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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Magistrado Ponente
Radicación N° 43945
Acta N° 02
Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013).
Resuelve la corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de abril de 2009, en el proceso ordinario adelantado por CARLOS FERNANDO TORRES TORRES contra el BANCO POPULAR S.A.
I. ANTECEDENTES
Con la demanda inicial, solicitó el actor que se condene a la entidad accionada al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 1° de junio de 2004, debidamente indexada, y en cuantía del 75% de su salario promedio devengado en el último año de servicios; el pago de los incrementos legales que se hayan causado, sin perjuicio de que cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo del Banco, sólo el mayor valor si lo hubiese; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que laboró para el BANCO POPULAR desde el 23 de noviembre de 1970 hasta el 30 de septiembre de 1990; que su último cargo fue el de Gerente titular; que su último salario promedio mensual ascendió a la suma de $504.702,29; que el contrato de trabajo fue terminado por mutuo acuerdo entre las partes; que el 30 de mayo de 2004 cumplió 55 años de edad; que adquirió su derecho a la pensión de jubilación por disposición del Art. 36 de la L. 100 de 1993 que consagró el régimen de transición, en concordancia con la L. 33 de 1985; que agotó la reclamación administrativa la cual fue respondida en forma negativa por el ente demandado; y que esta Sala se ha pronunciado favorablemente, y ha otorgado pensiones de jubilación oficial en casos similares (folios 93 a 102).
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
La parte accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral, la terminación de común acuerdo del contrato de trabajo, el agotamiento de la reclamación administrativa y la respuesta dada a la misma; de los demás manifestó que no son ciertos. Propuso las excepciones de cosa juzgada e inexistencia de la obligación (folios 122 a 130).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado de conocimiento que lo fue el Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 17 de noviembre de 2006 (folios 191 a 203), resolvió:
“PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR (…) a reconocer la pensión de jubilación del señor CARLOS FERNANDO TORRES TORRES, a partir del 30 de mayo de 2004 en cuantía $927.133,88 con los incrementos legales a que hubiera lugar, y hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma la de vejez momento en que la demandada cancelará la diferencia, si la hubiere.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada BANCO POPULAR de los intereses moratorios contemplados en la ley 100 de 1993, por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas, incluida la de cosa juzgada.
CUARTO: COSTAS corren a cargo de la demandada.”
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de abril de 2009 (folios 240 a 251), CONFIRMÓ el fallo apelado, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
Para esta decisión, el ad quem dio por acertadas las conclusiones del a quo en cuanto a que el actor prestó sus servicios al Banco accionado por más de 20 años, y que cumplió 55 años de edad.
Frente a la inconformidad del ente enjuiciado, señaló que si bien éste estuvo constituido inicialmente como una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y a partir del 21 de noviembre de 1996 su naturaleza jurídica fue modificada por la de una sociedad anónima, la desvinculación del actor - que tal como quedó demostrado fue el 30 de septiembre de 1990 -, se dio antes de dicha trasformación; que su vinculación con el accionado se prolongó por un período de 20 años, 10 meses y 8 días bajo la condición de trabajador oficial; que por tanto, el derecho reclamado le asiste al demandante, pues además se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el día en que entró a regir la misma, no solo llevaba más de 15 años de servicios, sino que además contaba con más de 40 años de edad; que aunque el actor cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios cuando el Banco Popular ya había sido privatizado, tal circunstancia no exonera en manera alguna a la demandada de su obligación legal de reconocerle la pensión de jubilación; y reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala del 11 de mayo de 2005, radicación 23426.
Afirmó que el reconocimiento pensional debe efectuarse desde el momento en que se cumplió el requisito de la edad, esto es, a partir del 1° de junio de 2004 “y en los mismos términos señalados por el a quo, pero dejando en claro desde ahora que la demandada queda facultada para deducir las sumas que corresponden a los aportes obligatorios para la salud del pensionado, razón ésta que impone la modificación de la sentencia en este aspecto”.
