43643 Sala Laboral 2013 [Corte Sup. De Justicia]

 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

 

 

Radicación N° 43643

Acta N°13

 

 

Bogotá D.C.,  treinta (30) de abril de dos mil trece (2013).

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FIDEL CASTAÑO CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, calendada 19 de agosto de 2009, aclarada y adicionada con proveído del 8 de octubre de igual año, en el proceso que el recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Respecto del memorial obrante a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, en el que se solicita tener a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” como sucesor procesal, no se accede a ello, por cuanto dicha entidad actúa como administradora del régimen de prima media con prestación definida para efectos del Decreto 2013 de 2012, y en el presente proceso no se debate ningún asunto de índole pensional, como quiera que al Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, se le está demandando en calidad de empleador.

 

1. ANTECEDENTES

 

El accionante en mención demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 9 de octubre de 1997 y el 25 de junio de 2003, que terminó por decisión unilateral del empleador y sin justa causa, así mismo que tuvo la condición de trabajador oficial y beneficiario de la convención colectiva de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, se condene a pagar salarios insolutos con incrementos o convencionales, auxilio de transporte, cesantía y sus intereses, primas legales de navidad y servicios, vacaciones y prima de éstas, dotaciones, aportes a la seguridad social, subsidio familiar, devolución de lo cancelado por pólizas, indemnización por despido, e indemnización moratoria o en subsidio la indexación.

 

Como fundamento de tales peticiones, narró que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, mediante contratos de prestación de servicios sucesivos, a partir del 9 de octubre de 1997, en el cargo de conductor mecánico del CAA de Corinto – Cauca; que prestó el servicio de manera personal y subordinada, por cuanto le impartían órdenes para la ejecución de la labor, cumplía un horario de trabajo y recibía una retribución mensual, constituyéndose en la realidad en un verdadero contrato de trabajo, al concurrir sus elementos esenciales; que después de 5 años, 8 meses y 16 días de ejercer tales funciones, la relación contractual finalizó el 25 de junio de 2003, en forma unilateral y sin mediar justa causa; que se le adeudan los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás emolumentos reclamados, que deberán liquidarse conforme a la ley y la convención colectiva de trabajo, en las mismas condiciones de los trabajadores oficiales de planta; que por adquirir la calidad de trabajador subordinado por la prevalencia de la realidad, resulta beneficiario del acuerdo colectivo de voluntades suscrito con la organización sindical Sintraseguridad, a cuyos beneficios nunca ha renunciado; que el 5 de diciembre de 2005 elevó derecho de petición al ISS, el cual fue respondido negativamente el 2 de febrero de 2006, quedando así agotada la reclamación administrativa para poder acceder al trámite jurisdiccional.

 

1. RESPUESTA A LA DEMANDA

 

El Instituto demandado dio contestación a la demanda y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente admitió que el demandante elevó y agotó la reclamación administrativa, y de los demás dijo que unos no eran tales, sino apreciaciones subjetivas de la parte actora y otros no eran ciertos. Propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y las de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones demandadas, el carácter de servicio público prestado por el actor no deriva implícitamente el reconocimiento de prestaciones sociales, ausencia total y absoluta de relación laboral, cobro de lo no debido, vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios, principio de dirección, confianza y control estatal de los servicios públicos, presunción de eficacia y oponibilidad de las cláusulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios, prescripción de la acción, carencia de acción o derecho a demandar, inexistencia de la supuesta e hipotética obligación, ausencia total y absoluta de relación alguna de las partes entre el 1° de julio y el 30 de noviembre de 2003, no siendo posible la solicitud de despido injusto y compensación.

 

En su defensa argumentó que entre las partes no existió ningún contrato de trabajo, por razón de que el demandante estuvo vinculado mediante contratos administrativos de prestación de servicios, que se encuentran amparados legal o constitucionalmente y regidos por la L. 80/1993, por los cuales se cancelaban honorarios profesionales, no habiendo subordinación o dependencia de índole laboral; que no era dable catalogar al promotor del proceso como trabajador oficial, ni hay lugar al pago de salarios y prestaciones sociales; que los mencionados contratos se ejecutaron por parte del contratista de manera autónoma, conforme al objeto contractual estipulado, y finalizaron por el vencimiento del término pactado; que el último contrato se suscribió para ejecutarlo “hasta el 30 de noviembre de 2003”, fecha para la cual ya había operado la escisión del ISS prevista en el D.1750/2003, y por consiguiente la prestación del servicio continuó con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, lo que lleva a que la terminación del vínculo no provino del ISS sino de la nueva persona jurídica, sin que sea dable endilgársele al aquí demandado una responsabilidad por la finalización de las labores del accionante. Además que según el artículo 23 del citado decreto, dichos contratos se subrogaron por ministerio de la ley a la Empresa Social del Estado creada; y que por el tiempo laborado después de la escisión, no se causan prestaciones sociales como tampoco indemnizaciones a cargo del ISS empleador.

