40461 Sala Penal 2013 [Corte Sup.De Justicia]

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 

 

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No. 131

 

 

Bogotá, D. C.,  abril treinta (30) de dos mil trece (2013)

VISTOS:

 

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto proferido el 30 de enero de 2013, resolvió acceder a la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía Quinta Delegada ante esa Corporación, a favor de ISACC OVIEDO RODRÍGUEZ, Fiscal Cuarto Especializado de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión – UNCSE–, por atipicidad de las conductas de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y falsedad material en documento público; así como, por considerar inexistente el hecho delictivo de concusión por el que estaba siendo investigado. El apoderado del denunciante inconforme con esa decisión, presentó recurso de apelación en su contra.

 

HECHOS:

 

El 28 de marzo de 2008, en audiencia preliminar adelantada bajo el radicado 11001600070520078003, el fiscal VÍCTOR JULIO LOZANO LABRADOR, en calidad de Coordinador General de las Unidades de Reacción Inmediata de Cundinamarca, solicitó ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Soacha librar cuatro órdenes de captura en contra de JAVIER SUAREZ, WILSON SANDOVAL ESPINDOLA, LUIS EDUARDO VANEGAS y MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN, por su presunta responsabilidad en el delito de secuestro extorsivo agravado, del que fueran víctimas EUGENIO VALLEJO HENAO y su esposa NANCY LONDOÑO ARROYO.

 

La Juez accedió a dicho pedimento el día 2 de abril del mismo año, expidiendo las cuatro órdenes de captura solicitadas,con vigencia de seis (6) meses.

 

Al ser capturados JAVIER SUÁREZ y WILSON SANDOVAL ESPINDOLA, se adelantó el 9 de abril de 2008, ante el Juez Promiscuo Municipal de San Antonio del Tequendama Cundinamarca, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento[1] contra ellos.

 

La referida actuación penal se remitió el siguiente 10 de abril, por competencia, a la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, consignándose en la respectiva carpeta, exclusivamente, las actas de las referidas audienciasde: Legalización de captura de JAVIER SUAREZ y WILSON SANDOVAL ESPINDOLA, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

 

Le correspondió conocer de aquella investigación, por asignación, al Fiscal Cuarto Especializado, doctor ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ, quien el 8 de mayo[2] y 11 de junio[3] de 2008 acusó por el delito de secuestro extorsivo agravado a JAVIER SUÁREZ y WILSON SANDOVAL ESPINDOLA; ante el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca; para, seguidamente, solicitar la declaratoria de su responsabilidad.

 

El 9 de diciembre del referido año, se profirió sentencia condenatoria en contra de JAVIER SUAREZ y absolutoria a favor de WILSON SANDOVAL ESPINDOLA. Fallo que una vez recurrido por la Fiscalía y el representante del Ministerio Público, fue confirmado el 28 de mayo de 2009.

 

El 28 de diciembre de 2009 el intendente de la Policía Nacional GUIDO HOLGUIN COMETA capturó a MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN, en desarrollo de la orden judicial No. 187-08 del 2 de abril de 2008, desplazándose hasta Soacha- Cundinamarca para ponerlo a disposición del Juzgado Cuarto Penal Municipal, en donde se les informó que el detenido era solicitado por la Fiscalía Cuarta Especializada de la UNCSE, de la cual eratitular el señor ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ, quien le expidió el 29 de diciembre de 2009,una constancia en la queafirmó que el capturado no era requerido por su despacho.

 

Posteriormente, el 5 de agosto de 2010, a petición de la abogada LILIANA GONZÁLEZ GARCÍA, el Fiscal expide una nueva constancia, en la que aseveró que LUIS EDUARDO VANEGAS “no era requerido por su despacho y que no existía orden de captura vigente en su contra”[4].

 

El 22 de noviembre de 2010, JAVIER SUARÉZ presentó queja ante el Consejo Superior de la Judicatura y denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, afirmando que el funcionario investigador incurrió con su comportamiento en los delitos de prevaricato por acción y omisión, falsedad ideológica y material en documento público y concusión, al haber proferido las mencionadas constancias, tras exigir y recibir la suma de $5.000.000.00; mientras que él había sido llevado a juicio por no haber accedido a entregarle $200.000.000.oo, para que cesara la persecución penal en su contra.

 

 

ANTECEDENTES:

 

1. La denuncia fue repartida a la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, donde se ordenó, a través de investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, (i) adelantar “inspección judicial[5] al Despacho Cuarto de la Unidad Contra el Secuestro y la Extorsión[6][, al]Centro de Servicios Judiciales de Soacha; [al]Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cundinamarca[7]”; (ii) entrevistar al agente de policía que adelantó la captura de MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN[8]; así como, a quien fuera la apoderada de LUIS EDUARDO VANEGAS, la señora LILIANA GONZÁLEZ GARCÍA, y NOHORA ROSALIA CAÑON VERGARA, compañera sentimental de JAVIER SUAREZ;(iii)y, finalmente, ordenó allegar la resolución de archivo proferida el 6 de febrero de 2012 por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. a favor del Fiscal investigado[9].

 

2. Luego de analizar las evidencias recolectadas, el Fiscal radicó el escrito de solicitud de preclusión por la causal de atipicidad del hecho investigado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá realizó la audiencia con tal fin, a la cual asistieron el apoderado del denunciante, el indiciado, su defensor y el delegado del ente investigador.

 

3. Durante la vista pública, el Fiscal Delegado ante esa Corporación afirmó que al analizar los elementos materiales probatorios recolectados durante la fase de indagación, evidenció la ausencia del ingrediente normativo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción[10], la inexistencia del elemento subjetivo requerido para predicar la configuración tanto de la conducta típica de prevaricato por omisión[11] como de la falsedad ideológica y material en documento público[12]; ratificando así, que su pedimento se encuadraba en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004; empero, modificándolo, en cuanto a los delitos de concusión denunciados, pues invocó respecto de éstos la causal tercera de la mencionada disposición normativa, referida a la inexistencia del hecho investigado[13].

 

4. En auto proferido el 30 de enero de 2013, la Corporación de instancia decretó la preclusión a favor del funcionario judicial por todos los delitos que solicitó la Fiscalía, exceptuando lo atinente a los hechos relacionados con la presunta exigencia de $5.000.000 que se dice realizóISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ a la esposa deLUIS EDUARDO VANEGAS, para expedirle la certificación del 5 de agosto de 2010. Decisión contra la que el apoderado del denunciante interpuso el recurso de apelación que ahora la Sala procede a resolver.

 

5. El 28 de febrero y 6 de marzo del presente año, se allegaron memoriales suscritos por el denunciante JAVIER SUAREZ, mediante los cuales hace algunas consideraciones con el fin de que se tengan en cuenta en la indagación de la referencia; empero, en garantía del debido proceso, aquellos no serán considerados en el presente estudio por ser claramente extemporáneos.

 

El   AUTO   IMPUGNADO:

 

La Sala Penal del Tribunal enuncia los planteamientos esbozados por el Fiscal Delegado en su solicitud de preclusión, en la que se afirma que no se evidencia en la conducta de ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ los elementos objetivos y subjetivos exigidos por los tipos penales de prevaricato por acción y omisión, falsedad ideológica y material en documento público, por cuanto las “constancias” por él expedidas no tienen la calidad de providencia, concepto ni dictamen[14]; aunado, a que el indiciado al momento de emitirlas, desconocía la existencia de las órdenes de captura que contra MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN y LUIS EDUARDO VANEGAS habían sido libradas por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, al no haber sido incluidas en la carpeta de la actuación penal asignada para su conocimiento bajo el radicado No. 1001600070520078003, sino hasta el 19 de mayo de 2011.