Acerca de la apelación del demandante, que consistió en que se modifique el valor de la primera mesada a la suma de $1.763.934,50, por cuanto consideró que la fórmula que utilizó el a quo no corresponde a la aplicada en casos similares por la jurisprudencia laboral, precisó:
“revisada la liquidación efectuada por el Juzgador, es absolutamente claro que la misma fue liquidada conforme los parámetros que al efecto prevé el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando el salario promedio mensual que se tuvo en cuenta por la demandada para liquidar el auxilio de cesantía ($504.702,29), suma que fue debidamente indexada año por año desde cuando se produjo la desvinculación del actor (30 de septiembre de 1990) y hasta la fecha en la que cumplió los requisitos de edad (junio 1 de 2004), siguiendo para esos efectos, las directrices trazadas por la Corte Suprema de justicia en sus plurales sentencias, donde se ha adoptado el mismo procedimiento que aparece reflejado en el documento que contiene la liquidación del Juzgado.”
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por ambas partes, la Sala por razones de método procederá a estudiar, en primer lugar, el recurso extraordinario sustentado por la parte demandada y posteriormente, el de la parte actora.
- EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
El Banco accionado, lo interpone con fundamento en la causal primera de casación laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende según lo manifiesta en el alcance de la impugnación, que esta Sala “case en su totalidad la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo del a-quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.”
Subsidiariamente, solicita que en el evento hipotético de llegar a considerar procedente el reconocimiento pensional, del accionante, esta Corporación “case el numeral primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a-quo y, en su lugar, disponga que de (sic) la pensión de jubilación deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.”
Con tal objeto formuló dos cargos, que dentro de la oportunidad legal fueron replicados.
VII. PRIMER CARGO
Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente “los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo, 1 literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de l989 y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.”
Para su demostración, comienza por manifestar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento de que el demandante cumplió con los requisitos de pensión, el régimen legal aplicable es el privado.
Señala que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que por haber sido el demandante afiliado al Instituto de Seguros Sociales, es a ésta última entidad a la que le corresponde asumir el pago de la pensión pretendida; que conforme a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación; y que el artículo 2° del Decreto 433 de 1971 dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros “todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.
Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por el Art. 3º de la L. 90 de 1946; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicar la L. 33 de 1985 sino la L. 90 de 1946, el A. 224 de 1966, el D. 433 de 1971, D. 1650 de 1977 y el A. 049 de 1990, aprobado por el D. 758 de 1990; que el A. 224 de 1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049 de 1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que, dice, es precisamente la situación del demandante; que en el presente caso, éste resultó asimilado a trabajador particular, por lo que, en términos del artículo 11 del A. 224 de 1966, el derecho a la pensión, que no será otra que la de vejez, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos del ISS.
Finalmente, recalca que la Corte Constitucional ha señalado que el Instituto de Seguros Sociales tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del D. 433 de 1971, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.
- LA RÉPLICA
Al oponerse a la prosperidad del cargo, señala la parte actora que esta Corporación en múltiples ocasiones se ha pronunciado en casos similares y ha reconocido la pensión de jubilación a los trabajadores del Banco Popular S.A., en circunstancias similares a las del demandante; que la privatización de la entidad demandada resulta jurídicamente irrelevante, pues ello no es excusa para ignorar los derechos básicos de sus servidores; que el hecho de que el accionante haya estado afiliado al ISS, tampoco la releva de su obligación de reconocer la pensión deprecada; y que al actor le es aplicable la L. 33 de 1985 y no el régimen privado, tal como se ha sostenido jurisprudencialmente.
- SE CONSIDERA
Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante, con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, éste apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) que al accionante -por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral-, su situación pensional le cambia y por ende se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90 de 1946, el A. 224 de 1966 aprobado por el D. 3041 de igual año, los D. 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el A. 049 de 1990 aprobado por el D. 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó:
“De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.
A más de lo anterior, es de acotar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L. 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.
La circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100 de 1993. Es por ello que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del D. 1848 de 1969, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.
Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 de octubre de 2009, Rad. 36908 y del 27 de enero del 2010, Rad. 39993, esta Corporación puntualizó lo siguiente:
“(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”.
Así mismo, al estudiar la Corte un caso contra el aquí demandado, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en las del 19 de noviembre y 1º de diciembre de 2009 radicados 38328 y 39487, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo:
“(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento.
Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente:
“...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone:
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”.
“Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene:
“(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala).
Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque y por lo tanto el cargo no prospera.
