallador, cuál es el correcto, cómo se articula la prueba en su conjunto ya corregido el yerro y, especialmente, para efectos de demostrar la trascendencia del error, de qué manera eliminado éste dejan de existir elementos suasorios suficientes para sostener la condena.

 

Lejos de cumplir con tan precisos derroteros, el demandante asumió el contenido de los documentos que certifican los antecedentes penales de la procesada y sobre ellos construyó su particular inferencia probatoria que estima insuficiente en el cometido de determinar el origen espurio del dinero, ya porque una de las investigaciones se hizo por blanqueo y no respecto del delito de narcotráfico, a más que tomarla en cuenta representa, en su sentir, vulneración del non bis in ídem; ora en atención a que otra fue objeto de archivo de prueba; o, en fin, porque la tercera “no alcanza a ser un hecho indicador”.

 

Sobra anotar que esas acotaciones del defensor de la acusada no representan un verdadero cargo de casación, en tanto, nunca se dirigen a demostrar que efectivamente la valoración del Tribunal incurrió en un error trascendente, conforme los criterios establecidos arriba.

 

En consecuencia, el segundo cargo (primero subsidiario) debe ser inadmitido también.

 

3. Cargo tercero (segundo subsidiario)

 

Como sucedió con el cargo anterior, al demandante debe precisársele que el falso juicio de existencia por omisión también corresponde a un error de corte objetivo, atribuido a la inadvertencia del funcionario judicial que pese a contar en el expediente con una o unas pruebas legal, regular y oportunamente allegadas, obvió tomarlas en consideración para el momento de emitir la decisión, con lo cual, debe demostrarse, causó un daño trascendente, pues, esos elementos de juico comportan una carga suasoria tan valiosa, que desquician el contenido del fallo obligando modificarlo.

 

No se trata, debe recalcarse, de que el juez o Tribunal demediaran el valor de la prueba o resten su capacidad probatoria, o estimen que en contrario existen otras que la desdibujan, sino que de ninguna manera haya sido objeto de examen o valoración.

 

Porque, si de lo que se trata es de rescatar el valor probatorio del medio, para indicar que este no fue analizado a la luz de sus verdaderos efectos, o que contiene elementos valiosos omitidos de tomar en cuenta, el asunto no discurre ya por el camino del falso juicio de existencia, sino, por ejemplo, del falso raciocinio o, cuando más, del error de hecho por falso juicio de identidad.

 

Igual que sucede con el falso juicio de identidad, el falso juicio de existencia por omisión se demuestra de forma elemental, por simple contrastación, apenas indicando el lugar dentro del proceso en el cual se encuentra adosada la prueba y trascribiendo la decisión, o los apartados pertinentes de la misma, para verificar que nunca se hizo alusión a ella.

 

No obstante, el cargo planteado por el casacionista se aparta de tan básicos presupuestos, pues, con su sola sustentación se advierte que no se trata de la inadvertencia de las instancias al omitir considerar el medio, sino de la pretensión del censor de examinarlo de manera diferente a como lo hicieron ellas, otorgándose a los documentos echados de menos un valor superlativo encaminado a prohijar la tesis de inocencia de la procesada.

 

Es que, si el mismo demandante, para soportar su tesis, cita la parte considerativa del fallo de segunda instancia donde se hizo alusión expresa a esos documentos, de entrada se evidencia que de ninguna manera es posible plantear inadvertencia u omisión del Tribunal sobre tan específicos medios de conocimiento.

 

Pero, además, no se limitaron las instancias a nombrar esas pruebas como presentadas por la acusada para sustentar su postura de ajenidad con el delito, sino que fueron examinadas; solo que, a despecho de lo pretendido por el impugnante, se estimaron insuficientes para demostrar inocencia, contrastadas con las pruebas de cargos, que se entendieron de mayor efecto suasorio.

 

En el fallo de primer grado se destinaron tres folios completos (páginas 17 a 19) a detallar esas pruebas que dice omitidas el demandante, citando su origen y contenido.

