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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
Magistrada Ponente
Radicación No. 44259
Acta No. 02
Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013)
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ IGNACIO LAVERDE JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 18 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
JOSÉ IGNACIO LAVERDE JIMÉNEZ demandó al ISS para que se le condenara a reconocer y pagar pensión de vejez, a partir del 23 de enero de 1994, los intereses moratorios y la indexación; subsidiariamente la indemnización sustitutiva y las costas procesales.
Adujo que nació el 23 de enero de 1934 y que por Resolución 008029 de 1994, el ISS le negó la pensión de vejez y le concedió la indemnización sustitutiva por valor de $1.677.900; el 3 de febrero de 1998 nuevamente requirió la prestación pero le fue despachada desfavorablemente y que por ello el 14 de junio de 2001 solicitó el reajuste de la indemnización sustitutiva que no le había sido entregada, pero la entidad le contestó que había operado el fenómeno prescriptivo; que por ello se vio obligado a seguir laborando para alcanzar las cotizaciones necesarias para pensionarse (folios 2 a 5).
Al subsanar la demanda agregó que “ha cotizado en forma ininterrumpida desde 1969 época en que se creó el ISS para pensiones y cotizó igualmente en el año 1994, 95, 96, 97, 98, 99, 2000, 01, 02, 04, 05, teniendo a la fecha 71 años de edad y no se ha desafiliado de la pensión (…) su último patrono fue MISIÓN TEMPORAL donde cotizó hasta el mes de marzo de 2005” (folio 32).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó la edad del actor, la negativa de reconocer la pensión y la indemnización por haber operado la prescripción; de los demás, dijo no ser ciertos y excepcionó carencia de causa para demandar, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 35 a 37).
El 16 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la entidad demandada al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez debidamente indexada, declaró no probada la excepción de prescripción y absolvió de lo demás (folios 175 a 182).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el 18 de agosto de 2009, el ad quem confirmó la sentencia de primer grado sin imponer costas en la alzada (folios 202 a 210).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, al resolver la apelación del demandante, indicó que aquella se circunscribió a cuestionar la mora en el pago de los aportes que no fueron tenidos en cuenta y que permitirían alcanzar las 1000 semanas y derivar la obligatoriedad del ISS de adelantar las gestiones de cobro correspondientes, y en ese sentido consideró que tales planteamientos “distan absolutamente de la teoría del caso que propuso el actor cuando formuló la presente acción, pues este señala en su libelo que reúne el requisito de 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima bajo la tesis de tener más de 500 semanas cotizadas desde que cumplió 40 a 60 años (HECHO 6 DE LA DEMANDA, FOLIO 3; DEMANDA SUBSANADA NUMERAL 1 FOLIO 32) y ahora, en vía de alzada crea una nueva tesis referente a que el ISS tomó en cuenta únicamente los periodos donde no aparecen deudas por no pagar los aportes sus empleadores, desconociéndole con ello 1012 semanas cotizadas, aspecto que, dice el demandante, va en contravía de pronunciamientos jurisprudenciales que proscriben afectar al trabajador cuando se da esta mora”.
Dejó fuera de discusión que el actor se encontraba en régimen de transición, que le era aplicable el Decreto 758 de 1990 y que el ISS expidió las Resoluciones de negativa pensional; se cuestionó sobre la viabilidad de modificar en el trámite de la segunda instancia el punto objeto de debate, y advirtió que “en su momento la parte pasiva ejerció el derecho de defensa y contradicción sobre unos planteamientos claramente establecidos en el libelo introductorio, como en efecto se hizo dentro de estas diligencias con la demanda presentada (FOLIOS 2 AL 5) – incluida su subsanación (FOLIO 32)”; que allí nada se dijo sobre los cobros patronales por mora, ni las cotizaciones a seguridad social hasta marzo de 2007 “porque la misma fue presentada el 29 de septiembre de 2005·”.