 

Así mismo, reseñó que el ente acusador al momento de argüir la inexistencia del delito de concusión, adujo que no halló elemento material probatorio que corroborara la veracidad de los hechos denunciados referidos, específicamente, a la supuesta exigencia que hiciera el indiciado a JAVIER SUÁREZ por la suma de $200.000.000 y que, por el contrario, en la entrevista realizada a la única testigo de los hechos, la señora LILIANA GONZÁLEZ GARCÍA, abogada de aquel, ésta infirmó sus dichos, al negar que OVIEDO RODRÍGUEZ le hubiera solicitado o recibido $5.000.000.oo a la señora ALEXANDRA CUSTODIA CASALLAS, esposa de LUIS EDUARDO VANEGAS, a cambio de certificar que no era requerido por el despacho del cual era titular.

 

El a quo, luego de ponderar los elementos materiales probatorios aportados, descartó la configuración de los tipos penales de prevaricato por acción, prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, por ausencia de los elementos objetivos; y, seguidamente, consideró inexistente el hecho concusionario relacionado con la exigencia de doscientos millones de pesos ($200.000.000.oo) a JAVIER SUÁREZ; empero, negó la procedencia de tal solicitud, con relación “a la supuesta exigencia y recepción de los $5.000.000.oo, por expedir la certificación del 5 de agosto de 2010.”; explicando así su discernimiento:

 

“al tenor del artículo 404 ídem, es claro que las supuestas exigencias de dinero por parte de ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ, en el marco fáctico aquí reseñado, sí serían constitutivas del delito de concusión… respecto al delito de concusión, referido a la supuesta exigencia de los $200.000.000.oo por parte del doctor ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ a JAVIER SUÁREZ, encuentra la Sala que… la declaración de JAVIER SUÁREZ sobre ese hecho constituiría prueba directa. Empero, es incuestionable que tal versión no merece credibilidad, en la medida en [que] si se hubiera tratado de un hecho realmente acaecido, JAVIER SUÁREZ lo habría referido en su denuncia, instaurada el 22 de noviembre de 2010, mientras que aquél tan sólo lo vino a mencionar en su escrito presentado el 3 de abril de 2012. Adicionalmente, lo que fácilmente se percibe es el esfuerzo realizado por el denunciante en función de encontrar la forma de remover la cosa juzgada a la que ya hizo tránsito a cosa su condena, como él mismo lo expresa.

Con relación a la concusión referida a la exigencia de los $5.000.000 por parte del doctor ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ para expedir la certificación del 5 de agosto de 2010, aunque en principio, según la documentación aportada por el fiscal, sería imposible desvirtuar la presunción de inocencia, en la audiencia el apoderado del denunciante manifestó que éste, en su entrevista le suministró al investigador la dirección y teléfonos de la señora ALEXANDRA CUSTODIA CASALLAS, donde la Fiscalía no ha intentado localizarla para tomarle entrevista, razón por la cual no se puede afirmar que sea imposible desvirtuar la presunción de inocencia, habida cuenta de que habría que hacer el deber de ubicarla y tomarle entrevista”.[15]

 

Con el propósito de sustentar su decisión, hace un detallado recuento de las evidencias recolectadas durante la indagación adelantada contra OVIEDO RODRÍGUEZ, destacando que en las entrevistas practicadas al señor MAURICIO RODRÍGUEZ y a la abogada LILIANA GONZÁLEZ GARCÍA se “manifestó que en ningún momento el doctor ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ le[s] exigió dinero… o [que aceptaran] haber sido testigo[s] de [su] supuesta entrega…al indiciado… que todo había sido un comentario de ALEXANDRA CUSTODIA CASALLAS… [la cual] no fue posible de ubicar,[junto con LUIS EDUARDO VANEGAS, porque] se supo que estaban escondidos de las autoridades judiciales por no haber resuelto aun su situación jurídica[16]”.

 

LA   IMPUGNACIÓN:

 

Limita su disenso, el apoderado del denunciante, a reiterar los argumentos que nutrieron su rechazo a la solicitud de preclusión. Repitiendo que se adelantó una conducta dolosa por parte del funcionario investigador para favorecer, en la actuación adelantada bajo el radicado No. 1001600070520078003, a los indiciados MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN y LUIS EDUARDO VANEGAS, causándole un perjuicio a JAVIER SUÁREZ, por no haber sido éste investigado bajo la misma cuerda procesal. Afirma, igualmente, que los argumentos presentados por el ente acusador carecen de fundamento probatorio, al haberse negado a recaudar y practicar todas las pruebas solicitadas por su representado.

 

Por su parte, el Fiscal Delegado y el defensor solicitaron al a quo que declarara desierta la impugnación presentada por el apoderado del denunciante, advirtiendo la falta de fundamentación en su disenso, arguyendo al unísono que la apelación adolecía de debida sustentación, en la medida en que no enseñaba críticas concretas a la determinación de primera instancia[17].

 

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

 

1. Competencia:

 

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del denunciante contra el auto por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá aceptó la solicitud de preclusión de la investigación en favor del Fiscal ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ.

 

2. Sobre la declaración de desierto el recurso de apelación por falta de sustentación:

 

Con el propósito de resolver la solicitud que en tal sentido formuló el delegado de la Fiscalía General de la Nación y a su vez coadyuvó el defensor del indiciado ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ, inicialmente es necesario recordar lo que la Corte ha señalado sobre el tema de la fundamentación de la impugnación, en orden a dilucidar si en el caso particular se cumplió con ese deber por parte del apoderado del denunciante.

 

Dijo la Sala:

 

“…la sustentación del recurso irrumpe en el ordenamiento como una carga procesal para el impugnante, de ineludible cumplimiento en procura de conseguir que el mismo funcionario que profirió la providencia atacada la modifique, aclare o revoque (recurso de reposición), o bien, que sea el superior funcional de aquél quien conozca los motivos de su inconformidad con los fundamentos de la misma (recurso de apelación). La consecuencia procesal prevista por la ley para cuando dicha carga se incumple es la declaratoria de deserción del recurso.

 

Dicha sustentación debe traducirse en la manifestación de las razones fácticas, jurídicas o probatorias sobre las cuales se funda la discrepancia con la decisión impugnada, sin que tal intervención deba verificarse de una determinada manera, pues lo importante es plantear en concreto al funcionario que debe resolver el recurso, ya sea horizontal o vertical, los motivos de disentimiento, esto es, los aspectos objeto de impugnación, que sincrónicamente cumplen con la función de delimitar su órbita funcional…

 

Como las disposiciones procesales que se ocupan de la sustentación de los recursos no señalan la forma como debe procederse en punto de la satisfacción de tal requisito, resulta razonable concluir que puede tenerse como adecuada sustentación aquélla mediante la cual en forma explícita se refutan los fundamentos de la providencia atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas, o a partir de la postulación de un criterio diverso del allí contenido, para el cual se reclama prevalencia a través de la impugnación”[18].