 

En audiencia pública el Juez de conocimiento declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia (folio 60 a 66 del cuaderno principal).

 

 

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Juez Primero Laboral del Circuito de Popayán, puso fin a la primera instancia mediante la sentencia calendada 5 de septiembre de 2008, en la que declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, con vigencia del 9 de octubre de 1997 y el 30 de diciembre de 2003 (numeral primero), y como consecuencia de lo anterior condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a favor del demandante, la suma de $19.758.787,51 discriminados así: Salarios insolutos $8.246.273,oo, cesantías $6.398.633,85, intereses a la cesantía $419.189,16, primas de servicio y navidad $2.948.070,oo, y prima de vacaciones $1.746.621,50 (numeral segundo). Así mismo, condenó a cancelar la suma de $41.269,20 diarios desde el 1° de abril de 2004 hasta cuando se cubra el total de la obligación (numeral tercero), e impuso las costas del proceso a la parte vencida (numeral cuarto).

 

 

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

 

Inconformes con la anterior determinación apelaron ambas partes, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con la sentencia fechada 19 de agosto de 2009, modificó el numeral primero del fallo de primer grado, en el sentido de declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes, desde el 9 de octubre de 1997 hasta el 25 de junio de 2003; igualmente modificó el ordinal segundo de tal decisión para condenar al ISS a cancelar a la demandante la suma de $13.751.706 por concepto de salarios insolutos, auxilio de cesantía y sus intereses, primas de servicios y navidad, y compensación de vacaciones; revocó el numeral tercero de la sentencia del a quo para en su lugar absolver de la indemnización moratoria; y confirmó en lo demás. Sin costas en la alzada.

 

El fallador de alzada inicialmente se ocupó de definir la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, señalando que luego esa entidad se escindió con la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, que creó las Empresas Sociales del Estado, que en adelante se encargarían de la prestación de los servicios de salud, trayendo como consecuencia que las personas que estaban prestando servicios al 26 de junio de 2003, quedarán incorporados de manera automática a la planta de personal de las nuevas ESE, sin solución de continuidad, bajo la condición de empleados públicos, salvo los que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento o servicios generales, que continuarán como trabajadores oficiales.

 

Adujo que lo anterior significa, que respecto de aquellos servidores que continuaron laborando de manera continua y sucesiva, manteniendo la condición de trabajadores oficiales, fue que operó la sustitución patronal entre el ISS y la nueva ESE, y de lógica ambas empresas tendrían responsabilidades laborales, que para su exigibilidad se tendría que demandar a aquellas conjuntamente, a fin de poder cobijar la totalidad de la vinculación laboral, salvo que se hubiere estipulado legalmente que el antiguo empleador tuviera que responder por lo causado después de la escisión, que no es el caso que nos ocupa.

 

Expresó que al demandarse únicamente al antiguo empleador, como en el presente caso ocurre, se infiere que frente al demandante “la entidad demandada será responsable de las acreencias derivadas de la existencia de cualquier relación laboral que haya tenido vigencia hasta la fecha en que por mandato legal fue ordenada su escisión”.

 

Sostuvo que aun cuando aparece demostrado en el plenario que el accionante “prestó sus servicios …. como Conductor Mecánico desde el 9 de octubre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003, mediante la celebración de continuos y sucesivos contratos de prestación de servicios”, se debe tener en cuenta que la parte actora en este proceso pretende se le reconozcan los derechos laborales que correspondan entre el 9 de octubre de 1997 y el 25 de junio de 2003, con base en el principio de la primacía de la realidad, y por consiguiente será a estos extremos que se contraerá el estudio de las pretensiones demandadas. Además, agregó que como lo adoctrinó la sentencia de la CSJ Laboral, Rad. 29626 de 2007, que transcribió en algunos de sus apartes, a la jurisdicción ordinaria le corresponde resolver el conflicto jurídico en “todos aquellos casos en los que se busca pronunciamiento judicial sobre la existencia de contrato de trabajo con el ISS y calidad de trabajador oficial con anterioridad a la vigencia del Decreto 1750 de 2003”.