Que la variación de los fundamentos fácticos y de derecho, afecta el debido proceso y que “si bien el derecho a la seguridad social es irrenunciable, su consecución por el camino judicial está sometido principalmente a la salvaguarda del debido proceso que le es inherente a esta clase de actuaciones, y el pedir bien desde el inicio en material procesal es asunto regulado por la legislación procesal laboral en el artículo 25, cuando le impone a todo accionante unos presupuestos para lograr una demanda en forma, siendo la razón de ser de ello, la obtención de una respuesta acorde con lo reclamado conforme lo estipula el artículo 31 ibídem”.
Concluyó que “no tienen cabida en el sub lite una semanas que surgen, en el decir del demandante, por no cobrar oportunamente el ISS a los patronos unos aportes que dice el actor se encuentran en mora, como tampoco, cualquier cotización producida con posterioridad a la presentación de la demanda, bajo la tesis que se arguye ahora en vía de apelación”.
EL RECURSO DE CASACIÓN
Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia acusada, y se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1º de julio de 2007 “ordenando el pago efectivo y la indexación de la primera mesada desde el 1º de julio de 2007, para que en sede de instancia la Honorable Corte Suprema de Justicia, REVOQUE el fallo de segundo grado proferido por el Honorable TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, SALA LABORAL DEL 18 DE AGOSTO DEL 2009, con la condena en costas en las instancias a la entidad demandada, proveyendo lo que corresponda por costas en sede de casación”.
Presentó un cargo que fue oportunamente replicado, según constancia secretarial visible a folio 47 del cuaderno de la Corte.
CARGO ÚNICO
Lo presentó así “acuso la sentencia de violar por la vía indirecta por interpretación errónea de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T. y 36 de la Ley 100 de 1993, Decreto 049 de 1990, artículo 12 y 13, Decreto 758 de 1990, art. 51 S.S. del CPT, principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional; artículos 251, 252 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 794 de 2003, art. 26, 253, 258 del Código de Procedimiento Civil, art. 54ª del Código Procesal del Trabajo”.
Como errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal señaló:
“a.) Dar por probado ser (sic) estarlo que el demandante se hubiera retirado de los riesgos de IVM, ya que siguió cotizando según su historia laboral.
“b). Dar por probado sin estarlo que el accionante se hubiera retirado o desafiliado del ente de seguridad social en el año 1994, solamente se retiró el 30 de junio de 2007.
“c) No dar por probado estándolo, que el accionante estuvo afiliado con varios empleadores o patronos y por negligencia del ISS no se hubieran hecho los cobros coercitivos a los patronos y tenga que sufrir el accionante la pérdida de estos periodos”.
En la demostración indicó que según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, cuando no existe ley aplicable a un asunto, debe acudirse a las que regulen casos semejantes, y por ello estimó que era necesario remitirse al expediente administrativo, es decir, a la historia laboral en la que se evidencia que el actor prestó servicios a varios empleadores que no cumplieron con el pago de las cotizaciones; que al no evidenciar esa situación el Tribunal, desconoció el principio de la condición más beneficiosa.
Arguyó que el juez plural no atendió el contenido del artículo 19 del C.S.T., pues le era más favorable el reconocimiento de la pensión que la indemnización sustitutiva; que también ignoró el bloque de constitucionalidad en materia de trabajo al no tener en cuenta “que los patrones donde laboró mi mandante no hubiesen cancelado al ISS los aportes, era deber del demandado cobrarle a ellos”.
Aseveró que si se observa la historia laboral “el empleador con el número patronal 01004001948 CONSTRUCCIONES TIBITO 2 lo afilió a mi mandante desde el 1º de abril de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1994 y no pagó los aportes al ISS, igual sucede con la empresa BRUGUES Y CIA S.A. que afilió a mi mandante desde el 1º de enero de 1986 hasta el 30 de abril de 1989 y esta empresa no canceló durante todo este periodo sus correspondientes aportes, igual sucede con la empresa PACHECO Y GÓNGORA LTDA, afilió al trabajador desde julio de 1995, hasta el mes de septiembre de 1999 y no canceló 48 meses, meses que corresponden a … 1440 días, en igual sentido … laboró en la empresa METÁLICAS Y CIA LTDA CON EL NÚMERO PATRONAL 800225303, que lo afilió, pero no canceló los periodos desde septiembre de 1996 hasta el mes de septiembre de 1999”.