 

En esa medida, se observa que el apoderado del denunciante, aunque exhibiendo cierta improvisación en la argumentación que le correspondía realizar como recurrente, indicó que las constancias expedidas por el entonces titular de la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión –UNCSE–son “manifiestamente contrarias a la ley”, atribuyendo a la precaria labor investigativa desarrollada por el ente acusador en el sub judice las razones por las que pudiera arribarse equívocamente a la conclusión de que la conducta del Fiscal OVIEDO RODRÍGUEZes atípica, de cara a los delitos de prevaricato por acción y omisión, e inexistente, en cuanto a la exigencia que le hiciera aquel al señor JAVIER SUÁREZ por la suma de $200.000.000; para no llevarlo a juicio; precisando al respecto:

 

 “se estipula que el acusador no puede hacer un juicio valorativo y subjetivo sobre si [ISAAC RODRÍGUEZ actuó] con dolo o sin dolo… si actúo de buena fe, en el entendido en que no sabía que las órdenes de captura estaban vigentes, órdenes de captura que se vencieron, pues él en su diligencia, en su cuidado como ente acusador en una actuación penal y más en el sistema acusatorio, debió verificar en sistema si efectivamente las órdenes de captura estaban vigentes; en el caso de no estarlo, hacer una respectiva petición al juez competente para su renovación. No lo hizo así, emitió una constancia solicitada por la abogada, doctora LILIANA GONZÁLEZ, lamentablemente, con las grabaciones que mi representado posee y tiene en su poder contiene unas contradicciones evidentes, pues ella efectivamente sí afirma que dio los cinco millones… lo que se entiende es que sí hubo, y si hay un verbo rector en la prevaricación tanto por acción como en el de omisión, al violar los principios rectores de un fiscal, tanto como el de buena fe, lealtad procesal, debida diligencia. Hubo una conducta amañada del fiscal ISAAC OVIEDO, aquí indiciado, ya que no obró como ente acusador, titular de ese despacho, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, iguales, similares en las que fue condenado aquí mi representado JAVIER SUÁREZ…engavetó, archivó a través de las constancias que obran en el expediente, sin tener un hilo conductor de la situación jurídica, estado en el cual se investigaban o no las conductas de los señores aquí mencionados.

En cuanto a la preclusión de los doscientos millones, el cual fue plasmado en la denuncia, que aquí no se trae, mi representado solicitó una serie de entrevistas en la ampliación de la denuncia, pruebas que fueron evacuadas a medias, por parte del ente acusador… al allegar elementos materiales probatorios nuevos, contundentes con mérito para la investigación; tales como, las grabaciones, la ubicación de ALEXANDRA, que ya fue concedida por este despacho, tales como los testimonios que se solicitaron en esa etapa, en el 12 de diciembre de 2012, ante las continuas peticiones en la denuncia respectiva, testimonios que si se hubieran evacuado en entrevistas hubieran dado mérito para seguir con la investigación de la concusión por los doscientos millones.”[19]

 

De lo anterior se sigue que la argumentación del impugnante se orientó a desvirtuar la atipicidad reconocida por el Tribunal en punto de las conductas jurídico penalmente desaprobadas consagradas en los artículos 413 y 414 de la Ley 599 de 2000, basando estos ilícitos en “la falta de diligencia” del Fiscal Cuarto Especializado al momento de expedir las constancias del 29 de diciembre de 2009 y 5 de agosto de 2010, por no haber previamente verificado en el “sistema”si registradas estaban las órdenes de captura libradas en contra de LUIS EDUARDO VANEGAS y MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Soacha; a pesar de que el Tribunal en relación con estas infracciones partió del supuesto de la ausencia de los elementos objetivos exigidos por los tipos penales consagrados en los artículos 413 y 414 del Código Penal.

 

Igualmente, se observa que censuró la tesis adoptada por la Corporación de instancia para acceder a la solicitud elevada por la Fiscalía y, con base en la cual, precluyó la investigación adelantada en contra de OVIEDO RODRÍGUEZ al determinar que no existió el hecho referido a la exigencia de $200.000.000 por parte del indiciado al señor JAVIER SUÁREZ, arguyendo que a esa conclusión se llega por la falta de evidencias que pudiera haber recaudado el ente investigador, al entrevistar a la señora ALEXANDRA CUSTODIA CASALLAS, cónyuge de LUIS EDUARDO VANEGAS, y “recepcionando las grabaciones” de las conversaciones sostenidas por su poderdante con el señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN y la señora LILIANA GONZÁLEZ; así como, por restarle valor probatorio a los dichos de su acompañante NOHORA ROSALÍA CAÑON VERGARA, durante la entrevista efectuada por el agente de investigación el 18 de mayo de 2012.

 

Empero, también, ha de aclararse que el recurrente guardó silencio respecto de los fundamentos expuestos por el primer nivel al momento de declarar atípicas las conductas de falsedad ideológica y material en documento público, excluyéndose su estudio en esta instancia por expresa observancia del principio de limitación.

 

Luego, entonces, se evidencia que se trata de criterios diversos que conforme se anotó en la decisión de la Corte, se acepta como soporte de la impugnación, pues con él se pretende hacer prevalecer una visión distinta a la asumida en la decisión objeto de alzada.

 

Así las cosas, como el impugnante finalmente hizo referencia a las razones fácticas, jurídicas y probatorias e, igualmente, fijó su particular visión en punto de uno de los extremos de la determinación apelada, la Corte concluye que el recurso se sustentó en debida forma y, en consecuencia, rechazará la petición formulada por el representante de la Fiscalía y el defensor, de declarar desierta la impugnación.

 

3. Análisis de la apelación

 

En punto a definir las censuras propuestas, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos: (i) De la tipicidad de las conductas denunciadas, de cara a los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. (ii) La existencia o no del hecho denunciado por el señor JAVIER SUÁREZ, referente a la exigencia que presuntamente le hizo el funcionario judicial ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ de entregarle $200.000.000, a cambio de cesar el procedimiento penal adelantado en su contra.

 

Como quiera que el motivo invocado en la solicitud de preclusión es el previsto en el numeral 4 del artículo 232 de la Ley 906 de 2004, y que éste fue aceptado en su integridad por el Tribunal, al considerar atípica la conducta del aquí indiciado, de cara alos ingredientes normativos“resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”,consagrados en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, la Sala procederá a abordar el análisis del anterior cuestionamiento, recordando que la conducta jurídicamente desaprobada se encuentra prevista en el Código Penal en los siguientes términos:

 

 

“Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”

 

En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma[20].

 

Definida la estructura del tipo penal de prevaricato por acción, debe analizarse si al expedirse las constancias del 29 de diciembre de 2009 y 5 de agosto de 2010, en el mundo físico se profirió una “resolución”, “dictamen” o “concepto”, pues sólo constatado ese elemento objetivo, debe procederse analizar si el mismo fue o no “manifiestamente contrario a la ley”.

 

El sustento fáctico que sirvió para solicitar la preclusión a favor de ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZrespecto del delito de prevaricato por acción, se encuentra enmarcado por las constancias expedidas por la Fiscalía Cuarta de la Unidad Antisecuestro y Extorsión, de la que el acusado era su titular, obrantes a folios 13 y 20 de la carpeta del sub judice, cuyo contenido se transcribe a continuación:

 

“PROCESO PENAL

CONSTANCIA

Departamento: Cundinamarca  Municipio: Bogotá Fecha: 29 de diciembre

de 2009.

1. Código Único de Investigación:

110016000070520078003

2. Descripción del asunto (indique brevemente los motivos de la constancia):

Revisadas las diligencias se evidencia que el señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.351.946 expedida en Bogotá, NO ES REQUERIDO POR ESTE DESPACHO dentro del expediente en referencia 110016000705200780003. La presente constancia se expide a solicitud del Intendente de la Policía Nacional GUIDO HOLGUIN COMETA, identificado con la cédula 10´472.437, en calidad de Subcomandante del CAI TIMIZA.”

(…)

“EL SUSCRITO FISCAL CUARTO ESPECIALIZADO ADSCRITO A LA UNIDAD NACIONAL CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN DE BOGOTÁ, D.C.

CERTIFICA

Que este despacho Fiscal adelanta investigación penal bajo el radicado 1100160007052200780003, por el punible de Secuestro extorsivo del que fuera víctima los señores EUGENIO VALLEJO HENAO y su esposa NANCY LONDOÑO ARROYO, según hechos ocurridos el pasado 12 de enero y siguientes del año 2007.

Dentro del presente proceso no existe orden de captura vigente en contra del señor LUIS EDUARDO VANEGAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.256.470 DE Yacopi Cundinamarca, nacido en Yacopi Cundinamarca, el 25 de octubre de 1971.