 

Especificó que para el período reclamado, los testigos dan cuenta de la prestación personal del servicio del actor en la clínica del ISS en Corinto - Cauca, transportando pacientes en la ambulancia de la entidad hacia otros municipios, según se le ordenara por el administrador del CAA o médico coordinador, así como de la subordinación y dependencia a la cual se encontraba éste sometido (folios 94 a 104). Que de igual forma obra memorando enviado por la Dirección de dicho CAA, imponiéndole al demandante el cumplimiento de un horario de trabajo (folio 293), lo cual es otra muestra de subordinación, que le otorga al demandado la facultad de dar órdenes y vigilar su cumplimiento. Que del mismo modo, aparece constancia expedida por el técnico de servicios administrativos del CAA de Corinto - Cauca, sobre el cargo desempeñado por el promotor del proceso de conductor mecánico y el salario devengado (folio 288).

 

Manifestó que de acuerdo con el principio de la carga de la prueba, el demandante demostró la existencia de los tres elementos esenciales de todo contrato de trabajo, que se desarrolló del 9 de octubre de 1997 al 25 de junio de 2003, con aplicación de la primacía de la realidad, y en estas circunstancias se reconocerán los derechos hasta la fecha en que se escindió el ISS, que corresponden a “salarios dejados de percibir, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio y navidad y compensación de vacaciones, la suma de $13.751.706”.

 

 

En lo que atañe a la indemnización moratoria, el Juez Colegiado argumentó que el a quo no revisó los hechos del caso, en lo concerniente al proceder del Instituto demandado, y por consiguiente no le era dable impartir ninguna condena. Pero además, al abordar el estudio de los mismos, encontró que no era procedente mantener dicha sanción moratoria a favor del demandante, por cuanto no hubo ruptura del vínculo, por lo siguiente:

 

“(…) de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, el legislador impuso la condena de indemnización moratoria al empleador que pasados 90 días después del retiro o despido del trabajador, no haya liquidado y pagado sus derechos laborales; ahora, revisando el presente asunto, se encuentra que, si bien se dio como probada la existencia de una relación laboral entre las partes, y a consecuencia de ello se condenó al pago de los derechos laborales que de ella se desprendan hasta la fecha en que el ISS ostentó la calidad de empleador; no hubo ruptura de tal vínculo, en razón a que el demandante por mandato legal continuó laborando sin solución de continuidad en la ESE Antonio Nariño, en el mismo cargo y desempeñando las mismas funciones, entonces, al no existir terminación de la relación laboral y por tanto no generarse en ese momento la obligación de pagar salarios y prestaciones frente a los cuales pudiera haberse definido la buena o mala fe de la entidad demandada, no se causa la indemnización moratoria.

 

Así mismo, frente a este tema, si bien podrían apreciarse los elementos subjetivos de la buena o mala fe de la entidad empleadora, debido a la celebración de continuos contratos de prestación de servicio, y afirmar como lo indica la jurisprudencia especializada, que a la suscripción de cada uno de tales contratos, las partes tuvieron el convencimiento de que se trataba de una figura jurídica contenida dentro de las normas que regulan la contratación estatal, de manera que a la actuación de la entidad no le es atribuible mala fe, basta a esta Sala con recordar como no es viable atribuirle dicha mala fe a la entidad demandada cuando por el propio mandato legal, la relación de trabajo no se rompió sino que cambió para en adelante ser considerado el actor como empleado público en una entidad diferente, lo que permitía el convencimiento de la entidad aquí demandada que no tenía obligación salarial ni de prestaciones sociales al momento de la escisión de la entidad ni su conducta resultaba temeraria para con el actor, y es esa una razón suficiente que demuestra su buena fe a la terminación de la relación de trabajo por lo que es improcedente imponer esta sanción”.

 

 

Copió lo adoctrinado por la Sala en sentencia del 4 de febrero de 2009 y concluyó que debía revocarse la condena por indemnización moratoria.

 

Finalmente, esgrimió que no había lugar a la indemnización por despido injusto conforme al estatuto convencional, porque éste continuó prestando servicios a la nueva ESE Antonio Nariño, al no existir terminación del vínculo. Al respecto rememoró lo sostenido en un antecedente jurisprudencial del año 2006 cuya radicación no señaló.

