CE-SEC1-EXP2000-N5280 Sección 1 2000 [Consejo de Estado]

PODER DE POLICIA - Noción como modalidad de la función de policía

 

Dicha inquietud remite, en primera instancia a la noción y alcances del llamado “Poder de Policía”, atendiendo a la necesidad de precisar que, se trata de una modalidad de la función de policía, definida como “aquella actividad de índole normativa que tiende a reglamentar las libertades y los derechos individuales, a fin de compatibilizarlos entre sí, y con los que corresponden a la colectividad como tal, constituyendo un orden jurídico especial resultante de la sanción de leyes formales, por medio del órgano o Poder Legislativo”.   El poder de policía ha sido entendido entonces, como la modalidad de la función de policía traducida en competencia para expedir las normas generales, impersonales y abstractas, atinentes al orden público, por lo cual se ha expresado al perfilar sus alcances, que: “Nota característica del poder de policía es la coacción, puesto que conlleva a la restricción, aún por la fuerza, de la libertad individual en aras del bienestar común”

 

PODER DE POLICIA - Limita el ejercicio de las libertades públicas / PODER DE POLICIA - Competencia subsidiaria o residual de las autoridades administrativas / DE ORDEN PUBLICO - Comprende : seguridad, tranquilidad, salubridad, moralidad pública y el bienestar general / PRINCIPIO DE INMEDIATEZ - Característica del poder de policía

 

Esa facultad caracterizada por su naturaleza normativa, que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas, si bien generalmente se encuentra en cabeza del Congreso de la República, excepcionalmente también ha sido radicada por la Constitución Política en autoridades administrativas, “a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario o residual como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley”.  La preservación del orden público, entendido no sólo como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas, sino en su acepción más amplia del “bienestar general de la comunidad”, constituye la explicación y justificación del ejercicio del poder de policía. De allí deriva que la finalidad de la medida de policía se orienta a asegurar el orden público y a prevenir la presencia de situaciones  que puedan afectar los elementos integrantes del mismo.   Bajo esta perspectiva , resulta  evidente que la atribución del poder de policía a las autoridades territoriales parte del principio de inmediatez aplicado al objeto de  las regulaciones normativas, esto es,  a  los aspectos particulares y propios que en  cada región  delimitan y precisan la noción del “bienestar general”.

NOTA DE RELATORIA: Reitera Sentencia Corte Constitucional del 14 de agosto de 1996, M. P. Julio Cesar Ortiz y Sentencia Sección Primera, Expediente AC – 2078 del 11 de octubre de 1994, M.P. Yesid Rojas Serrano.

 

PRENDERIAS - La regulación de honorarios atiende el interés del público usuario / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Competencia para regular funcionamiento de prenderías / ARTICULO 199 DEL DECRETO 900 DE 1991 - Responde a la finalidad de conservación de orden público

 

Para la Sala no cabe duda que el alcance indicado de la norma, atiende al interés del público usuario de los servicios ofrecidos por los citados establecimientos, esto es, la adquisición de objetos usados a título oneroso con el compromiso de reventa, operación que en la práctica se traduce en el otorgamiento de préstamos de dinero respaldados en la prenda sobre bienes muebles, y que requiere, además del mantenimiento a disposición de las autoridades de policía de las facturas de adquisición y reventa de los bienes, las medidas de previsión de cobros de sumas de dinero por conceptos no autorizados o por encima de los límites legales pertinentes.  El funcionamiento en horarios dispuestos arbitrariamente por el propietario del establecimiento de comercio, indican que la norma se aviene a los lineamientos que fundamentan y justifican el ejercicio del poder de policía. Es evidente que el poder de policía radicado en la Asamblea Departamental, le facultaba para  expedir la regulación sobre el funcionamiento de las prenderías contenida en la disposición demandada del Decreto 190 de 1.991.   La norma parcialmente acusada no excede los lineamientos que caracterizan el ejercicio del poder de policía y que, la regulación atinente a  los días de habilitación y los horarios para el ejercicio de la actividad de las prenderías responde a la finalidad de conservación del orden público, en sus componentes de seguridad y tranquilidad ciudadanas. Es también claro, que no se requería ley antecedente,  en virtud de la atribución a  las Asambleas conferida directamente por la Constitución Nacional, para la expedición de las regulaciones de policía en el ámbito de los respectivos Departamentos.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

                   Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

 

Santafé de Bogotá, D.C.  dieciocho de mayo del año dos mil (2.000)

 

Radicación número :  5280

 

Actor: GERMAN BARBERI PERDOMO

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

La Sección Primera del Consejo de Estado procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 19 de agosto de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda, instaurada en ejercicio de la acción pública de nulidad, contra el artículo 199 del Decreto 900 de 1.991, emitido por el Gobernador del Tolima, por el cual se expide el Código de Policía del Tolima.

