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ACCION DE TUTELA - Derecho de petición en conexidad con el de seguridad social y el derecho a la vida / PENSION DE VEJEZ - Actividades de alto riesgo / OFERTA DE PAGO DE COTIZACIONES - Aplicación del parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 50 de 1990 / DERECHO DE PETICION - El ISS debe resolver sobre la oferta de pago de cotizaciones faltantes hechas por el ex - patrono / DERECHO DE PETICION - Interés del beneficiario de un derecho de petición presentado por un tercero
A pesar de la existencia de medio judicial de defensa, el derecho de petición, cuyo desconocimiento sustenta la presente tutela, no ha sido efectivamente resuelto y tal hecho involucra para la interesada la amenaza grave al derecho a la protección de seguridad social y, de contera, a la vida. En conclusión, las partes involucradas admiten la ausencia de las cotizaciones faltantes y se encuentra por atender el planteamiento efectuado por el empleador para acudir al mecanismo previsto en el parágrafo 1° del artículo 37 de la ley 50 de 1990, en defecto de las semanas cuya omisión de cotización ha entrabado el reconocimiento de la pensión de la trabajadora. Para la Sala es claro que el ejercicio del derecho de petición implica un pronunciamiento de fondo en punto al asunto planteado, es decir, respecto de la procedencia o improcedencia del ofrecimiento de pago del valor de las cotizaciones que faltaron para que la trabajadora completara el número mínimo de semanas cotizadas; Es indudable el interés que le asiste a la actora en la atención de tal derecho de petición formulado por su ex patrono, por cuanto el mismo se encuentra directamente relacionado con la posibilidad de adquisición del derecho a la pensión de vejez, derecho que involucra, en las condiciones de salud que padece, el derecho a la vida. En últimas, no es la situación del expatrono la que se afecta con la falta de consideración total del derecho de petición que él ejercitó en su momento. En síntesis, resulta evidente que los efectos del derecho de petición en cuestión, recaen en forma directa sobre la accionante, quien habiendo laborado durante largo tiempo en actividades que, como la continua exposición a los agentes radioactivos, implican graves riesgos para su sanidad, y , encontrándose en delicado estado de salud, ha visto frustrada su aspiración a la concesión de la pensión de jubilación para esta categoría de trabajadores, como consecuencia de la omisión en el recibo del pago de las cotizaciones correspondientes a los primeros años de prestación de servicios
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTICULO 37 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO
Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil (2000)
Radicación número: 66001-23-31-000-2000-09205-01(AC)
Actor: CLAUDIA PATRICIA GONZALEZ MEJIA
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la accionante, respecto de la providencia de fecha veintiuno de octubre de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó la solicitud de tutela instaurada.
I.- ANTECEDENTES
La ciudadana CLAUDIA PATRICIA GONZALEZ MEJIA interpuso acción de tutela contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en orden a que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales de petición y de la seguridad social vulnerados, en su concepto, por la omisión de la entidad. Los hechos en que fundamenta la acción de tutela interpuesta, se resumen así:
a.- El 31 de diciembre de 1.982 inició relación laboral con el médico radiólogo RICARDO MEJIA ISAZA, como técnica en radiología, hasta el 28 de febrero de 1.998, año en que fue despedida sin justa causa.
b.- El 1 de abril de 1.998, presentó solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales de pensión por trabajo de alto riesgo para la salud; la entidad le negó la prestación solicitada. Procedió a presentar el recurso de reposición y en subsidio apelación a los cuales se dio respuesta en forma negativa.
c.- Su empleador afirma que el Instituto de Seguros Sociales no aceptó su afiliación porque la accionante tenía 16 años de edad al inicio de la relación laboral y que mediante derecho de petición presentado el 8 de septiembre de 1.999, a JUAN CARLOS VELASQUEZ VALENCIA, Gerente de Pensiones del I.S.S. manifestó que está dispuesto a pagar las sumas omitidas por la negligencia de los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales en 1.982, año en que no aceptaron que se afiliara por ser menor de edad.
d.- El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución núm. 201079 de septiembre 17 de 1.999, negó la petición incoada manifestando que la norma a aplicar es el Decreto 1281 de 1.994, que se refiere al caso en que el trabajador que sea despedido sin justa causa, cuando éste estuviere 10 o 15 o años más de servicios con el mismo empleador, señalando que la prestación deberá ser cancelada por el empleador en el momento de despido.
ACTUACION PROCESAL
Solicitada información a la entidad demandada el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del I.S.S., de Santafé de Bogotá presentó memorial, en el cual manifiesta que la petición a que hace referencia la actora, la del 13 de agosto de 1.999, fue presentada por RICARDO MEJIA ISAZA, persona a la cual se le dio la respuesta a través del oficio DHLN - 411 - 02. 741 de 15 de septiembre de 1.999.