 

Pero, a renglón seguido (de  la página 22 a la 24), el A quo desestimó su efecto suasorio, sosteniendo, de un lado, que las otras pruebas recabadas tiene mayor peso, y del otro, que esos elementos de juicio no resultan suficientes para demostrar el origen lícito del dinero.

 

El fallo de segundo grado ratifica esa postura del a quo y expresamente[7] remite a los documentos presentados por la defensa que pretenden soportar condición económica boyante de su representada judicial, para concluir que con ellos no se determina el origen lícito del dinero incautado, incluso porque existe un informe pericial que pone en entredicho el objeto social y resultados económicos de las empresas registradas por aquella.

 

Es más, como el argumento referido a la falta de auscultación de algunas pruebas, también fue presentado por la defensa en el escrito de apelación del fallo de primer grado, a él se refirió en un acápite completo el fallador Ad quem, para significar que resultaba insuficiente en el cometido de desvirtuar la prueba de cargos que referencia el origen ilícito de lo incautado.

 

En uno de los apartados de la sentencia de segunda instancia, específicamente se abordó el tema, así:

 

“Para infortunio de la incriminada, ninguno de estos documentos demuestra algo distinto a lo concluido por la A quo, en la medida en que únicamente se da cuenta que en alguna oportunidad la sentenciada tuvo un litigio y el gobierno de España le devolvió una suma, sin embargo, no hay prueba del cumplimiento del objeto social de las empresas y sí hay serios señalamiento (sic) de que Colombian Express fue utilizada para canalizar dineros mal habidos al país; así, si no hay prueba del desarrollo de la actividad comercial a la que se dedicó esta empresaria, entonces ¿cómo se justifica su patrimonio, si los negocios de los cuales derivó su sustento nunca fungieron para lo que fueron creados?; vuelve a preguntarse la Colegiatura: ¿si los dineros eran legales, por qué remitirlos furtivamente, incluso, por medio de su propia agencia de mensajería Colombian Express?, nuevamente la respuesta arremete en contra de MARÍA CARMENZA?”

 

Esa respuesta final que se plantea el Tribunal, desde luego que no puede responderse positivamente para la acusada, como intenta hacerlo el demandante, con solo sostener que un periódico editado en España, por lo demás registrado a nombre de persona diferente a la procesada, recibe pautas de una empresa colombiana, acorde con la prueba documental supuestamente echada de menos por los falladores, o que la justificación referida a que el dinero iba encaminado a pagar por el secuestro de su hijo también fue utilizada en ocasión anterior por ella y no surgió con ocasión de la indagatoria surtida en este proceso.

 

Es claro que los sentenciadores sí tomaron en consideración lo que esos documentos que dice no examinados el casacionista reflejan: que la procesada aparece registrada como propietaria de empresas en España; que en una ocasión se le devolvió una fuerte suma de dinero; y que la acusada justificó el envío de lo decomisado como destinado a pagar rescate por el presunto secuestro de su hijo.

 

Sin embargo, para las instancias judiciales ello no resulta suficiente en aras de demostrar la procedencia lícita de la moneda, en tanto, los antecedentes de la procesada informan de su dedicación a las actividades de blanqueo de dinero proveniente del narcotráfico; la sola existencia de empresas registradas no demuestra que se recauden sumas como la incautada; jamás se allegó algún elemento de juicio, así fuera la correspondiente denuncia penal, que demostrase la existencia del plagio; y, especialmente, si de verdad el dinero tuviera origen apegado a la ley, no se entiende por qué en lugar de enviarlo a través de la empresa legal de propiedad de la procesada, que precisamente tiene esa como actividad registrada, se decidió ocultarlo y pretendió entrarse al país de manera subrepticia.

 

En contra de esas conclusiones probatorias no puede el demandante, cuando menos en sede de casación, acudir a sus muy interesadas inferencias especulativas que recogen la prueba y sobre ella realizan un nuevo e interesado análisis, en tanto, así no se demuestra que los sentenciadores hayan incurrido en errores trascendentes suficientes para derrumbar la condena.

 

Consecuente con lo anotado, también el tercer cargo (segundo subsidiario) será inadmitido.