 

 

1. ANTECEDENTES

       

 a. El acto acusado

 

El texto de la  disposición cuya declaratoria de nulidad se impetra es del siguiente tenor:

                              

                             DECRETO NUMERO 900 de 1.991

(Agosto 16 )

por medio del cual se expide el

“CODIGO DE POLICIA DEL TOLIMA”

El Gobernador del Departamento del Tolima, en uso de sus facultades legales y en especial las otorgadas por la Ordenanza No 006  de febrero 11 de 1.991,

                                         DECRETA

 

(......)

 

ARTÍCULO 199.-  Las prenderías serán una unidad comercial independiente de cualquier otro establecimiento o vivienda; funcionarán mínimo ocho (8) horas diarias durante seis (6) días semanales entre las 7:00 A.M.  y las 8:00 P.M.

 

(.......)

 

PUBLÍQUESE Y EJECÚTESE

            Dado en  Ibagué, a los diez y seis (16)  días de agosto de mil novecientos  noventa y uno (1.991)

 

 

1. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

 

La parte actora considera que con la expedición de la disposición acusada  se violaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 58, 84, 300 numeral 8, y 333 de la Constitución Política.

 

El concepto de la violación de las normas constitucionales invocadas- se sustenta de conformidad con los argumentos  que a continuación se sintetizan:

1. Luego de efectuar una disquisición sobre los principios teleológicos que gobiernan el Derecho de Policía; los límites de la función de policía y el objeto de la reglamentación de policía, manifiesta que de la simple lectura del precepto acusado y sin necesidad de mayores elucubraciones, resulta claro que limitar a seis días semanales de funcionamiento la actividad de las prenderías, que son establecimientos de comercio que ejecutan una actividad comercial y empresarial lícita, implica una restricción de derechos constitucionales carente de justificación legal.

 

Opina que no puede la autoridad administrativa reglamentar una materia sin que previamente la ley o la Constitución le haya atribuido tal competencia y que, la limitación a la actividad económica y empresarial en cuestión, no ha sido expresamente autorizada por la ley.

 

2. Los principios y garantías fundamentales establecidos en la Constitución, como el derecho al trabajo, la libertad de empresa, la propiedad privada, y la igualdad de oportunidades han sido conculcados con la limitación o prohibición de laborar los domingos, impuesta por la disposición controvertida, violando así, los artículos 1, 4, 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional.

 

El acto acusado atenta contra el derecho a la igualdad toda vez que los propietarios de cualquier otro establecimiento, como cafeterías, restaurantes y tiendas sí pueden trabajar los siete días a la semana, si así lo desean.

De otra parte, la norma desconoce una realidad de la provincia colombiana, consistente en que los días domingos y feriados son los de mayor actividad comercial y laboral, por lo que el trabajo en tales fechas es importante para los propietarios de los establecimientos que funcionan esos días, además de colocar un grano de arena en la solución del problema de desempleo, si bien deben asumir una carga más onerosa.

 

De igual manera, se ha desconocido que el artículo 2º de la Carta institucionaliza los fines esenciales del Estado, entre ellos, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la norma superior.

 

3. Limitar sin razón ni justificación legal alguna, “sino por el prurito de REGLAMENTAR” los días de funcionamiento de una empresa cuya actividad no atenta contra ninguno de los elementos del orden público,- seguridad, tranquilidad, ecología, salubridad, ornato público o moralidad -, riñe con la función de policía, pues ésta no puede, sin que exista como medida preventiva o represiva, imponer restricciones que, como se vio, atentan contra derechos fundamentales.