 

La parte actora solicitó la aclaración y adición de la sentencia, a lo cual se accedió y mediante providencia de fecha 8 de octubre de 2009, se aclaró que la condena impuesta se discriminaba así: “salarios dejados de percibir: $4.230.805, cesantías: $5.758.960, intereses a las cesantías: $305.326, prima de servicios y de navidad: $2.329.032 y vacaciones: $1.127.583, para un total de $13’751.706”, y se adicionó el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de indicar que “la suma de dinero reconocida a favor del demandante deberá ser indexada de conformidad con el IPC certificado por el DANE desde el 26 de junio de 2003 hasta la fecha de pago total”.

 

1. RECURSO DE CASACIÓN:

 

 

La censura solicitó según el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto “modificó el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia” y disminuyó el monto de la condena por salarios, prestaciones sociales y vacaciones en la suma de “$13.751.706”, así mismo “en cuanto revocó el ordinal tercero de la parte resolutiva de la misma sentencia de primera instancia que había dispuesto condenar a la demandada a pagar al demandante la suma de $41.269,20 diarios a partir del 1 de abril de 2004 hasta el día del pago total de la obligación por concepto de indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del decreto 797 de 1949”, para que en sede de instancia se confirmen las condenas impuestas por el a quo por valor de $19.758.787.51, más la correspondiente indemnización moratoria, y se mantenga lo decidido en lo demás, proveyendo lo que corresponda por costas.

 

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS Art. 87, modificado por el D. 528/1964 Art. 60, y formuló un cargo que fue objeto de réplica que a continuación se estudiará.

 

1. CARGO ÚNICO

 

La censura acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos “16 y 17 del Decreto 1750 de 2003, del Artículo 1 del Decreto 2127 de 1945, el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 y, que conllevó a infringir los artículos 53, 123 y 125 de la Constitución”.

 

Adujo que la anterior transgresión de la ley se produjo por la ocurrencia de los siguientes errores de hecho:

 

“1. Dar por demostrado no estándolo, que “a la suscripción de cada uno de tales contratos, las partes tuvieron el convencimiento de que se trataba de una figura jurídica contenida dentro de las normas que regulan la contratación estatal.

 

2. Dar por demostrado, no estándolo que no hubo ruptura del vínculo con el I.S.S. en razón a que el demandante por mandato legal continuó laborando sin solución de continuidad en la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, en el mismo cargo y desempeñando las mismas funciones.

 

3. No dar por demostrado estándolo que una vez establecida la existencia del contrato de trabajo deviene el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales y que el no hacerlo acarrea a cargo de la demandada la indemnización moratoria prevista en Artículo 1 del Decreto 2127 de 1945.

 

Como pruebas erróneamente apreciadas señaló la documental de “Folio 169 a 282 del cuaderno 2 de pruebas contentivos de copias de los contratos suscritos por el demandante para el desempeño de las actividades como CONDUCTOR MECANICO en el I.S.S. incluidas las actas de liquidación, ofertas de servicios, oficios de justificación de la contratación de los mismos servicios que prestan los conductores de planta”.

 

Y como pruebas no apreciadas enlistó las siguientes:

 

“1. Folio 175 a 177 del 15 del cuaderno No. 1 que contiene copia del contrato No. VA 006490 de prestación de servicios suscrito el 9 de abril de 2003 entre el I.S.S. y el demandante por el plazo de 2 meses y 15 días del 16 de abril al 30 de junio de 2003.

 

2. Folios 169 a 171 del cuaderno No. 1 que contiene copia del contrato No. VA 018660 de prestación de servicios suscrito el 12 de junio de 2003 entre la representante del I.S.S. CALUDIA (sic) CELINA RODRIGUEZ en calidad de Vicepresidente administrativo de la entidad el demandante por el plazo de 5 meses por el plazo comprendido entre el 1 de julio al 30 de noviembre de 2003.

 

3. Folio No. 168 del cuaderno No. 1 en el que figura constancia de los periodos de desempeño del actor como supernumerario y posteriormente de los diferentes contratos sucesivos ejecutados para ejercer la misma labor”.