- SEGUNDO CARGO
Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea del “artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 1° de la Ley 62 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 75 del Decreto 1848 de 1969.”
Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación:
“En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Carlos Fernando Torres Torres, encontrará que no es procedente la indexación de la primera mesada pensional, como lo dispuso el Tribunal tomando el salario promedio mensual que se tuvo en cuenta por la demandada para liquidar el auxilio de cesantía apoyándose para efectos del procedimiento para calcular esa indexación, en las directrices trazadas por esa H. Sala de Casación Laboral.
No procede porque en el proceso se encuentra establecido que el señor CARLOSFERNANDO TORRES TORRES se desvinculó del servicio oficial el 30 de enero de 1993, es decir se retiró del Banco Popular con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en la cual comenzó a regir la Ley 100 de 1993. Esto quiere decir que las pensiones reclamadas por el señor Torres Torres no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.
De aceptarse, en gracia de discusión, que debiera actualizarse el valor de la primera mesada, para la determinación de este valor se deben tener en cuenta los factores previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues lo reclamado en este proceso es la pensión de jubilación oficial contemplada en estos ordenamientos legales, como se ha expresado insistentemente en este escrito.”
- LA RÉPLICA
La oposición afirma que el tema de la actualización del salario base de liquidación, resulta pacifico para esta Sala, a partir de las sentencias proferidas el 13 de diciembre de 2007, de las que no ofrece número de radicación, y que reproduce en lo pertinente.
XII. SE CONSIDERA
La censura, ataca en el cargo dos aspectos:
1.- Que en el evento de considerarse que la accionada está obligada al reconocimiento de la pensión que se reclama por el actor, no es procedente la indexación de la base de liquidación de la primera mesada.
Así, le enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la interpretación errónea de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, pretendiendo hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Sala sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional. Y concluye que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de pensiones de jubilación de carácter oficial, reconocidas en los términos de la L. 33 de 1985, a cargo directo del empleador.
Sobre este tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos, no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.
Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: (i) que el señor CARLOS FERNANDO TORRES TORRES laboró como trabajador oficial por más de 20 años, en el período comprendido entre el 23 de noviembre de 1970 hasta el 30 de septiembre de 1990, en el ente demandado, y (ii) que cumplió 55 años de edad el 30 de mayo de 2004.
Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución Política como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.
En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los Arts. 27 del D. 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.
Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas no erró el fallador de alzada, sin que haya lugar a cambiar la actual postura mayoritaria de la Sala.
2.- Que de aceptarse la actualización del valor de la primera mesada, para la determinación de dicho valor se deben tener en cuenta los “factores previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985.”
Frente a este punto, basta con señalar que resulta una verdad incuestionable que el Banco Popular S.A., no mostró descontento alguno en el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de primer grado, específicamente en lo tocante a los factores que componen el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta el a quo para determinar la mesada inicial de la pensión deprecada; luego, el juez de apelaciones en su decisión en ningún momento se refirió a tal aspecto, pues itérase, tal tópico no hizo parte de las motivaciones que dieron lugar a la impugnación.
En efecto, la inconformidad del apelante demandado giró exclusivamente en torno a la improcedencia del reconocimiento de la pensión solicitada por el actor y de la indexación del IBL de la misma; y fueron estos los puntuales aspectos que el Tribunal abordó en su estudio.
Entonces, si el Banco convocado a juicio no compartía la decisión que en tal sentido tomó el juez de primer grado, resultaba imperioso que cuestionara tal determinación, pues de otro modo, al quedar sin ataque, se entiende que se conformó con la misma, no siendo, en consecuencia, posible que ahora pretenda en forma extemporánea controvertirla en sede de casación.
De conformidad con lo precedente, el cargo no prospera.
- EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE
El demandante lo interpone con fundamento en la causal primera de casación laboral, establecida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende según lo manifiesta en el alcance de la impugnación, que esta Sala “CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada, en cuanto confirmó la suma de $927.133,88 como valor de la primera mesada a partir del 30 de mayo de 2004. En sede de instancia (…) MODIFICAR el numeral primero de la decisión del A-quo y señalar que el valor de la primera mesada asciende a las suma de $1.763.733,56 a partir del 30 de mayo de 2004.”
Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado dentro del término de Ley.