Vale la pena aclarar que las ordenes (sic) de captura conforme lo estipula el artículo 298-2 de la ley 906 de 2004, tienen vigencia máxima de seis (6) meses, a menos que está (sic) sea prorrogada y a la fecha esto no ha sucedido.

 

La presente Certificación se expide en Bogotá, D.C., a los cinco (5) días del mes de agosto de dos mil diez (2010), a solicitud de la abogada defensora doctora LILIANA GONZÁLEZ.”

 

Por su parte, el artículo 161 del la Ley 906 de 2004, establece los requisitos para que pueda predicarse la existencia de una providencia judicial, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.
2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.
3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables.

 

Se advierte, entonces, que a pesar de la concurrencia de un sujeto activo calificado, pues ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ actuó en calidad de Fiscal Especializado, su conducta no consistió en emitir una resolución, dictamen o concepto sobre los elementos fácticos, jurídicos o probatorios de la problemática asignada para su conocimiento; sino que se limitó a suministrar una información imprecisa, basado exclusivamente en el contenido de los escritos obrantes en la carpeta de la indagación que adelantaba bajo el radicado No.1100160001002011003, a quienes adujeron tener interés en la obtención de ciertos datos que les concernía conocer para ejercer los deberes a su cargo, esto es, al intendente de la Policía Nacional GUIDO HOLGUIN COMETA, quien capturó al señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN, y a la abogada de LUIS EDUARDO VANEGAS, la señora LILIANA GONZÁLEZ GARCÍA.

 

Se deduce de lo anterior que no es posible afirmar la existencia del delito de prevaricato por acción, pues de la evidencia física aportada al expediente se obtiene certeza que no existió el objeto material sobre el cual se concreta el interés jurídico del correcto funcionamiento de la administración[21], que el legislador pretende tutelar con el tipo penal consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000; en la medida en que no acaeció el proferimiento de resolución alguna, que implicara adoptar decisión o impartir orden de cualquier naturaleza dentro del proceso en cuestión.

Ahora bien, divergente es la respuesta jurídica de cara el delito prevaricato por omisión, pues esta Sala tiene establecido que para predicar existente la conducta prevaricadora, deben constatarse en cada caso los elementos objetivos consagrados en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, de la siguiente forma:

 

“…para adelantar el juicio de adecuación típica es útil determinar las normas que defieren la facultad al sujeto agente, la reglamentación del acto a ejecutar y el plazo indicado para su cumplimiento y, luego, comprobar si el servidor público consciente del deber que le asiste, intencionalmente lleva a cabo cualquiera de los verbos rectores del tipo penal”[22].

 

 

El recurrente derivó la mencionada conducta típica del hecho de que ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ omitió verificar en el “sistema” la existencia de las órdenes de captura libradas en contra de los señores MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN y LUIS EDUARDO VANEGAS, mediante oficios No. 187-08 y 188-08, respectivamente; y el representante del ente investigador, por su parte, afirmó que el indiciado adelantó tal comportamiento sin el elemento doloso exigido por el tipo, pues desconocía la existencia de esos requerimientos[23]; mientras que el Tribunal Superior de Bogotá fundó ese ilícito en otro supuesto, referente a que no tenía el Fiscal Cuarto Especializado el deber de solicitar la prórroga de los mandamientos escritos expedidos por la Juez Cuarta Penal Municipal de Soacha, para finalmente encontrarlo atípico[24].

 

En orden a dirimir la controversia planteada, necesario resulta delinear las circunstancias que precedieron la expedición de las constancias previamente transcritas, con base en los elementos materiales probatorios aducidos por la Fiscalía Quinta delegada ente el Tribunal al momento de solicitar la preclusión de la investigación, en orden a verificar su correspondencia con los fundamentos expuestos por el a quo y la normatividad especial que rige el tema concerniente a la consulta de la base de datos de las órdenes de captura y el trámite para obtener su cancelación.

 

Los contornos fácticos de la conducta típica denunciada, fueron expuestos por la Fiscalía, así:

“una de las personas, MAURICIO RODRÍGUEZ, al ser capturado, fue puesto a disposición del Juez de Soacha, el Juez de Soacha dice: «no, eso tiene que ponerse a disposición de la fiscalía», y al traérselo al doctor ISAAC OVIEDO, Fiscal Cuarto Especializado, el revisa la carpeta, no encuentra que haya orden de captura, y le expide al agente captor una orden, una constancia que dice que la persona no es requerida por ese despacho…

Posteriormente, el señor LUIS EDUARDO VANEGAS, a través de su abogada, solicita una certificación si es requerido por ese despacho, y el 5 de agosto de 2010 el doctor ISAAC OVIEDO le expide una certificación diciendo que no es requerido por ese despacho y además que no tiene orden de captura vigente.”[25]

 

El primer hecho, hace referencia a la constancia expedida el día 29 de diciembre de 2009, cuando el agente captor del señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN acude al Fiscal Cuarto Especializado para ponerlo a su disposición, pues conforme a la base de datos de la policía metropolitana aquel era requerido por su despacho. El actuar del indiciado fue registrado de manera detallada en el acta del “Libro de Población del CAI TIMIZA de fecha 28 y 29 de diciembre de 2009”,escrito anexado, a su vez, a la respuesta otorgada el 2 de noviembre de 2010 por el Teniente Coronel JOSÉ ELÍAS BAQUERO AYALA, comandante de la Octava Estación de Policía Kennedy[26], en los siguientes términos:

 

 “28/12/09, 18:30, Anotación. A la hora y fecha se hace presente la anotación para dejar constancia del caso conocido en la calle 45 por Kr.72 i vía pública en donde al realizarse un requisito al señor Mauricio Rodríguez Garzón, identificado con 79351946 de Btá, de 44 años de edad, nacido el 25 de febrero de 1965… Residente calle 48 sur #72 i 36, Barrio Tunal, Teléfono 3105692204 sin más datos. Y al cual al solicitarle antecedentes ante la central de radio de la Policía Nacional le figuran antecedentes por el Delito de Secuestro extorsivo con orden de captura No.187-08 de fecha 02-04-08, autoridad que lo requiere Juzgado Penal Municipal con función de control de garantías No. 4 de Soacha, por lo cual se procede a leerle los derechos de capturado y acta de buen trato y realizarle demás documentación para dejarlo a disposición de la autoridad que lo requiere. Es de anotar que siempre se le dio un buen trato digno y humano. Incidente CAIZ 90391992 conoce el caso la patrulla Timiza II PT Merchán Riaño y I.T Holguín Cometa[27]… el día de hoy 29-12- 09 al dirigirme ante el Juzgado que lo requería se pudo corroborar que verdaderamente el proceso se encontraba en la calle 35 No. 4-31, en la Unidad Nacional contra el secuestro y la extorsión por lo cual nos dirigimos a este lugar, en donde por solicitud del señor I.T. Guido Holguín Cometa subcomandante del CAI [Timiza]nos dan un acto administrativo, con código único de la investigación 110016000705200780003 y en donde con nombre y apellido del fiscal Isaac Oviedo Rodríguez, con código No. 0004, con teléfono No. 6062255 ext.537 -539, este firma el documento donde informa que el señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN con c.c. 74351946 no es requerido por este despacho por lo cual se anexa copia a esta anotación del respectivo documento aclarando que al antes mencionado siempre se le dio un buen trato digno humano, respetando sus derechos y encontrándose físicamente sin novedad y para constancia firma la patrulla policía y el señor ya antes mencionado.”[28]

 

Los hechos referidos se corresponden con la versión ofrecida por el señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN durante la entrevista que se adelantó el 18 de mayo de 2012 ante el agente del C.T.I, pues en esta afirmó:

“PREGUNTADO: Si conoce o ha oído mencionar al Fiscal ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ… RESPONDE: Si lo he oído nombrar, no lo conozco en persona, pero él nos lleva a nosotros (JAVIER SUAREZ, LUIS EDUARDO VANEGAS Y YO) un proceso penal por el delito de secuestro extorsivo, donde salió condenado el señor JAVIER SUAREZ. Debido a esa investigación se me emitió una Orden de Captura y fui capturado por el Intendente de Policía GUIDO HOLGUIN COMETA, Subcomandante del CAI Timiza para esa época, fui trasladado para el municipio de Soacha, donde esa noche estuve detenido en las instalaciones de Policía llamada El Chico, al día siguiente a las 7:30 horas fui recogido en la Patrulla del Intendente y su compañero de apellido MERCHAN, me trasladaron para la Fiscalía 4 de la UNCSE, para ser puesto a disposición a ese despacho. Siendo las 12:30 horas del mismo día, salió el intendente GUIDO y me manifiesta que yo no era requerido por ese despacho, entregándome una constancia del proceso penal fechada 29-DIC -2009.”[29]

 

Igualmente, el subteniente YOMAR MERCHAN RIAÑO, quien acompañaba al intendente HOLGUÍN COMETA en las labores de patrullaje aquel día, señaló:

“PREGUNTA: Manifieste usted cual fue su participación en la captura realizada al señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN…RESPONDE: Ese día me encontraba realizando la verificación de antecedentes penales a personas o moradores de esa zona, cuando al citado capturado se le solicitó el documento de identificación y la central de antecedentes de la Policía Nacional reporta que esa persona le figuraba una Orden de Captura vigente, al parecer por Secuestro… PREGUNTA: Que procedimientos realizaron una vez le figura la Orden de Captura al señor que usted manifiesta. RESPUESTA: inmediatamente se le leyeron los Derechos como capturado y se le hizo firmar el acta de buen trato; posteriormente, solicitamos a la central de radio de la policía nacional todos los datos en cuanto a la Orden de Captura y la autoridad competente que lo requería. Teniendo todos los datos y demás documentación para su respectiva judicialización y puesto a disposición de la autoridad, nos desplazamos a la localidad de Soacha, con el fin de dejarlo a disposición de dicha autoridad que lo requería… El 29-DIC-2012, a primera hora fuimos a poner a disposición a esta persona y nos informaron que tocaba dirigirnos a un despacho de Fiscalía el cual no lo recuerdo, pero que quedaba cerca del parque nacional de la ciudad de Bogotá… más o menos llegamos a esa zona como a eso de las 10:30 horas o 11:00 horas aproximadamente y como una hora después aproximadamente sale mi sargento HOLGUIN con un Acto Administrativo o un documento oficial emitido por el Fiscal, que el señor Mauricio (Capturado) no era requerido por ese Despacho Judicial y que debíamos darle la libertad inmediata. Luego nos trasladamos para el CAI Timiza con el detenido, con el fin de realizar las respectivas anotaciones en los libros policiales, se le dio la libertad al ciudadano”.[30]

 

De los anteriores elementos materiales probatorios transcritos, se puede inferir razonablemente que la captura de RODRÍGUEZ GARZÓN por el Intendente GUIDO HOLGUIN COMETA cumplió con dos de los tres estadios requeridos para predicar de ella su legalidad, por cuanto el incumplimiento del deber objetivo de cuidado a cargo del Fiscal OVIEDO RODRÍGUEZ impidió se cumplieran en su totalidad los actos consagrados en los artículos 297 y 298de la Ley 906 de 2004.

 

Expresan las normas referidas:

“ARTÍCULO 297. REQUISITOS GENERALES. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

 

El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano.

 

Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido.

(…)

ARTÍCULO 298. CONTENIDO Y VIGENCIA. El mandamiento escrito expedido por el juez correspondiente indicará de forma clara y sucinta los motivos de la captura, el nombre y los datos que permitan individualizar al indiciado o imputado, cuya captura se ordena, el delito que provisionalmente se señale, la fecha de los hechos y el fiscal que dirige la investigación.   La orden de captura tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses, pero podrá prorrogarse tantas veces como resulte necesario, a petición del fiscal correspondiente, quien estará obligado a comunicar la prórroga al organismo de Policía Judicial encargado de hacerla efectiva.”     Así, entonces, se verifica que se cumplió la primera fase del procedimiento de captura, referido al momento previo en el que se emite la orden por la Juez Cuarta con funciones de control de garantías de Soacha el día 2 de abril de 2008, a solicitud del Fiscal Coordinador General de las Unidades de Reacción Inmediata de Cundinamarca, con base en los motivos aducidos en la audiencia preliminar efectuada el 28 de marzo de ese mismo año, y tras considerarse la medida como necesaria, adecuada, proporcional y razonable.   En esa misma vía, los elementos suasorios referidos evidencian que se perfeccionó esa parte del trámite, pues la aprehensión material del señor RODRÍGUEZ GARZÓN el 28 de diciembre de 2009 en el barrio Boita de la ciudad de Bogotá, por el Intendente GUIDO HOLGUIN COMETA y el subintendente YOMAR MERCHAN RIAÑO, estuvo precedida por la consulta que efectuaron a la base de datos de la Policía Metropolitana, reportándose en ésta la existencia de la orden de captura librada contra aquel y la autoridad que la había expedido, todo ello de conformidad con el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, el cual estipula:   “Proferida la orden de captura, el juez de control de garantías o el de conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema de información que se lleve para el efecto. De igual forma deberá comunicarse cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para descargarla de los archivos de cada organismo, indicando el motivo de tal determinación. PARÁGRAFO. Incurrirá en falta disciplinaria el servidor público que omita o retarde las comunicaciones aludidas en el presente artículo.”   Igualmente, en cuanto a la segunda etapa del trámite, de los dichos del capturado y del acta suscrita por el agente captor se puede colegir que se cumplió cabalmente con los deberes coetáneos a ese acto material, esto es, a la información de los derechos, el respeto a la dignidad humana, entendido como el buen trato moral y físico; empero, no se predica lo mismo del tercer estadio, por cuanto aún cuando MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN fue puesto a disposición del Fiscal Cuarto Especializado,ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ, por ser quien dirigía la investigación, éste no cumplió los deberesa su cargo, atinentes a:(i) recibirlo en custodia y (ii) ejercer el primer filtro de legalidad de la aprehensión[31], valorando lo atinente a la vigencia de la orden de aprehensión, para, así entonces, decidir si le concedíalibertad o presentarlo ante un Juzgado de Control de Garantías, dentro de las 36 horas siguientes, para que se adelantara la audiencia atinente al control de los actos posteriores a la orden de captura.   Respecto a esta temática esta Sala ha considerado:   “Previo a abordar el examen concreto de lo ocurrido y sus efectos, estima pertinente la Corte pronunciarse acerca de la necesidad de que se lleve a cabo la audiencia de legalización de captura, cuando previamente el fiscal ha ordenado la libertad del aprehendido en seguimiento a lo dispuesto en el artículo 302, inciso cuarto, por estimar ilegal la captura o verificar, en un plano simplemente objetivo, como lo dejó sentado la Corte Constitucional cuando determinó la exequibilidad de la norma, que el delito no amerita medida de aseguramiento de detención preventiva.   En ese sentido, debe relevarse cómo el fiscal, para los efectos de la captura, también funge encargado de controlar garantías y derechos fundamentales, erigiéndose, en la práctica, en el primer filtro de legalidad de la aprehensión. Con la facultad expresa de ordenar la libertad del aprehendido, en el caso de verificar irregular la actividad del agente o particular que materializó la privación de la libertad.”[32]   El indiciado justifica su incumplimiento, conforme a lo expresado en el escrito por él elaborado y presentado ante el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, aduciendo a su favor que: “revisada la carpeta no le aparecía a RODRÍGUEZ GARZÓN, orden de captura vigente ni prorroga alguna. Además, que un Fiscal no emite ni cancela ordenes de captura, esto es, del resorte exclusivo de un Juez de control de garantías”[33],   Lo anterior, a más de ser una interpretación alejada de los lineamientos previstos en las normas anteriormente referidas, desatiende por completo la existencia de los recursos que se encontraban a su alcance, puesto que ante la ausencia del documento físico de la orden de captura librada mediante oficio No. 187-08, en la carpeta del expediente No. 1100160001002011003, pudo haber consultado las bases de datos oficiales a su disposición, SPOA (Sistema de Información del Sistema Acusatorio), SIAN (Sistema de Información sobre Antecedentes y Anotaciones)[34] y la de la Policía Nacional, para verificar la procedencia del dato registrado en la central de información de la Policía Metropolitana, por ser éste el que le permitióal Intendente HOLGUÍN COMETA, conocer el acto de aprehensión física librado en contra MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN.