 

Para su desarrollo el censor expuso que el Tribunal se equivocó cuando se abstuvo de condenar a la indemnización moratoria, dado que el vínculo contractual con el ISS si finalizó y por ende no resulta acertado afirmar que el demandante “continuó laborando sin solución de continuidad en la E.S.E. ANTONIO NARIÑO”, ya que desconoció que para el momento de la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, éste no tenía la condición de servidor público del ISS, sino que era un <contratista> que adquirió la calidad de trabajador oficial pero con el reconocimiento que se hizo judicialmente, y en consecuencia “los destinatarios del decreto 1750 del 2003 que fueron incorporados automáticamente como empleados públicos a las nuevas E.S.E.‘s, eran los trabajadores oficiales de clínicas y C.A.A.‘s vinculados a la planta de personal del I.S.S. obviamente bajo el entendido, que por estar estos, desempeñando el cargo como trabajadores oficiales mediante contrato de trabajo tienen asignado un determinado grado en la estructura de cargos del I.S.S. e incluidos en la nómina de los trabajadores oficiales de la planta global de la entidad, aspectos vinculantes que no ostentan aquellos que como el actor eran suscriptores de la cuestionada contratación civil o por contratos de prestación de servicios, que por años imperó paralelamente en el I.S.S. y que en este caso ha sido desvirtuada, para dar paso a la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad o de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral”.

 

Citó lo dicho en la sentencia de la CSJ Laboral, 12 de diciembre 1959, GJ XCI 1180, relativa al reconocimiento con las pruebas del proceso del contrato de trabajo en virtud de la primacía de la realidad, para con ello decir que “Si las pruebas están indicando la continuada subordinación y por ella se declara la existencia del contrato de trabajo y por ende la condición de trabajador oficial del demandante dada la naturaleza jurídica de la entidad como se ha demostrado en el cargo, no tiene soporte alguno la afirmación o conclusión del a-quem para revocar la condena a la indemnización moratoria impuesta por el a-quo en cuanto expresa erradamente que: “... a la suscripción de cada uno de tales contratos, las partes tuvieron el convencimiento de que se trataba de una figura jurídica contenida dentro de las normas que regulan la contratación estatal, de manera que a la actuación de la entidad no le es atribuible mala fe, basta a esta sala con recordar que no es dable atribuirle dicha mala fe a la entidad demandada cuando por el propio mandato legal, la relación de trabajo no se rompió sino que cambió para en adelante ser considerado el actor como empleado público en una entidad diferente, lo que permitía el convencimiento de la entidad aquí demandada que no tenía la obligación salarial ni de prestaciones sociales al momento de la escisión de la entidad, ni su conducta resultaba temeraria para con el actor, y es esa una razón suficiente que demuestra su buena fe a la terminación de la relación de trabajo, por lo que es improcedente imponer esa sanción...”, planteamiento del Tribunal que no está acorde con lo que muestran las pruebas, esto es, que el actor por más de seis (6) años continuos desempeñó la misma actividad de conductor mecánico del ISS, a través de aparentes contratos sucesivos de prestación de servicios, que se celebraron con el único fin de eludir las obligaciones salariales y prestacionales como convencionales a cargo del empleador demandado, además que el pago de esos derechos no puede ser inferior a lo que recibe el personal de planta que cumple idénticas funciones, cancelación que debe extenderse hasta el 30 de noviembre de 2003 cuando finalizó el último de los contratos No. VA 018660 suscrito con el ISS el 12 de junio de igual año por un término o plazo de 5 meses (folios 169 a 171 del cuaderno No.1), que por razón de la declaración de la existencia del contrato de trabajo, la liquidación de salarios y prestaciones sociales ha de cubrir el período laborado y ejecutado del “9 de octubre de 1997 al 30 de noviembre de 2003”.

 

Explicó que el desatino del fallador de alzada tiene la connotación de manifiesto, principalmente al haber dejado de apreciar las pruebas denunciadas como no valoradas, como son la constancia obrante a folio 168 del cuaderno No. 1 y los documentos de folios 169 a 177, que hacen parte de la hoja de vida del accionante que reposa en los archivos del ISS, sin que esas pruebas ni ninguna otra acredite que dicho trabajador “hubiese adquirido la calidad de empleado público de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, como consecuencia de la incorporación automática de continuidad prevista en el Decreto 1750 de 2003”.

 

Concluyó que “De las pruebas documentales señaladas en este escrito que no fueron acogidas por el sentenciador de instancia, surge con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso que llevó a que se declarara la existencia de la relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido es radicalmente distinta de la que concluyó el sentenciador para modificar la liquidación de los valores de condena por concepto de salarios y prestaciones sociales con los valores correspondientes a las asignaciones mensuales establecidas para sus similares vinculados de planta de personal por el tiempo de la relación no afectada de prescripción y también para negar la condena a la indemnización moratoria; resulta en consecuencia un extravío en el criterio del sentenciador en cuanto al verdadero e inequívoco contenido de las pruebas de (sic) dejó de analizar por defectuosa y contradictoria persuasión, configurándose el error de hecho que aquí se señala”.