XIV. ÚNICO CARGO
Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, de interpretar erróneamente el “artículo 36 del inciso 3° de la Ley 100 de 1993, en relación con las siguientes disposiciones nacionales del orden nacional: artículos 1 y 3 de la ley 33 de 1985; 1 de la ley 62 de 1985; 8 de la ley 153 de 1887; 16, 19 y 21 del C.S.T; 13, 25, 48, 53 y 228 de la Constitución Política de Colombia; 1613 a 1617 del C.C. y 191 del C.P.C. modificado por el artículo 19 de la ley 794 de 2003.”
En la demostración del cargo aduce que acepta los aspectos fácticos que el Tribunal dio por establecidos, y que “el tema en cuestión versa sobre el procedimiento matemático para calcular la indexación de la primera mesada, como quiera que el Ad-quem contrariando la línea jurisprudencial trazada al respecto por la Corte Suprema de Justicia (…) optó por confirmar la aplicada por el A-quo, que pretende indexar con un discernimiento superado, año por año, llegando a un resultado no solo injusto, sino abiertamente inconstitucional, contrario al espíritu y tenor literal de las normas denunciadas y frontalmente opuesto a los postulados de la H. Corte Suprema de Justicia que dijo acatar”.
Afirma, que para calcular el ingreso base de liquidación de la primera mesada, esta Corporación modificó su criterio a partir de las sentencias proferidas el 13 de diciembre de 2007, que contrastan totalmente con la fórmula tenida en cuenta por el Ad-quem, la cual resulta “ostensiblemente restrictiva, desfavorable y violatoria de los derechos fundamentales a la igualdad a la Seguridad Social y al ingreso vital y móvil”; que el Juez de apelaciones hizo caso omiso de estos pronunciamientos, pues debió tomar el salario promedio que devengó el actor en el último año de servicios, “que lo fue de 5504.702.29 (sic) (…), multiplicarlo por el IPC (…) para la fecha en que el demandante cumplió los 55 años de edad (Mayo de 2004=79,044334), y dividirlo por el IPC para la fecha del retiro del actor, (septiembre de 1990 =16,964236)”, lo cual lleva a tener como mesada inicial “ la suma de $1 .763.733.56”.
- LA RÉPLICA
Señala el opositor, que el Tribunal determinó el IBL de la pensión de jubilación del actor con base en la fórmula aplicada en casos similares por esta Corporación; y que igualmente, es válido y razonable el entendimiento que de las normas acusadas dio el juez de apelaciones.
XVI. SE CONSIDERA
Manifiesta el recurrente que la fórmula aritmética que el Juzgado utilizó para actualizar el IBL del demandante y que fue confirmada por el Tribunal, no se encuentra acorde con los lineamientos de esta Sala, como quiera que la misma fue replanteada por ella.
Pues bien, como en efecto lo aduce la censura, la fórmula que utilizó el juez de apelaciones para indexar el IBL del accionante, no armoniza con el actual y reiterado criterio de esta Sala, el cual fue vertido en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en los siguientes términos:
“Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.
Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia:
VA = VH x IPC Final
IPC Inicial
De donde:
VA = IBL o valor actualizado
VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión.
IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.
Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.”
Así pues, incurrió el sentenciador de segunda instancia en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al confirmar como lo hizo, la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, con fundamento en jurisprudencia revaluada de esta Sala, que tal como se refirió en precedencia, dista del vigente criterio, desarrollado claramente en la providencia transcrita. Por lo tanto, el cargo saldrá avante, y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado.
XVII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
Son suficientes las expuestas en precedencia, para proceder a establecer el monto de la primera mesada pensional del actor, como sigue:
IPC Final
VA = VH ---------------
IPC Inicial
En donde:
VH = $504.702,29
IPC Final (diciembre de 2003) = 76,0291
IPC Inicial (diciembre 1989) = 8,28
O sea:
76,0291
VA = $504.702,29 ------------- = $4.634.306,87 x 75% = $ 3.475.730,15
8,28
De conformidad con la operación aritmética realizada, el IBL actualizado asciende a la suma de $4.634.306,87, cuyo 75% corresponde a $3.475.730,15, valor que se establecerá como cuantía de la primera mesada pensional del actor, por lo que se modificará en lo pertinente la decisión del a quo.