 

4. La norma demandada, al prohibir que las prenderías laboren siete días a la semana, obstaculiza el ejercicio de la actividad propia de una empresa. Sobre el particular, acude a la Sentencia T-419 de la Corte Constitucional, de 17 de junio de 1.992, Magistrado Ponente, Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, transcribiendo algunos apartes que estima apropiados para el presente caso, en los cuales se destaca la función social de la empresa; el papel del Estado en el fortalecimiento del desarrollo empresarial, como en el control tendiente a impedir que se obstruya o restrinja la actividad económica, y, la consagración de la ley como delimitante de la libertad económica por motivos fundados en el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

 

Al tenor de lo expresado por la Corte Constitucional, concluye que si no existe norma legal que autorice expresamente a las Asambleas Departamentales para limitar los días de funcionamiento de los establecimientos de comercio, concretamente las llamadas prenderías o compra ventas, mal podría el Gobernador, en uso de facultades extraordinarias, prescribir las limitaciones de que trata la norma parcialmente acusada.

 

1. c. Las razones de la defensa

 

En defensa de la disposición acusada,  artículo 199 del  Decreto 900 de 1.991, la Dra. Nancy Franco Ríos,  apoderada de la entidad territorial demandada, presentó escrito de impugnación de la demanda, en el cual, a título de excepción denominada “Inexistencia de Fundamentos Legales”, plantea los siguientes argumentos desestimatorios de las pretensiones del  actor:

 

1. De conformidad con el artículo 303 de la Constitución Nacional y el artículo 95 del Decreto 1222 de 1.986, compete a los Gobernadores, como agentes del Presidente de la República,  el mantenimiento del orden público en los respectivos Departamentos, teniendo para ello, la facultad de estatuir lo relativo a la policía local, en virtud del artículo 7º del Decreto en cita.

 

2. El Gobernador del Departamento del Tolima expidió el Código de Policía, en ejercicio de expresas facultades conferidas por la Asamblea Departamental.

 

3. La regulación del horario de funcionamiento de las prenderías, contenida en el precepto demandado, está inmersa dentro de las atribuciones conferidas a los jefes de la administración departamental, en procura del mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadanas.

 

Carecen de fundamento las acusaciones que hace el demandante cuando señala que la norma del Código de Policía acusada, viola los derechos al trabajo, a la igualdad, a la iniciativa privada, la libre empresa y a la propiedad privada, toda vez que fijar límites a los horarios de funcionamiento de tales establecimientos es una medida fundada en razones de orden público y seguridad ciudadana.

 

La medida previene la presencia de situaciones que pueden alterar la seguridad de la comunidad. En efecto, permitir que las prenderías funcionen los días domingos, podría tornar tal actividad en riesgosa, pues dichos establecimientos podrían ser víctimas de asaltos para apoderarse del dinero o de los bienes que allí se mantienen en calidad de retroventa.

 

1. La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo, a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

 

Por auto de  8  de octubre de 1.998 se admite la demanda y se deniega la solicitud de suspensión provisional impetrada. (fl. 27 y 28)

 

Mediante providencia de 16 de diciembre de 1.998, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto anterior, en cuanto niega la suspensión provisional, en el sentido de confirmar dicho auto.

 

Por auto de 7 de julio de 1.999, se corre traslado a las partes para alegar  (fl. 46) Dentro de dicha oportunidad sólo el demandante presentó alegato de conclusión (fls. 47 a 51)

 

 

1. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

                          

                        Mediante la sentencia recurrida el Tribunal Administrativo del Tolima desestimó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

 

 

1. Observa la Sala que el demandante sólo cita como violadas disposiciones de orden constitucional, las cuales, como lo sostuvo la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, en  providencia de 20 de febrero de 1.991, con ponencia del Dr. Joaquín Barreto Ruíz, los preceptos de la Constitución no son susceptibles de violación directa, sino a través de las normas legales que los desarrollan.

 

En ese mismo sentido, en el auto que decidió la apelación interpuesta contra la providencia que denegó la suspensión provisional, con ponencia del Dr. Libardo Rodríguez, se consideró que los ordenamientos constitucionales, “debido a su carácter general, en principio no son susceptibles de violación directa, sino en la medida en que se vulneren las disposiciones legales que concreten aquellos principios abstractos”

 

2. El actor ha manifestado que el precepto acusado transgrede algunas disposiciones del Código de Comercio; sin embargo, no explica el concepto de violación de las normas que estima vulneradas, incumpliendo de esta forma, los deberes derivados del principio de jurisdicción rogada, consagrados en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A.

 

De acuerdo con los anteriores argumentos, estima el Tribunal  que  las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar pues no ha sido desvirtuada la presunción de legalidad del acto.