 

El deber de consultar las referidas bases de datos, a más de encontrarse enunciado en la norma previamente mencionada, se consagra expresamente en el inciso tercero del artículo 212 de la Ley 906 de 2004:

“Para cumplir la labor de control de policía judicial en la indagación e investigación, el fiscal dispondrá de acceso ilimitado y en tiempo real, cuando sea posible, a la base de datos de la policía judicial”.

 

Además esos archivos de información sistematizada, tienen una regulación especial, tal como lo ordena el legislador en el artículo 305 dela Ley 906 de 2004, al consagrar a cargo de los jueces con funciones de control de garantías o los de conocimiento el deber de proveer a la Fiscalía General de la Nación de la información atinente a dichos requerimientos, por tener ésta la calidad de administrador del “Registro Nacional de Órdenes de Captura”, en los siguientes términos:

 

“Los organismos con atribuciones de policía judicial, llevarán un registro actualizado de las capturas de todo tipo que realicen, con los siguientes datos: identificación del capturado, lugar, fecha y hora en la que se llevó a cabo su captura, razones que la motivaron, funcionario que realizó o formalizó la captura y la autoridad ante la cual fue puesto a disposición.

Para tal efecto, cada entidad deberá remitir el registro previsto en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, para que la dependencia a su cargo consolide y actualice dicho registro con la información sobre las capturas realizadas por cada organismo.”

 

Y recientemente, la Ley1453 de 2011 expresamente señaló las autoridades facultadas para acceder a esa base de datos, al consagrar:

 

“ARTÍCULO 305A. REGISTRO NACIONAL DE ÓRDENES CAPTURA. Existirá un registro único nacional en el cual deberán inscribirse todas las órdenes de captura proferidas en el territorio nacional y que deberá estar disponible para las autoridades que ejerzan funciones de Policía Judicial y la Fiscalía General de la Nación. El gobierno reglamentará la materia.”

 

 

Luego, entonces, si bien es cierto las normas precitadas establecen como obligación de los funcionarios judiciales que han proferido una orden de captura en contra de una persona, la de informar a las “Direcciones de Fiscalías” y a los organismos de policía judicial sobre tal actuación, así como de comunicar oportunamente sobre su cancelación; también lo es, que ello obedecerá a un procedimiento previo, en el que se logre demostrar que desaparecieron los motivos que dieron lugar a la expedición del mandamiento escrito de aprehensión.

 

 

Ello es así, en razón a que si se expidió una orden de captura, fue porque el Juez encontró fundados los motivos presentados por la Fiscalía, con asidero en medios de prueba que razonablemente vinculaban al señor MAURICIO RODRÌGUEZ GARZÒN como autor o participe en los hechos investigados bajo el radicado No. 1100160001002011003.

 

De tal forma, debe entenderse que al Fiscal encargado de la investigación le asistía el deber de argumentar frente al Juez de Control de Garantías, aquellos nuevos motivos por los que debía proceder a la cancelación de la orden de captura, tales como: haberse cumplido el objeto de la misma o, en su defecto, una decisión de archivo o de preclusión.

 

Así, entonces, no bastaba la simple manifestación por parte del Fiscal ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ de no requerir su despacho al señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN para proceder a la cancelación de la orden de captura emitida en contra de éste el 2 de abril de 2008, por cuanto de esa forma se elude la carga de argumentación que resulta necesaria para revocar los motivos aducidos el 28 de marzo de ese año, por el fiscal Coordinador General de las Unidades de Reacción Inmediata de Cundinamarca, al momento de solicitar se emitiera ese requerimiento.

 

 

Ahora bien, podría plantearse la tesis de que el aquí indiciado se encontraba exonerado de aquel deber de poner a disposición del Juez de Control de Garantías al capturado, por haber advertido el vencimiento de la orden de captura, pues habían trascurrido aproximadamente ocho (8) meses desde su expedición hasta el momento en que se ejecutó, y la Ley 906 de 2004 contemplaba un periodo de seis (6) meses de vigencia de aquellos mandamientos de aprehensión, encuadrando su comportamiento en el supuesto consagrado en el artículo 302 del mismo compendio normativo; sin embargo, el legislador otorgó a la Fiscalía la potestad de liberar a las personas cuando advierta que fueron capturadas “ilegalmente”, situación que no acaeció en el sub judice, según se ha explicado.

 

Otros elementos materiales probatorios que desacreditan la veracidad de las justificaciones expresadas por OVIEDO RODRÍGUEZ, es el escrito de denuncia, obrante a folios 151 a 156, pues el señor EUGENIO VALLEJO HENAO, quien fue reconocido como víctima del delito de secuestro, identificó en cinco ocasiones por el nombre, al señor MAURICIO RODRÍGUEZ como uno de sus victimarios; así como, el acta de trámite de la audiencia realizada el 28 de marzo de 2008 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Soacha, que hace parte de la carpeta del expediente No. 1100160000705200780003, con sus correspondientes soportes de audio y video (CD´s); o, en su defecto, resultaba consultable la existencia de la referida orden de captura mediante una llamada telefónica o el envío de un facsímil al mencionado despacho judicial, por parte del aquí indiciado.

 

De manera que para el Fiscal Cuarto Especializado no podía resultar ajena o extraña la vinculación al caso del capturado, y por tal razón su actuación debía encaminarse con mayor sigilo a esclarecer la situación y no simplemente a expedir la constancia del 29 de diciembre de 2009.

 

En cuanto a la constancia expedida el 5 de agosto de 2010, por el Fiscal ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ, como respuesta a la petición de la abogada defensora de LUIS EDUARDO VANEGAS, en la que afirmó que éste individuo no era requerido por su despacho y que no existía orden de captura vigente en su contra, respecto de la cual se excusa el aquí indiciado señalando que no existía en la carpeta de la investigación que adelantaba, la orden de captura emitida con oficio No. 188-08; esta Sala observa, que a más de haber podido salir del error de apreciación de la realidad invocado por el funcionario investigado, con algunas de las alternativas de comportamiento anteriormente descritas, las solicitudes presentadas por la mencionada apoderada le informaron con suficiencia la existencia de una orden de aprehensión física en contra de su representado, verbigracia,la calendada el 15 de abril de 2010, en la que se expresó:

 

“por medio del presente escrito, nuevamente solicito establecer si a la fecha mi representado es requerido judicialmente por su despacho dentro de la investigación de la referencia.

Formulo la anterior petición toda vez que existe, en las bases de datos DIJIN y SIJIN, a nombre de mi representado anotación de orden de captura No. 188-08, ordenada por la Juez 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha- Cundinamarca, por el delito investigado en el proceso referido, con fecha de expedición Abril 2 de 2008, fecha desde la cual – más de dos años-, no existe pronunciamiento alguno que la ratifique u ordene mantener su vigencia, y mediante oficio No. 038 fechado Enero 27 de 2010, usted nos informa que mi apoderado no aparece requerido por su despacho dentro de la referida investigación.