Agrega, que a la accionante el Instituto de Seguros Sociales le ha suministrado respuestas en diferentes oportunidades tanto verbales como escritas en donde se le ha informado los motivos de la negativa a la prestación y por los cuales no puede aceptar afiliaciones retroactivas, salvo que sea ordenado mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada.
II.- FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante el fallo impugnado, negó la solicitud de tutela, argumentando lo siguiente (Fls. 71 a 74 ):
a.- No queda duda de que la accionante impugna las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales le negó su solicitud de pensión especial de vejez. Así se entiende cuando se solicita que se revisen, entre otros, los indicados actos administrativos: las Resoluciones números 5.584 de diciembre 21 de 1.998, 35 de enero de 19 de 1.999, y 1.104 de junio 24 de 1.999.
Con la primera se negó la solicitud de pensión y con las otras dos se agotó la correspondiente vía gubernativa respecto de la primera, al desatarse negativamente los recursos de reposición y apelación interpuestos.
b.- Estima el Tribunal que en este caso la accionante tiene a su haber la acción ordinaria laboral que puede ejercitar ante el Juzgado Laboral del Circuito, estrado que es el competente para pronunciarse sobre los supuestos derechos laborales adquiridos. La accionante cotizó a la entidad estatal, al igual que su patrono, a raíz de contrato de trabajo que existió entre ellos. Además que el Instituto de Seguros Sociales es una empresa Industrial y Comercial del Estado
c.- Por lo expuesto anteriormente, la acción de tutela no es la vía a través de la cual pueda dilucidarse ello. No se está frente a un derecho fundamental el cual es su objeto, pues los laborales, inicialmente considerados, son de contenido económico y sociales.
d.- Frente al derecho de petición aducido, expresa que en la demanda se dijo que se trataba de una solicitud presentada el 23 de junio de 1.999, pero luego la actora aclaró que dicha fecha fue un yerro y que la correcta es el 13 de agosto de 1.999. En el escrito referido se puede apreciar que lo suscribió RICARDO ISAZA, expatrón de la petente. Sobre el mismo, el I.S.S., manifestó que le respondió oportunamente con el oficio DHLN- 411- 02. 741 de 15 de septiembre del presente año.
e.- Concluye el a quo, que la tutelista no está legitimada para invocar el derecho de petición respecto de una solicitud que ella no ha presentado, pues tal facultad está en cabeza de quien lo hizo. Sin embargo, como lo dijo la demandada, tal petición fue resuelta oportunamente y al sentir del Tribunal la respuesta si decidió de fondo la solicitud.
III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION
Argumenta la accionante que su empleador, RICARDO MEJIA ISAZA, está dispuesto a pagar los tres años de omisión de cotizaciones con base en el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, afirmando que la referida ausencia de pago se motivó en el hecho de que en esa época el Instituto del Seguro Social no quiso acceder a la afiliación de la trabajadora por ser menor de edad, pues sólo contaba con 16 años de edad. Agrega que en todo caso el empleador siempre le descontaba mensualmente el aporte al I.S.S.
Después de haber laborado desde el 31 de octubre de 1.982, hasta el 28 de febrero de 1.998, año en que fue despedida sin justa causa, enferma con un nódulo pulmonar solitario a causa de la manipulación de químicos de revelado y expuesta a radiaciones ionizantes, considera que tiene derecho a la pensión por trabajo de alto riesgo a la salud.
IV.- TRAMITE DE LA IMPUGNACIÓN
Mediante auto de fecha septiembre 7 de 1.999 se decretaron pruebas de oficio en la segunda instancia.
En cumplimiento de tal providencia se recepcionó el testimonio del Dr. Ricardo Mejía Isaza (fls. 102 y s.s) ex - empleador de la accionante.
V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
El fallo impugnado será revocado, por las siguientes razones:
a.- La accionante ha incoado la acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y el de seguridad social, en la medida en que considera que teniendo derecho a que se le reconozca que trabajó en actividades calificadas como de alto riesgo, debe pensionársele, atendido su estado de salud.
Por su parte, la entidad demandada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL RISARALDA, ha resuelto desfavorablemente las peticiones elevadas por la tutelante en procura de obtener el reconocimiento de la pensión especial de vejez.
- El fundamento de la negativa al otorgamiento de la prestación requerida, estriba en la consideración conforme a la cual la accionante no acredita los requisitos mínimos legales ( edad o tiempo de cotización). Dichos motivos han quedado expresamente consignados tanto en los actos administrativos que sobre el particular fueron proferidos en vía gubernativa por la entidad demandada, como en la respuesta a las peticiones que sobre el asunto ha presentado el empleador para el cual laboró la accionante.