 

4.Cargo cuarto (tercero subsidiario)

 

De entrada es necesario destacar cómo la postulación a través de la vía directa de violación de la ley sustancial choca con una barrera infranqueable referida al carácter adjetivo o procedimental que encierra la crítica, en tanto, lo referente al recurso de apelación y las limitaciones de la segunda instancia para referirse al tópico objeto de discusión, no comporta esa connotación de fondo a la que aspira el cargo, por mucho que se diga, a la par, vulnerado el principio de doble instancia o el derecho de defensa.

 

Pero, además, la sustentación del cargo evidencia la falta de soporte fáctico en lo predicado, evidente como surge que de ninguna manera, acorde con lo que fue objeto concreto de apelación en el tópico de la libertad –acceder a la prisión domiciliaria en atención a la condición de madre cabeza de familia atribuida a la procesada-, se desmejoró la situación del apelante único.

 

En efecto, si no se discute que la primera instancia negó el subrogado de la prisión domiciliaria a la procesada, en consecuencia de lo cual dispuso que se cumpliera la pena en efectivo confinamiento carcelario, dejando sin efectos la detención domiciliaria que como medida de aseguramiento sustitutiva se había otorgado a la acusada en el trámite investigativo; y si además se aprecia incontrastable que el defensor de la procesada impugnó ese específico aspecto, pidiendo al Tribunal aceptar la condición de madre cabeza de familia de MARÍA CARMENZA BETANCOURT OSPINA; ninguna afectación o desmejora puede invocarse haber ocurrido sólo porque el ad quem no aceptó los argumentos del impugnante y dejó incólume lo resuelto por su inferior.

 

Así mismo, reconocido expresamente por el aquí casacionista, que efectivamente la defensa aludió al concepto de mujer cabeza de familia en su impugnación encaminada a acceder al sustituto de prisión domiciliaria, tampoco se entiende cómo después invoca extralimitación del ad quem en la decisión tomada si, sobra anotar, precisamente el objeto de pronunciamiento fue el específico de la prisión domiciliaria otorgable o no en atención a la supuesta condición de madre cabeza de familia de la procesada.

 

Desde luego, la decisión del Tribunal jamás constituyó pronunciamiento oficioso sobre el tema, como quiera que éste fue asumido expresamente por la primera instancia, al punto que condujo a que se impugnara por la defensa.

 

Por lo demás, resulta absurdo que la defensa invoque ahora la nulidad para buscar otro pronunciamiento de los jueces de ejecución de penas, cuando  fue precisamente su actividad  la que obligó la intervención del Tribunal y jamás ha demostrado que el Juez de primera instancia o esa Corporación, no tuvieran competencia o legitimidad para referirse en el fallo al tema concreto de la prisión domiciliaria referenciado en el artículo 38 del Código Penal.

 

Acorde con lo referido en precedencia, sea en atención a que el cargo no desarrolla la vulneración de una norma sustancial, ora en razón a que se desconoce el principio de protección –no puede alegar la nulidad la parte que dio lugar a generar la irregularidad-, o porque ningún vicio comporta lo decidido por las instancias en torno de la prisión domiciliaria negada a la procesada, el cuarto cargo planteado por el defensor debe también inadmitirse.

 

La Corte, finalmente, inadmitirá en toda su extensión la demanda, como quiera que, además de lo anotado en precedencia, revisada la actuación no se advierte la existencia de vulneraciones trascendentes que obliguen su intervención oficiosa.

 

         En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

 

R E S U E L V E

 

         INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor, en el proceso que por el delito de lavado de activos agravado culminó en las instancias con fallo condenatorio en contra de MARÍA CARMENZA BETANCOURT OSPINA.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                                  FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ      GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

 

 

 

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] Sentencias del 9 de marzo de 2006, radicado 22179, y del 24 de junio de 2009, radicado 26909.

[2] Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535

[3] Folio 21 de la sentencia de primer grado, párrafo último

[4] Folio 24 del fallo de primer grado, párrafo primero

[5] Folios 40 y 41 del fallo de segunda instancia

[6] Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597

[7] Folio 46 del fallo de segundo grado