Anotación la cual resulta necesaria definir en el sentido de obtener su cancelación o en su defecto, de ser necesario, viabilizarnos para asumir y preparar la eventual defensa judicial de mi apoderado.”[35]

 

Se hace evidente, también aquí, la omisión de un acto propio de las funciones a cargo del entonces Fiscal Cuarto Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión; así como, las consecuencias de su negativa a constatar si aparecía o no registrada la orden de captura en cuestión, por cuanto la constancia  que de tal modo expidió fue usada posteriormente por la apoderada LILIANA GONZÁLEZ GARCÍA, ante la Juez Cuarta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Soacha – Cundinamarca, para conseguir un beneficio improcedente en favor de su cliente, según se observa en su escrito del 5 de mayo de 2010, cuyo tenor es como sigue:

 

“solicito a su despacho, decretar la cancelación de la orden de captura No. 188-08, ordenada por su despacho el día 2 de abril de 2008, la cual figura a nombre y cédula de mi representado… Formulo la anterior petición toda vez que existe, en la base de datos DIJIN y SIJIN, a nombre de mi representado anotación de la referida orden de captura, por el delito y en el proceso de la referencia, proveniente de su despacho, repito, desde el día 2 de abril de 2008, fecha desde la cual – más de dos años-, no existe pronunciamiento alguno por parte del ente investigador, Fiscalía 4 Especializada Secuestro Bogotá, que la ratifique u ordene mantener vigente, o exista vinculación formal alguna del señor VANEGAS a la misma.

Despacho Fiscal al cual ya nos presentamos y oficiamos con el fin de definir la situación jurídica del señor VANEGAS, respecto de los hechos allí investigados y la anotación de orden de captura que le registra, siendo en dos oportunidades informados por el director, señor Fiscal Cuarto (4) Especializado de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión de Bogotá D.C. que mi representado NO APARECE REQUERIDO por ese despacho dentro de la referida investigación, tal como se puede probar con el oficio No. 038 de Enero 27 de 2010[36], que se allega en copia auténtica, y el reciente UNCSE-52000 D/04. OFICIO 203, de fecha abril 19 de 2010, allegado en original, que ratifican mi dicho.”[37]

 

Se constata que el actuar de ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ quebrantó el interés jurídico penalmente tutelado por el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, esto es, el correcto funcionamiento de la administración[38]; incurriendo objetivamente en la conductajurídico penalmente desaprobada de prevaricato por omisión, tanto al momento de expedir la constancia a favor de MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN, como al emitir la respectiva certificación favoreciendo a LUIS EDUARDO VANEGAS.

 

Conforme a lo anteriormente expuesto, estima la Corte que la conducta del aquí indiciado reúne todos los elementos del tipo objetivo consagrado en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, debiéndose investigar si obró dolosa o negligentemente al expedir las constancias del 29 de diciembre de 2009 y 5 de agosto de 2010, afirmando que MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN y LUIS EDUARDO VANEGAS, respectivamente, no eran requeridos por su despacho, cuando en realidad sí lo eran; o si su actuar estuvo determinado por la errada percepción del acontecer fáctico que alega a su favor, esto es, la no presencia de los oficios No.187-08 y 188-08 en los que constaban las ordenes de captura libradas en contra de aquellos.

 

En estas condiciones, como quiera que probatoriamente no está clara la situación y se precisa tener certeza para que proceda la preclusión de una investigación, se revocará la decisión recurrida en lo atiente al delito de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo sucesivo,  ordenándose continuar la pesquisa en lo referente a dicha conducta.

 

(ii) De la inexistencia del delito de concusión denunciado.

 

El a quo precluyó la investigación por la supuesta exigencia de $200.000.000 que hizo ISSAC OVIEDO RODRÍGUEZ a JAVIER SUÁREZ, al considerar imposible desvirtuar la presunción de inocencia del indiciado, que no por el argumento aducido por la Fiscalía al momento de solicitar la preclusión - inexistencia del hecho-, al restarle valor probatorio a la declaración que el denunciante presentara el 3 de abril de 2012, afirmando que “carece de credibilidad” por no haberse hecho mención de ese hecho desde el momento en que se presentó la denuncia[39].

Empero, esta Corporación advierte que dicha conclusión no es totalmente cierta, por cuanto en la entrevista adelanta al señor SUÁREZ por el policía judicial ALEXANDER MONTES, el día 7 de octubre de 2011, obrante a folios 69 a 74, se encuentra consignada la siguiente afirmación:

“PREGUNTADO: Manifieste el tiempo, modo y lugar de los hechos sucedidos con el señor fiscal que se investiga, donde se relaciona una probable conducta punible. RESPONDE: (…)  ocurrió para la diligencia de preparatoria celebrada el 04-AGO-2008 en la 2 especializado de Cundinamarca y un receso de la diligencia quedamos en la Sala el señor Fiscal, mi apoderado, mi esposa y otras personas, me le acerqué al señor OVIEDO y estábamos [en] conversación del caso por el cual me acusaban… entonces yo noté que él quería decirme algo más confidencial y desconecté un micrófono que estaba cerca de nosotros… Observo al doctor OVIEDO y lo veo muy pensativo y observa la cámara, en la sala habían dos cámara[s] un domo y otra que estaba ubicada en la parte izquierda que parece un circuito cerrado de TV, se me acerca el doctor OVIEDO y me dice que le voy a dar por los tobillos yo lo quiero ayudar y le digo y le digo doctor como me puede ayudar? Vale $200! y paramos todo[. L]e manifest[é] que no poseo ese dinero y en ese momento todos los asistentes de la audiencia y ya no volví a hablar con el doctor OVIEDO”.

 

Señalamiento que replica en similares términos en el escrito presentado el 3 de abril de 2012 ante la Fiscalía 5 Delegada ante el Tribunal, pues expresa:

“El bandido Doctor ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ, en calidad de Fiscal Cuarto (4º) Especializado de la UNCSE. Por ser el funcionario al que denuncio en esta actuación procesal, quien me pidió doscientos millones de pesos ($200.000.000) para no llevar a juicio al suscrito.”[40]

 

De esta forma, no se puede desconocer que de sus dichos surge una clara incriminación con señalamiento de circunstancias de tiempo, modo y lugar, que da cuenta de la probable ocurrencia de la conducta delictiva de concusión atribuible al doctor ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ, verificable, según se indica, a través de los registros audiovisuales de la audiencia preparatoria adelantada el 4 de agosto de 2008.

 

Conforme con lo anterior, la Corte recovocará la preclusión impugnada en lo que respecta al punible de concusión atribuido al indagado ISAAC OVIEDO RODRÌGUEZ, derivado de la presunta exigencia de $200.000.000 al señor JAVIER SUÀREZ.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

 

R E S U E L V E

 

1. REVOCAR parcialmente la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de enero de 2013, en lo atiente a la preclusión de los delitos de prevaricato por omisión, en concurso homogéneo sucesivo, y el de concusión respecto a la supuesta exigencia de $200.000.000 que habría hecho el acusado ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ al denunciante JAVIER SUÁREZ.

 

2. CONFIRMAR la preclusión proferida en primera instancia con relación a los demás delitos imputados.

 

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

 

Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

 

 

 

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

 

 

 

 

 

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                        FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

 

 

 

 

 

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ            GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

 

 

 

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                   JAVIER ZAPATA ORTIZ

 

 

 

 

 

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1]Folio 76.

[2]Presenta escrito de acusación.

[3]En audiencia de formulación de acusación.

[4]Folio 123.

[5] Término inapropiado que fue empleado por la Fiscalía y el a quo, para referirse a las actuaciones de investigación: “Inspección del lugar del hecho” e “Inspecciones en lugares distintos al hecho”, consagradas en los artículos 213 y 215 de la Ley 906 de 2004, correspondientemente.

[6]Folio 21.