- De conformidad con lo expuesto, en principio resultaría imperioso considerar la ausencia de vulneración alguna a los derechos invocados y resaltar que existe la acción judicial laboral para adelantar el debate sobre los derechos laborales alegados por la accionante.
Pero ocurre que a pesar de la existencia de medio judicial de defensa, lo que torna en improcedente la tutela impetrada, la Sala encuentra que en el presente caso, a pesar de la existencia de medio judicial de defensa, el derecho de petición, cuyo desconocimiento sustenta la presente tutela, no ha sido efectivamente resuelto y tal hecho involucra para la interesada la amenaza grave al derecho a la protección de seguridad social y, de contera, a la vida.
d.- En efecto, mediante Resolución 5584 de diciembre 21 de 1.998 se negó la solicitud de pensión de vejez, entre otras cosas, por cuanto el monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo, es el previsto en la ley 100 de 1.993, es decir 13.5% más 6 puntos adicionales a cargo del empleador y, según la historia laboral, el empleador no ha cancelado ésta última cotización adicional por la trabajadora.
Una vez evaluada la prueba decretada por la Sala, la declaración del médico radiólogo Dr. Ricardo Mejía Isaza, a cuyo servicio laboró la accionante, así como el contenido de los escritos de agosto 13 y septiembre 8 de 1.999 remitidos por éste al ISS, en concordancia con la vulneración al derecho de petición alegada por la accionante, advierte la Sala que la entidad demandada no se ha pronunciado en torno al ofrecimiento efectuado por el empleador a través de dichos oficios, en el sentido de pagar el valor de las cotizaciones faltantes, desde el inicio de la relación laboral.
e.- En efecto, en el testimonio rendido ante el Tribunal Administrativo de Risaralda asevera el declarante que ha manifestado al ISS su disposición de cancelar las cotizaciones omitidas, esto es, las correspondientes al período en que la edad de la trabajadora se encontraba entre los 16 y los 18 años, cotizaciones que manifiesta no le fueron aceptadas en tal época por el ISS, en razón a la minoría de edad de la misma, para lo cual ha alegado el contenido del artículo 37 de la ley 50 de 1.990 que establece:
“ARTICULO 37.- El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8º de la Ley 71 de 1.961, quedará así:
Artículo 267. Pensión después de diez y de quince años de servicio.
(…)
Parágrafo 1º. En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.” (se destaca)
Advierte la Sala que si bien mediante oficio DHLNP.411.02.741 (F65) el Gerente de Pensiones y Riesgos Profesionales de la Seccional Risaralda, dio respuesta a los oficios de agosto 13 y septiembre 8 de 1.999, mediante los cuales el empleador manifiesta su disposición de asumir la obligación prescrita en los términos del precepto laboral antes transcrito, no lo es menos que en tal oficio, aparte de reiterar los argumentos relativos a la ausencia de los requeridos mínimos para el otorgamiento de la pensión a la trabajadora, no se concreta pronunciamiento alguno en punto al ofrecimiento del empleador, es decir del hecho de cancelar lo que debió hacerse cuando la accionante todavía era menor de 18 años y, que por tal razón, no pudo ser afiliada al Seguro Social.
De acuerdo con el acervo probatorio, el ISS ha señalado que la improcedencia del reconocimiento de la pensión solicitada radica en que la trabajadora no cumplió las condiciones mínimas de edad o tiempo de cotizaciones legalmente requeridos; por su parte, la trabajadora reclama haber laborado las semanas requeridas y desconocer la omisión parcial de tales cotizaciones arguyendo que el patrono efectuó los descuentos pertinentes durante todo el tiempo de su vinculación laboral y, finalmente, el empleador admite tal omisión y ofrece cancelar las cotizaciones faltantes.
En conclusión, las partes involucradas admiten la ausencia de las cotizaciones faltantes y se encuentra por atender el planteamiento efectuado por el empleador para acudir al mecanismo previsto en el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, en defecto de las semanas cuya omisión de cotización ha entrabado el reconocimiento de la pensión de la trabajadora.
Para la Sala es claro que el ejercicio del derecho de petición implica un pronunciamiento de fondo en punto al asunto planteado, es decir, respecto de la procedencia o improcedencia del ofrecimiento de pago del valor de las cotizaciones que faltaron para que la trabajadora completara el número mínimo de semanas cotizadas; el procedimiento a seguir; el mecanismo de cálculo actuarial o de otra índole, necesario para determinar el valor de las cotizaciones; las instancias de conciliación que fueren necesarias; los requerimientos de naturaleza probatoria tendientes a la verificación del tiempo laborado; en fin, los mecanismos y procedimientos dispuestos para la efectividad del precepto de la Ley 50 de 1.990 en que se fundamentó dicho ofrecimiento.