 

VII. RÉPLICA

 

Por su parte, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo por cuanto no se formuló ningún alcance de la impugnación, resulta incompleta la proposición jurídica al no señalarse los preceptos sustanciales de orden nacional que fueron base esencial del fallo impugnado, entre ellos el D. 797/1949 Art. 1°, y la sustentación del ataque no logra desvirtuar las conclusiones esenciales de la segunda instancia, a más que es indiscutible que el actor continuó como empleado público después del 26 de junio de 2003, al servicio de la ESE Antonio Nariño, por virtud del contrato No. VA – 018660.

 

Agregó que el ISS siempre ha actuado de buena fe al no haber cancelado prestaciones sociales al demandante, como quiera que estaba plenamente convencido que la vinculación que ató a las partes no era de carácter laboral, y por ende no podía tener certeza que se hubieran causado las acreencias laborales objeto de condena, pues sólo a lo largo del debate judicial fue que se esclareció este aspecto.

 

VIII. SE CONSIDERA

 

Lo primero que hay que decir, es que no le asiste razón a la réplica en cuanto a los defectos de técnica que le endilga al cargo, toda vez que el mismo sí contiene alcance de la impugnación que es el petitum de la demanda de casación, y de otro lado las normas sustanciales que fueron denunciadas son suficientes para integrar la proposición jurídica y tener por cumplido este requisito contemplado en el CPT y SS Art. 90-5-a.

 

Pues bien, como se puede observar, el cargo busca demostrar, que el Tribunal se equivocó al concluir que el demandado había actuado de buena fe y que tenía el convencimiento de que la relación que los ató era de naturaleza distinta a la laboral, por tratarse de contratos de prestación de servicios celebrados con fundamento en normas de contratación estatal, así mismo que erró al inferir que no hubo ruptura del vínculo con el ISS sino que por mandato legal continuó laborando con la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, en el mismo cargo y desempeñando las mismas funciones. Que lo que muestran las pruebas denunciadas, es que el proceder del empleador fue de mala fe, ya que establecida la existencia del contrato de trabajo real entre las partes, deviene el reconocimiento o pago de salarios y prestaciones sociales, lo cual al no cumplirse acarrea la indemnización moratoria reclamada. Para el efecto, denunció tres errores de hecho y acusó la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras.

 

Adicionalmente, en la sustentación del cargo, el recurrente sostiene que la condición del accionante de trabajador subordinado del ISS, se mantuvo verdaderamente hasta el 30 de noviembre de 2003, en la medida que “En ninguna parte dentro del proceso, aparece probado que durante el término de la relación, el actor hubiese adquirido la calidad de empleado público de la E.S.E. ANTONIO NARIÑO, como consecuencia de la incorporación automática y sin solución de continuidad prevista en el Decreto 1750 de 2003”, y que por consiguiente tiene derecho a la cancelación de salarios y prestaciones sociales hasta esa fecha, sin que exista razón fundada para que el Tribunal hubiera limitado su reconocimiento con corte al 25 de junio de 2003, lo que implicó la reducción del monto de las condenas impuestas.

 

En este orden la Sala abordara el estudio de la acusación:

 

1.- INDEMNIZACIÓN MORATORIA

 

Como primera medida cabe recordar, que la indemnización moratoria por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

 

Lo anterior significa, que como de tiempo atrás se ha venido sosteniendo, para la aplicación de esta sanción, en cada caso el sentenciador debe analizar si la conducta remisa del empleador estuvo justificada con argumentos que, pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiesen llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales, lo cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe.

 

La <buena fe> equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.