[7]Folio 161.

[8]Folios 161 y 165.

[9]Folios 130 a 149.

[10]Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal, durante la audiencia de solicitud de preclusión, consideró: “se pregunta uno si se puede considerar como una resolución, como un dictamen… para ver si se puede ubicar dentro de los lineamientos del artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, y la respuesta es que esas constancias no encaja en ninguno de esos ingredientes normativos… deben cumplirse con unos lineamientos, y cuáles son esos lineamientos, pues los del artículo 162 del Código de Procedimiento Penal…, pues, entonces, el delito de prevaricato por acción que denuncian no es constitutivo de infracción penal y por ello solicito la preclusión de la investigación… tampoco puede hablarse que eso sea un dictamen…porque de acuerdo con el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal, sólo es predicable de los peritos, y el fiscal ISAAC OVIEDO no actuó como perito…tampoco emitió un concepto, pues el doctor OVIEDO no intervino en una audiencia…, lo cual implicaría que la Fiscalía por el aspecto objetivo pudiera archivar, pero aquí hay otras conductas…por ello se solicita la preclusión por atipicidad, por ausencia del elemento objetivo.” Minuto 17:23 y s.s.

 

[11]Minuto 22:41 y s.s.

[12] Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal, durante la audiencia de solicitud de preclusión, dijo: “La falsedad ideológica en documento público… objetivamente el delito podría estructurarse… pero como ya se analizó el fiscal expresó que no conocía la existencia de esas órdenes de captura…  esta fiscalía en el desarrollo del programa metodológico que se hizo, no evidenció que esas órdenes de captura hiciera parte de la carpeta que llevaba el doctor ISAAC OVIEDO dentro del despacho…  luego, el tipo subjetivo doloso, brilla por su ausencia en este caso de la falsedad ideológica De igual forma, se ha denunciado la falsedad en documento público, para que haya una falsedad en documento público hay que demostrar que se creó un documento, que se adicionó, se tachó un documento, pero por ninguna parte se habla en qué consistió esa adición, esa creación, fuera de la falsedad ideológica que vimos que el tipo subjetivo, pues brilla por su ausencia, luego aquí no hay ningún elemento material de prueba… por ello, por esa falsedad solicito la preclusión.” Minuto 35:43 y s.s.

[13]Durante la audiencia de solicitud de preclusión, afirmó la Fiscalía: “Vamos para el otro, que es el de concusión, que dice que exigió dinero, en varios escritos, en reiterados escritos, dice el señor JAVIER SUÁREZ, que el doctor ISAAC OVIEDO pidió, exigió dinero… En cuanto a los doscientos millones de pesos que dice JAVIER SUÁREZ le exigió el Fiscal para no llevarlo al juicio, tampoco existe un elemento material de prueba, a cambio debe resaltarse el dicho de su propia abogada, la señora LILIANA GONZÁLEZ GARCÍA, quien afirma que lo está haciendo por una retaliación por esa condena.” Minuto 38:11 y s.s.

 

[14]

[15]Minutos 1:40:17 al 1:48:19.

[16] Ibídem.

[17]Minuto 1:59:10 y s.s.

[18]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de febrero de 2009, radicación N° 26311.

[19]Minuto 1:51:53 y s.s.

[20]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2011, radicación 35656.

[21]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única de Juzgamiento del 27 de septiembre de 2012, radicación No. 37322.

 

[22]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de única instancia del 15 de julio de 2009, radicación N° 31042.

[23] “El señor Fiscal aquí indiciado en el oficio que envió a la Fiscalía para que hiciera parte de esta investigación, reitera y concluye, dice tajantemente debo reiterar que en la carpeta no se encontraba orden de captura en contra del referido señor RODRÍGUEZ GARZÓN, con lo cual da entender que no sabía de la existencia de dichas ordenes de captura… luego mal podría solicitar la prorroga o la cancelación, esto nos lleva a demostrar que el tipo subjetivo del prevaricato por omisión no puede ser punible, pues habría un prevaricato culposo, al no haber adelantado las verificaciones pertinentes, pues a lo sumo habría una falta disciplinaria… por consiguiente también solicito se precluya  la investigación a favor de ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ por ausencia del tipo subjetivo doloso.” Minuto 22:41 y s.s.

[24]“También es evidente la atipicidad de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión. En relación con el prevaricato por omisión, porque, aparte de que el fiscal señaló que actualmente la investigación contra MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN y LUIS EDUARDO VANEGAS está en curso, nada indica que el indiciado se hallara frente a una situación concreta que lo obligara a pedir la prórroga de las órdenes de captura libradas contra MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN y LUIS EDUARDO VANEGAS.”

 

[25]Minuto 11:21 a 16:07

[26]“ASUNTO: Respuesta Comunicación de fecha 19-10-10.

En respuesta a lo solicitado en la comunicación de referencia, me permito informar que según lo suministrado por el señor Patrullero JOSÉ NELSON OBANDO, Ejecutor del Proceso de Gestión Documental de la Estación, se envía copia del Libro de Población del CAI TIMIZA de fecha 28 y 29 de diciembre de 2009, folios No. 1, 47, 48 y 49, donde se relaciona la anotación de la captura del señor MAURICIO RODRÍGUEZ GARZÓN. Copia de la Constancia de fecha 29-12-09 suscrita por el señor Fiscal Cuarto Especializado de la UNCSE ISAAC OVIEDO RODRÍGUEZ y que fuera expedida a solicitud del señor intendente de la Policía Nacional GUIDO HOLGUIN COMETA.

Es de anotar que la información antes mencionada es fiel copia original del Libro de Población del CAI TIMIZA que actualmente reposa en las instalaciones de Archivo de la Estación de Policía de Kennedy.” Subrayas fura del texto original, obrante a folio 14.

[27]Folio 17.

[28] ACTA DE APERTURA del 20 de noviembre de 2009, suscrita por Teniente Coronel JOSE ELÍAS RAQUERO AYALA, folio 18.

[29]Folio 99.

[30]Folios 159 y 160.

[31]Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 16 de mayo de 2007, radicación No. 26310.

[32]Ibídem.

[33]Folio 77.

[34] Conforme a lo señalado por las Resoluciones 1187 de 1998 y 1750 de septiembre de  2000, aún vigentes, ante la falta de una nueva regulación, señala la Corte Constitucional ensentencia T-310/0.

 

 

[35]Folio 116.

[36]Folio 115

[37]Folio 118.

[38]En tal sentido, existen una serie de intereses concretos que no necesariamente por el hecho de estar inmersos en el genérico bien jurídico de la administración pública, pierden su identidad o autonomía de cara a la intencionalidad del legislador al tipificar conductas que reporten violación a esos intereses. Por ejemplo, el peculado, que propende por la protección del patrimonio del Estado; el de concusión, que protege la legitimidad del ejercicio del poder estatal; el de celebración indebida de contratos, que vela por la transparencia de la contratación; el tráfico de influencias, que censura atentados contra la independencia de servidores públicos; el cohecho, que propende por la absoluta igualdad en la prestación del servicio público; el prevaricato, que sanciona los agravios al incorrecto funcionamiento de la administración; entre otros, son muestra de la presencia de particulares intereses que diferencian uno u otro tipo penal.”Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única de Juzgamiento del 27 de septiembre de 2012, radicación No. 37322.

 

[39] Coligió el Tribunal: “la declaración de JAVIER SUÁREZ sobre ese hecho constituiría prueba directa. Empero, es incuestionable que tal versión no merece credibilidad, en la medid en si se hubiera tratado de un hecho realmente acaecido, JAVIER SUÁREZ lo habría referido en su denuncia, instaurada el 22 de noviembre de 2010, mientras que aquél tan sólo lo vino a mencionar en su escrito presentado el 3 de abril de 2012 (folio 85).”

 

[40]Folio 85.