 

                    

 

 

 

 

                        III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

 

 

En la sustentación del recurso de apelación, el demandante basa su inconformidad con el fallo proferido por el Tribunal del Tolima, en las razones que se sintetizan a continuación:

 

1. El artículo 228 de la Constitución Nacional, consagró la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, como base fundamental de un verdadero Estado de Derecho; en consecuencia, salvo las exigencias legales expresas e insalvables, los asuntos jurídicos deben ser tratados y solucionados haciendo efectivo el derecho sustancial.

 

La cita que hace el Tribunal de la sentencia de 20 de febrero de 1.991, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hace referencia a la Constitución anterior, por lo que no puede dársele el alcance que pretende el a quo.

 

De la anterior manera, exigir que los preceptos de la Constitución sólo son susceptibles de violación a través de las normas legales que los desarrollan, hace caso omiso del derecho sustancial y va en contravía del propio auto de 16 de diciembre de 1.998, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Libardo Rodríguez, pues allí se dijo que: “debido a su carácter general, EN PRINCIPIO no son susceptibles de violación directa, sino en la medida en que se vulneren las disposiciones legales que concreten aquellos principios abstractos.” (destaca el recurrente)

 

2. Los argumentos que determinaron la nugatoria de las pretensiones no se acomodan a la filosofía de la acción intentada, por cuanto la acción publica de nulidad busca tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta, teniendo por finalidad someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo, por lo que procede cuando tales actos violen “las normas en que deberían fundarse”, expresión utilizada en el artículo 84 del C.C.A., modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1.989.

 

Es claro entonces, que no se ha excluido la violación de las disposiciones de orden legal, para el ejercicio de la acción pública de nulidad; por el contrario, la violación de norma superior en la expedición de un acto administrativo hace imperiosa su anulación.

 

Acude a la doctrina, citando las obras de Julio Prat y Jaime Vidal Perdomo, para destacar la importancia del control de legalidad de los actos de la administración, manifestando que, precisamente, es la acción de nulidad la que busca la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta, siendo los motivos que dan oportunidad a su ejercicio, la violación de la Constitución, de la ley y de otras disposiciones superiores de derecho, por lo que concluye que el fallo impugnado va en contravía del interés jurídico tutelado por la norma superior.

 

Con apoyo en la sentencia C-513 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell, concluye que los preceptos de la Constitución sí son susceptibles de violación directa cuando los actos administrativos vulneran la Carta Fundamental.

 

3. El Tribunal no analizó la extralimitación de las funciones delegadas por la Asamblea del Tolima al Gobernador, para expedir el Código de Policía Departamental, por lo que no examinó que los reglamentos de policía tienen límites que fueron transgredidos con la norma demandada, en tanto estableció restricciones en una materia para la cual no existían facultades, constituyendo de esta manera, un exceso del poder de policía.

 

El poder de policía debe ejercerse de manera estricta, de modo que no puede restringir derechos salvo para garantizar los derechos de otros que se vean afectados. En este sentido, el Gobernador extralimitó sus funciones al reglamentar una materia que ni la Constitución ni la ley le habían atribuido.

 

Finalmente, en memorial de adición al recurso de apelación, el recurrente extracta diversos apartes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a propósito de aspectos como: la prevalencia del derecho sustancial frente a un extremado rigorismo procesal, como sería la consideración de insuficiencia del concepto de violación, cuando ésta es comprensible; el efecto integrador de las disposiciones constitucionales y su aplicación preferente con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico; la consideración conforme a la cual el juez administrativo no puede sustraerse de la obligación contenida en el artículo 4º de la Constitución, cuyo objeto es garantizar la defensa del ordenamiento jurídico superior y la consecuencia lógica de imposibilidad de modificación de los preceptos constitucionales por la legislación ordinaria u otras normas de carácter general.

 

1. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación emite concepto desestimatorio de las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:

 

1. Inicia su intervención expresando que, en lo que concierne a la  viabilidad del examen de fondo en la presente causa, considera que ello es procedente por cuanto, si bien es cierto que el actor únicamente cita normas de carácter constitucional, la materia atinente al poder de policía que ejercen tanto las Asambleas Departamentales como los Gobernadores, tiene desarrollo en preceptos legales que permiten la confrontación jurídica directa.