 

En el sub lite, el Juez de apelaciones se fundó para revocar la condena impuesta por el a quo por concepto de indemnización moratoria y absolver de la misma, en: a) Que la primera instancia no verificó “los hechos del caso en concreto”, que llevaran a concluir que en lo concerniente al demandante, el Instituto de Seguros Sociales actuó de mala fe; b) Que al analizar la conducta del empleador, se observa que si bien se dio por probada la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y se condenó al pago de derechos laborales hasta la fecha en que el ISS tuvo la calidad de empleador, “no hubo ruptura de tal vínculo, en razón a que el demandante por mandato legal continuó laborando sin solución de continuidad en la ESE Antonio Nariño, en el mismo cargo y desempeñando las mismas funciones, entonces, al no existir terminación de la relación laboral y por tanto no generarse en ese momento la obligación de pagar salarios y prestaciones frente a las cuales pudiere haberse definido la buena o mala fe de la entidad demandada, no se causa la indemnización moratoria”; y c) Que durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, la accionada tenía el convencimiento de que “se trataba de una figura jurídica contenida dentro de las normas que regulan la contratación estatal” y por consiguiente no le era atribuible mala fe, y posteriormente al considerarse el demandante como un empleado público de una entidad diferente después de la escisión del ISS, permitía el convencimiento de la demandada de no tener la obligación salarial y prestacional al momento de la entrada en vigencia del D. 1750 de 2003.

 

Ninguna de las pruebas denunciadas logra derruir las anteriores inferencias del ad quem, dado que los documentos relativos a la contratación del demandante por contratos de prestación de servicios (folios 169 a 282) fueron bien apreciados. En efecto, no se distorsionó su contenido ni se les hizo decir nada distinto a lo que muestra su tenor literal, en el sentido de que la prestación del servicio se llevó a cabo hasta el 30 de noviembre de 2003, ya que el último contrato suscrito con el ISS el 12 de junio de 2003, corresponde al No. VA-018660 de 2003, por el término de cinco (5) meses contados a partir del 1° de julio de 2003 (folio 169 a 171).

 

Así las cosas, si el Tribunal apreció la documental obrante a folios 169 a 282 del cuaderno principal, que incluye lógicamente los contratos visibles a folios 175 a 177 (VA-006490) y 169 a 171 (VA-018660) ambos del 2003, resulta un contrasentido que el recurrente respecto de los citados contratos igualmente los acuse de “Pruebas no apreciadas”.

 

Y en lo que tiene que ver con la constancia o certificación de folios 168 del cuaderno principal, expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS – Seccional Cauca, efectivamente no fue valorada por el Tribunal, pero tal omisión no logra quebrar la sentencia impugnada, pues esa documental lo que confirma es la celebración de varios contratos sucesivos, correspondiendo el último al No. VA-018660 de 2003, para desempeñarse como conductor mecánico, por el término de cinco (5) meses contados a partir del 1° de julio de 2003, siendo en consecuencia la fecha de vencimiento el 30 de noviembre de igual año, lo que coincide con el texto del contrato de folios 169 a 171.

 

 

Lo precedente quiere decir, que para el momento en que operó la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el demandante pasó de dicho Instituto a la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad. En estas condiciones, así se tome como fecha de corte para liquidar las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de 2003, conforme se solicitó en el escrito de demanda inaugural, lo cierto es que por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.

 

En sentencia reciente de la CSJ Laboral, 13 de marzo de 2013, Rad. 38799, sobre el tema se puntualizó:

 

“(….) De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, especialmente los artículos 16, 17, 19 y 23, el actor pasó de ser trabajador  oficial del ISS  a empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, es decir, que fue por ministerio de la ley el cambio de la naturaleza jurídica de su vinculo (sic) contractual, y ello descarta que su contrato de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales”.

 

 

En vista de que lo anterior resulta suficiente para estimar que en este asunto era improcedente la condena por indemnización moratoria, no es del caso entrar a analizar el convencimiento que hubiera podido tener o no el ISS de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, frente a la contratación estatal en los términos de la Ley 80 de 1993.

 

 

2.- PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2003.

 

Para dar al traste con la acusación en este punto, basta con decir que lo decidido por el Tribunal al respecto se mantiene incólume, habida cuenta que el recurrente no atacó las conclusiones esenciales en que está fundada la sentencia impugnada y que lo llevaron a tomar como fecha de corte del pago de salarios y prestaciones sociales el 25 de junio de 2003.