Ahora bien, se aparta la Sala de la manifestación efectuada por el a quo, en el sentido de considerar que la tutelante no está legitimada para invocar el derecho de petición respecto de una solicitud que ella no ha presentado. En efecto, ciertamente, en principio, solo quien presenta una petición puede reclamar la vulneración del derecho fundamental que la Constitución Política consagra en el artículo 23. Pero ocurre, y con frecuencia, que el destinatario de la respuesta que se espera no es el mismo que presentó la solicitud, es decir no hay identidad entre la persona que ejercita el derecho de petición y la del beneficiario de una respuesta positiva a tal petición.
Es indudable el interés que le asiste a la actora en la atención de tal derecho de petición formulado por su ex patrono, por cuanto el mismo se encuentra directamente relacionado con la posibilidad de adquisición del derecho a la pensión de vejez, derecho que involucra, en las condiciones de salud que padece, el derecho a la vida. En últimas, no es la situación del ex - patrono la que se afecta con la falta de consideración total del derecho de petición que él ejercitó en su momento.
En síntesis, resulta evidente que los efectos del derecho de petición en cuestión, recaen en forma directa sobre la accionante, quien habiendo laborado durante largo tiempo en actividades que, como la continua exposición a los agentes radioactivos, implican graves riesgos para su sanidad, y, encontrándose en delicado estado de salud, ha visto frustrada su aspiración a la concesión de la pensión de jubilación para esta categoría de trabajadores, como consecuencia de la omisión en el recibo del pago de las cotizaciones correspondientes a los primeros años de prestación de servicios.
Es pertinente anotar que, precisamente en consideración a los riesgos que determinadas actividades comportan para la salud y la integridad de los trabajadores, la desarrollada por la tutelante ha sido expresamente proscrita por el Código del Menor, así:
“Trabajos Prohibidos. Artículo 245: Los menores no podrán ser empleados en los trabajos que a continuación se enumeran, por cuanto suponen exposición severa a riesgos para la salud e integridad física:
1.Trabajos que tengan que ver con sustancias tóxicas o nocivas para la salud.
(…..)
- Trabajos donde se tenga que manipular con sustancias radioactivas, pinturas luminiscentes; rayos X, o que impliquen exposición a radiaciones ultravioletas, infrarrojas y emisiones de radio frecuencia”. (Decreto 2737 de 1.989)
El caso examinado refleja la dura realidad que viven muchos de nuestros jóvenes. Deben afrontar responsabilidades laborales y hacerse cargo de su subsistencia y de la de los suyos a una edad en que otros apenas están culminando sus estudios de secundaria.
Dedicarse a trabajar desde tan temprana edad y en una actividad de alto riesgo para su salud, los efectos los padece su organismo ahora, olvidando otras aspiraciones, no parece ser el mejor panorama para el individuo.
Cómo desconocer que la actividad laboral entre los 16 y los 18 años se llevó a cabo, respecto de un trabajo que legalmente no podía ejercer. Aclarar en este momento, luego de tantos años de esfuerzo poniendo en riesgo su salud, que no podía en aquella época ser afiliada a la entidad de seguridad social a pesar del ofrecimiento realizado por el ex - patrón de cancelar el valor de las cotizaciones correspondientes a esos dos años, no parece la solución más justa para quien reclama protección del Estado a través de la tutela, pues finalmente se le estaría castigando ahora por la comisión de hechos contrarios a la legislación laboral, cuando habría que preguntarse, de quien es la culpa de que hechos como el reflejado en este proceso sucedan en nuestro país?.
En conclusión, la Sala amparará el derecho de petición bajo la consideración de que el ISS - Seccional Risaralda - no ha atendido al ofrecimiento de pago contenido en los oficios de fecha de agosto 13 y septiembre 8 de 1.999 remitidos a dicha entidad por el doctor Ricardo Mejía Isaza, en búsqueda de una solución justa para este caso.
Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR el fallo de 21 de octubre de 1.999, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, y en su lugar se dispone:
a.) Tutélese el derecho de petición.
b.)Para la efectividad de lo dispuesto, se ordena al Instituto de los Seguros Sociales que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia proceda a resolver de fondo sobre el ofrecimiento efectuado por el Dr. Ricardo Mejía Isaza, en su condición de ex - empleador de la tutelante, motivando las razones en las cuales se sustente la respuesta al mismo.
SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta providencia a la accionante, y al Instituto del Seguro Social.
TERCERO: En firme esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Tribunal de origen.
COPIESE,NOTIFIQUESE,COMUNIQUESE Y CUMPLASE
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha 20 de enero del año 2.000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Presidente
OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA
Publicado Por: julio 8, 2015