 

2. Bajo la anterior premisa, en primer término, entra a dilucidar si el Gobernador del Tolima estaba facultado para expedir el Código de Policía local. Sobre el particular, encuentra que el análisis debe efectuarse bajo el prisma de la Constitución de 1.886, toda vez que bajo su vigencia fue expedida la Ordenanza No 006 de febrero 11 de 1.991, mediante la cual se autorizó al Gobernador para ejercer pro tempore, funciones correspondientes a dicha Corporación, bajo las cuales debía expedir el Código de Policía.

 

En este orden de ideas, señala que el artículo 187 de la anterior Carta, facultaba expresamente a las Asambleas, para reglamentar por medio de Ordenanzas, lo relativo a la policía local, pudiendo autorizar al Gobernador para ejercer pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas; que el artículo 194 numeral 1º de dicho estatuto fundamental, asignó a los gobernadores la función de cumplir y hacer cumplir los decretos, órdenes del gobierno y ordenanzas de las asambleas.

 

Agrega que el Decreto 1222 de 1.986, desarrolló los preceptos superiores citados, disponiendo dentro de las atribuciones de los gobernadores contempladas en el artículo 95 de esa normativa, la de “Estatuir lo relativo a la policía local, de acuerdo con las leyes y ordenanzas”

 

De acuerdo con las disposiciones citadas es claro que la Asamblea del Tolima ejerció facultades constitucionales y legales para autorizar al Gobernador el ejercicio de una función que le era inherente, esto es, la de expedir el Código de Policía local. El Gobernador, por su parte, al expedir el Decreto 900 de 1.991, cuyo artículo 199 constituye la norma parcialmente acusada, ejerció una función conferida mediante Ordenanza de la Asamblea.

 

4. En punto al cuestionamiento sobre si el Gobernador del Tolima se excedió en el ejercicio del poder de policía al limitar la actividad de las prenderías a seis días a la semana, expresa que no se configura tal exceso; que el poder de policía implica la competencia para regular en forma general e impersonal el comportamiento ciudadano y está limitado en función de las garantías de los asociados; que en ejercicio de dicho poder el Estado busca la protección de bienes jurídicos tales como la tranquilidad, la confianza y el decoro públicos.

 

Con base en las anteriores premisas concluye que el Gobernador del Tolima como autoridad de policía del Departamento, podía restringir los días de habilitación para el comercio de las prenderías, sin que ello implique exceso en el ejercicio de sus facultades, pues esa decisión se aviene con el orden que debe imponer la autoridad local, en aras de garantizar la satisfacción de las necesidades comunes del descanso, la tranquilidad y el esparcimiento.

 

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

En primer término, la Sala acoge el criterio del señor Agente del Ministerio Público en cuanto se refiere a la viabilidad de realizar un examen de fondo respecto del asunto en controversia, pues, además de las razones expuestas por dicha agencia, de la lectura del libelo contentivo de la demanda  se advierte que las falencias técnicas que se pudiesen presentar en cuanto a la explicación del concepto de la violación, no tienen la materialidad suficiente para estimar que el actor ha incumplido los deberes que el carácter rogado de la justicia contencioso administrativa le imponen, como tampoco han impedido el ejercicio del derecho de defensa por la parte demandada.

 

No se discute en el sub lite el aspecto referido a la competencia de la autoridad administrativa para expedir el acto parcialmente acusado. En efecto, el propio actor en su narración fáctica pone de presente que la Asamblea del Tolima, a través de la Ordenanza No 006 de febrero 11 de 1.991, revistió al Gobernador de precisas facultades legales  para expedir el Código de Policía del Departamento, ejercicio que quedó plasmado en el Decreto No 900 de 16 de agosto de 1.991, cuyo artículo 199 constituye el acto parcialmente demandado.

 

Por su parte, el señor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, ofrece un juicioso examen de los preceptos que, bajo la vigencia de la anterior Constitución, orientaban las facultades de las Asambleas y los Gobernadores en materia de la función de policía. De manera que, la Sala concentrará su examen en el aspecto que se ha esgrimido como la arista central del debate y que el actor ha planteado así:

 

 

“Hasta dónde un reglamento de policía puede limitar la actividad comercial o empresarial lícita, que no atenta contra la moral, ni la salubridad pública, ni las buenas costumbres, ni contra el orden público, ni se abusa del derecho, ni perturba a otras personas con idénticos derechos?”