 

 

En efecto, vista la motivación de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal soportó la determinación de condenar al pago de salarios, prestaciones sociales y vacaciones hasta la fecha en que se escindió el ISS, en lo siguiente: (I) Que respecto del personal que laboró de manera continua y sucesiva, manteniendo la condición de trabajador oficial antes y después de la escisión del ISS, debió demandarse tanto al antiguo empleador ISS como a la nueva empleadora ESE Antonio Nariño, pues el primero de los mencionados sólo responde hasta el 25 de junio de 2003, mas no por lo causado con posterioridad a dicha escisión que operó con la entrada en vigencia del D. 1750/2003, y en este asunto únicamente se accionó contra el ISS; (II) Que no obstante aparecer evidenciado que el actor prestó los servicios de conductor mecánico desde el 9 de octubre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003, en la demanda inicial la parte actora limitó el reconocimiento de derechos laborales para el período comprendido pero entre la primera fecha de las mencionadas y el 25 de junio de 2003, extremos a los cuales corresponderá el estudio de las pretensiones; y (III) Que en relación con los servidores del ISS que mutaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, a partir del 26 de junio de 2003 cuando entró en vigencia el D. 1750/2003, a la jurisdicción ordinaria le corresponde resolver el conflicto jurídico en aquellos casos “en los que se busca pronunciamiento judicial sobre la existencia de contrato de trabajo con el ISS y calidad de trabajador oficial con anterioridad a la vigencia del Decreto 1750 de 2003”, conforme lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral en sentencia de la CSJ Laboral, Rad. 29626 de 2007.

 

 

Como se puede observar, el recurrente dejó libre de ataque los anteriores razonamientos que son los verdaderos fundamentos que llevaron al Tribunal a modificar la condena por salarios, prestaciones sociales y vacaciones a favor del demandante, pues para nada se refirió al hecho de no haberse vinculado a esta litis a la ESE Antonio Nariño, ni al principio de congruencia, por cuanto en esta acción judicial solamente se está demandando o pretendiendo el reconocimiento y pago de derechos laborales hasta el 25 de junio de 2003, y adicionalmente dada la vía escogida tampoco se cuestionó en rigor lo adoctrinado por la Sala, sobre la competencia de la jurisdicción del trabajo para conocer en estos casos únicamente de contiendas de salarios y prestaciones causadas antes de la escisión del ISS consagrada en el D.1750 de 2003.

 

Por consiguiente, las conclusiones inatacadas que anteceden del Juez Colegiado se conservan intactas, con independencia de su acierto, lo que conduce a mantener en lo concerniente a este puntual aspecto inalterable la sentencia censurada, que goza de la presunción de legalidad que caracteriza toda decisión judicial.

 

 

Además, debe tenerse en cuenta que el ad quem no pudo cometer en este punto en específico deficiencia probatoria alguna, en la medida que en ningún momento desconoció que el actor continuó prestando sus servicios de conductor mecánico hasta el 30 de diciembre de 2003, de acuerdo con lo estipulado en el último contrato celebrado, pues así lo estableció; y la inferencia de que después del 26 de junio de 2003 el demandante adquirió la condición de empleado público, no la obtuvo del contenido de las pruebas sino de la interpretación de la ley, valga decir, del articulado del D.1750/2003, ya que dejó claro que esa mutación de trabajador oficial a empleado público se produjo por mandato legal, lo cual debió controvertirse por la senda directa o del puro derecho.

 

 

Por otra parte, la alegación de la censura de que “los destinatarios del decreto 1750 del 2003 que fueron incorporados automáticamente como empleados públicos a las nuevas E.S.E.‘s, eran los trabajadores oficiales de clínicas y C.A.A.‘s vinculados a la planta de personal del I.S.S. obviamente bajo el entendido, que por estar estos, desempeñando el cargo como trabajadores oficiales mediante contrato de trabajo tienen asignado un determinado grado en la estructura de cargos del I.S.S. e incluidos en la nómina de los trabajadores oficiales de la planta global de la entidad, aspectos vinculantes que no ostentan aquellos que como el actor eran suscriptores de la cuestionada contratación civil o por contratos de prestación de servicios, que por años imperó paralelamente en el I.S.S. y que en este caso ha sido desvirtuada, para dar paso a la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad o de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral”, son discernimientos netamente jurídicos cuyo estudio no es posible abordar por la vía indirecta o de los hechos.

 

Por todo lo dicho, el Tribunal no pudo cometer ninguno de los yerros fácticos endilgados y en consecuencia el cargo no prospera.

 

 

Las costas del recurso de casación, serán a cargo del recurrente demandante por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000,oo m/cte), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la secretaria.

 

 

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de agosto de 2009, aclarada y adicionada con proveído del 8 de octubre de igual año, por la Sala Civil Laboral Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso adelantado por FIDEL CASTAÑO CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

Costas en el recurso de casación tal como se indicó en la parte motiva.

 

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE.

 

 

 

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

 

 

 

 

 

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ    ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

 

 

 

 

 

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO       LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.