Resulta pertinente consignar que la diferencia (mayor valor) entre la primera mesada pensional que la Sala calcula ($3.475.730,15) y la solicitada por el recurrente tanto en el alcance de la impugnación como en el desarrollo del cargo, (“$1.763.733.56”), surge de la correcta aplicación por la Sala de la fórmula matemática para obtener la indexación del IBL del actor. En efecto, fluye del itinerario procesal que el fin del recurso de casación interpuesto por el demandante es la modificación del método que para tal efecto utilizó el Juez de primera instancia y confirmó el de segunda, aspecto éste que prosperó por los motivos expuestos en sede de casación. Y, al salir avante la acusación en tal sentido, le corresponde a la Sala proceder a la utilización de la fórmula correcta, la cual arroja el resultado arriba enunciado. Es obvio que si bien el censor utilizó el método o fórmula acertada, se equivocó en los índices, toda vez que tanto los índices antecedente como consecuente dentro de la razón matemática deben corresponder a los IPC de las últimas anualidades. En otras palabras, el IPC final debe corresponder al de la última anualidad de la fecha de cumplimiento de la edad y el IPC inicial al de la última anualidad de la fecha de retiro del actor, tal como lo ha sostenido esta Sala de la Corte en innumerables pronunciamientos mayoritarios, en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige. De ahí que el resultado de la operación matemática, que se consignó en el alcance de la impugnación, resulta inferior y no corresponde al correcto.
Conviene señalar que para casos como el presente, en los que se discute la aplicación de una determinada fórmula matemática para indexar el IBL pensional, cuando se determine que es ésta la jurídicamente correcta, prevalece su aplicación con los factores o variables acertados, y por ende su resultado, sin que sea viable limitar la pretensión a lo que eventualmente el casacionista solicite como consecuencia de la utilización de factores inapropiados (en el presente caso, de los IPC), dentro de la fórmula correcta.
Se precisa entonces el criterio expuesto en otros pronunciamientos de esta Sala de la Corte, en los cuales ella se atuvo a un menor valor que erradamente señaló el recurrente en el alcance de la impugnación y/o en el desarrollo del cargo.
Lo anterior, como quiera que tal como lo ha sostenido esta Corporación, el alcance de la impugnación “no puede ser visto como una camisa de fuerza o como límite de competencia, para la Corporación que lo es, sólo como techo a las pretensiones; el que un cargo se halle fundado, o incluso que prospere no impone que se deba acceder a lo pretendido según el alcance de la impugnación”. (CSJ Laboral, 31 agosto 2012, Rad. 30335)
En ese orden, en sede de instancia, se modificará la sentencia del juez de primer grado, en el sentido de establecer como cuantía de la primera mesada pensional, la suma de $3.475.730,15, que resulta de la correcta aplicación de la fórmula de indexación avalada por la Sala.
En cuanto a los medios exceptivos propuestos por el Banco demandado, es de advertir en lo referente al de cosa juzgada, que tal como lo apreció el Juzgado de origen en el Acta de Conciliación (folio 139, cuaderno principal) suscrita entre las partes ahora en litigio, no se consignó ningún tipo de manifestación acerca del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada en este asunto, por lo que la misma habrá de declararse no probada.
Frente a las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, dadas las resultas del proceso, se tendrán por no demostradas. Igual suerte corre el medio exceptivo denominado prescripción, para lo cual la Sala se remite a las consideraciones de primera instancia que, además, no fueron objeto de apelación.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada, toda vez que la demanda de casación del actor salió avante, la suya no prosperó y tuvo réplica, las cuales se fijan en la suma de seis millones de pesos ($6.000.000.oo.) M/cte. Las de primera instancia, estarán igualmente a cargo del ente demandado, y no se causan en la alzada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de abril de 2009, en el proceso ordinario laboral adelantado por CARLOS FERNANDO TORRES TORRES contra el BANCO POPULAR S.A., en tanto confirmó la decisión del a quo respecto del monto de la primera mesada pensional a la que fue condenada la entidad demandada. NO LA CASA en lo demás.
En sede de instancia, MODIFICA la decisión del a quo en el sentido de establecer como cuantía de la primera mesada pensional, la suma de $3.475.730,15.
Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Publicado Por: julio 8, 2015