 

Dicha inquietud remite, en primera instancia a la noción y alcances del llamado “Poder de Policía”, atendiendo a la necesidad de precisar que, se trata de una modalidad de la función de policía, definida como “aquella actividad de índole normativa que tiende a reglamentar las libertades y los derechos individuales, a fin de compatibilizarlos entre sí, y con los que corresponden a la colectividad como tal, constituyendo un orden jurídico especial resultante de la sanción de leyes formales, por medio del órgano o Poder Legislativo”[1]

 

El poder de policía ha sido entendido entonces, como la modalidad de la función de policía traducida en competencia para expedir las normas generales, impersonales y abstractas, atinentes al orden público, por lo cual se ha expresado al perfilar sus alcances, que:

 

“Nota característica del poder de policía es la coacción, puesto que conlleva a la restricción, aún por la fuerza, de la libertad individual en aras del bienestar común”[2]

 

Esa facultad caracterizada por su naturaleza normativa, que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas, si bien generalmente se encuentra en cabeza del Congreso de la República, excepcionalmente también ha sido radicada por la Constitución Política en autoridades administrativas, “a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario o residual como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley”[3]

 

En este sentido, dentro del marco de distribución de competencias en materia de poder de policía, entre las autoridades nacionales y territoriales, la Constitución Nacional ha dispuesto que corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas,  “8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal.”

 

Ahora bien, la preservación del orden público, entendido no sólo como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas, sino en su acepción más amplia del “bienestar general de la comunidad”, constituye la explicación y justificación del ejercicio del poder de policía. De allí deriva que la finalidad de la medida de policía se orienta a asegurar el orden público y a prevenir la presencia de situaciones  que puedan afectar los elementos integrantes del mismo.

 

Bajo esta perspectiva , resulta  evidente que la atribución del poder de policía a las autoridades territoriales parte del principio de inmediatez aplicado al objeto de  las regulaciones normativas, esto es,  a  los aspectos particulares y propios que en  cada región  delimitan y precisan la noción del “bienestar general”.  Lo anterior, por cuanto la efectividad del código de policía, como norma de conducta reguladora de diversas facetas de la cotidianidad, no podría resultar ajena a las costumbres de la región en la cual se pretende su aplicación.

 

En este sentido, en materia de fijación de horarios de atención al público para los establecimientos comerciales, ha sido reiterada la jurisprudencia en aseverar que allí se encuentra un caso típico de restricción de la libertad, a través de la ley o de reglamento,  en procura de la conservación del orden público interno, resultante  de la prevención de elementos que tengan la potencialidad de conllevar la alteración de la seguridad y la tranquilidad de la comunidad.

 

Sobre este punto y con el ánimo de ilustrar el criterio sostenido por esta Corporación, cabe transcribir algunos apartes de la sentencia proferida por esta misma Sala, el 11 de octubre de 1.994, en la cual sostuvo la tesis siguiente:

 

“El mantenimiento de la tranquilidad como elemento indispensable del orden público, corresponde, en principio a las autoridades de policía, quienes en ejercicio de facultades constitucionales, legales y reglamentarias, pueden, a través de medidas generales y particulares limitar el ejercicio de libertades, entre otras las relativas a la empresa o al ejercicio del comercio. Son las autoridades administrativas correspondientes, en ejercicio del poder de policía, las que deben tomar las medidas preventivas y correctivas relativas al funcionamiento del establecimiento, tendientes a conservar y garantizar la convivencia pacífica, la paz y el sosiego de la demandante y de los vecinos del sector”[4]

 

 

Bajo las anteriores premisas, procede examinar  el reclamo preciso sobre la disposición cuestionada, la cual es del siguiente tenor:

 

“ARTICULO 199.- Las prenderías serán una unidad comercial independiente de cualquier otro establecimiento o vivienda; funcionará mínimo ocho (8) horas diarias durante seis (6) días semanales entre las 7:00 A.M. y las 8:00 P.M” (se destaca)

 

Corresponde a la Sala esclarecer si la norma sometida a juicio,  se aviene al ejercicio del poder de policía o lo excede.

 

En primer lugar, de la lectura del precepto en cuestión, la Sala encuentra que su tenor literal indica claramente el sentido opuesto al reclamo efectuado por el actor. En efecto, el demandante ha basado el  cuestionamiento de la legalidad de la norma, en la percepción de existencia de una restricción, esto es, el señalamiento de un límite máximo de seis días para el funcionamiento de las prenderías.