Recabó que no puede imponérsele al trabajador la carga de asumir la ineficacia del sistema, y que en ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 1998 y en la T-844 de 2004.
Aludió que cuando entró en vigencia la Constitución Política se encontraba laborando; que la seguridad social es un derecho de rango superior; transcribió los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 y luego refirió que no fueron valoradas las pruebas del expediente administrativo, que no se les dio valor probatorio a las copias, en contravía de lo dispuesto en el artículo 252 del C.P.C., modificado por el 26 de la Ley 794 de 2003.
Refirió que en dicho expediente administrativo se evidencia que “continuó cotizando al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta junio 30 de 2007, como se desprende de la historia laboral que aportó como una guía y hasta el día de hoy, 27 de abril de 2010, no ha recibido ni un solo peso como retribución al tiempo cotizado, más de 20 años”.
LA RÉPLICA
Atribuyó múltiples defectos de técnica a la acusación, que se concretan en que el alcance de la impugnación es incompleto y contradictorio, no destacó cuales fueron las pruebas valoradas equivocadamente o las inapreciadas e incorporó aspectos netamente jurídicos.
Agregó que el recurso de apelación interpuesto “dista completamente de lo formulado por la demandante en su acción inicial”, y se remitió, en esa dirección a los argumentos del ad quem, para concluir que como el punto de la mora no fue objeto de debate no era posible incorporarlo tardíamente, dado que se vulnerarían las garantías procesales.
SE CONSIDERA
El Tribunal fundó su determinación, en la evidente variación de lo propuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, relativo a la mora patronal, y advirtió que ello nunca fue debatido en la primera instancia, menos propuesto en el escrito inicial; indicó que no era posible resolver sobre una cuestión que no fue ventilada por las partes, pues se quebrantaría el derecho de defensa, de contradicción y del debido proceso; sin embargo, la censora no se ocupó de rebatir ese discernimiento, sino que, persistió en argüir que existió mora en el pago de los aportes, olvidando que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, sino un excepcional mecanismo para confrontar la sentencia con la ley, y establecer si se incurrió en su violación por alguna de las causales, siendo inherente a ello acudir a los argumentos esbozados por el Tribunal para establecer si existió ese quebrantamiento.
Extraña además que en el cargo se discuta la autenticidad del expediente administrativo y el valor probatorio de las copias, cuando ello no fue siquiera mencionado en la decisión acusada, pues lo que objetó el ad quem fue que la apelación introdujera un tema no ventilado en primera instancia, sobre la mora patronal; igual debe predicarse de los 2 primeros errores que se endilgan, pues es claro que el Tribunal no se ocupó de la fecha de retiro del actor, ni dio por probado que aconteció en el año 1994, pues solo aludió a la afirmación de las cotizaciones hasta 2007, para hacer patente que era un asunto novedoso, porque la demanda se presentó el 29 de septiembre de 2005, aspecto que huelga decirse tampoco confronta la recurrente.
Le asiste además razón a la opositora, en cuanto en el cargo se incorporan aspectos netamente jurídicos, relativos a los principios que contradictoriamente invoca, y deja incólume la sentencia en punto a que no es posible, por así ordenarlo la legislación procesal laboral, que en el marco del recurso de apelación, las partes introduzcan aspectos novedosos, que no fueron debatidos desde el comienzo, pues ello contraría el debido proceso. En esa medida, tampoco en casación es posible examinar medios nuevos.
Por lo visto el cargo no prospera.
Costas a cargo de la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE, toda vez que hubo réplica.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 18 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que JOSÉ IGNACIO LAVERDE JIMÉNEZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas a cargo de la parte recurrente en cuantía de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000) M/CTE.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
Publicado Por: julio 8, 2015