 

Estima la Sala que dicha percepción del contenido normativo no atiende al sentido textual, natural y obvio de la expresión “funcionará mínimo” que constituye el eje central de la norma y que precisa su sentido y alcance: que las prenderías deben funcionar, es decir, atender al público, dentro de un horario  que no resulte inferior al fijado por el precepto, en cuanto a días laborables y  horas diarias.

 

Acudiendo al sentido corriente de las palabras que integran y cualifican el verbo rector del precepto analizado,  a la luz del artículo 28 del Código Civil, se tiene que el sentido literal de la expresión “funcionará mínimo”, se descompone así:

1. Funcionar: Ejecutar una persona, máquina, etc, las funciones que le son propias.
2. Mínimo: Límite inferior o extremo a que se puede reducir una cosa[5]

 

Advierte la Sala que la referida cualificación del verbo rector aplica a los dos componentes que fueron materia de la regulación en la disposición inherente al funcionamiento de los negocios de atención al público denominados “prenderías”, los días semanales y las horas diarias.

 

De ello resulta que, conforme al sentido de las palabras que integran el verbo rector del precepto, el sentido de la regulación de policía cuestionada no establece prohibición alguna para funcionar un día a la semana, como tampoco lo hace, para laborar más horas de las comprendidas en los extremos del límite fijado, y la razón radica precisamente en que  la palabra “mínimo” se traduce  en  el límite inferior o extremo a que se puede reducir el  funcionamiento de las prenderías.

 

Para la Sala no cabe duda que el alcance indicado de la norma, atiende al interés del público usuario de los servicios ofrecidos por los citados establecimientos, esto es, la adquisición de objetos usados a título oneroso con el compromiso de reventa, operación que en la práctica se traduce en el otorgamiento de préstamos de dinero respaldados en la prenda sobre bienes muebles, y que requiere, además del mantenimiento a disposición de las autoridades de policía de las facturas de adquisición y reventa de los bienes, las medidas de previsión de cobros de sumas de dinero por conceptos no autorizados o por encima de los límites legales pertinentes.

 

Encuentra la Sala que la motivación de atención al interés comunitario señalado, como la eliminación de circunstancias que podrían afectarlo, como sería el funcionamiento en horarios dispuestos arbitrariamente por el propietario del establecimiento de comercio, indican que la norma se aviene a los lineamientos que fundamentan y justifican el ejercicio del poder de policía.

 

En el orden impuesto, se impone concluir que, bajo el entendido del artículo con antelación señalado, es evidente que el poder de policía radicado en la Asamblea Departamental, le facultaba para  expedir la regulación sobre el funcionamiento de las prenderías contenida en la disposición demandada del Decreto 190 de 1.991.

 

Para la Sala resulta claro, entonces, que la norma parcialmente acusada no excede los lineamientos que caracterizan el ejercicio del poder de policía y que, la regulación atinente a  los días de habilitación y los horarios para el ejercicio de la actividad de las prenderías responde a la finalidad de conservación del orden público, en sus componentes de seguridad y tranquilidad ciudadanas. Es también claro, que no se requería ley antecedente,  en virtud de la atribución a  las Asambleas conferida directamente por la Constitución Nacional, para la expedición de las regulaciones de policía en el ámbito de los respectivos Departamentos.

      

 

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República  y por autoridad de la ley,

 

 

 

 

FALLA

 

Primero:      CONFÍRMASE el fallo de 19 de agosto  de 1.999, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima.

 

Segundo :    En firme esta providencia, devuélvase  el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

 

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada en la Sala de dieciocho de mayo del año dos mil (2.000)

 

 

 

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA     GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

                        Presidente

 

 

OLGA INES NAVARRETE BARRERO    MANUEL S. URUETA AYOLA

 

[1] ESCOLA Héctor Jorge, “Compendio de Derecho Administrativo” Volumen II, 880. Ed. Depalma, 1.984

[2] NAVARRETE BARRERO Olga Inés, “Poder de Policía, Concejos Municipales”, en DERECHO ADMINISTRATIVO, Año 1, No 2, junio de 1.992 (Publicación de Asociación Colombiana de Especialistas en Derecho Administrativo)

[3] CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. Agosto 14 de 1.996. Mag. Ponente, Dr. Julio César Ortiz Gutiérrez.

[4] CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sSent. 94/10/11 Mag. Ponente, Dr. Yesid Rojas Serrano

[5] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Madrid 1.984