CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 17001-23-31-000-2006-00676-01(37988)

 

Actor: DERLY STELLA GARCIA HENAO Y OTROS

 

Demandado: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR LA DORADA

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA-RECURSO DE QUEJA

 

 

 

Resuelve la Sala el recurso de queja interpuesto por la parte demandada – Caja de Compensación Familiar “Confamiliar la Dorada”, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 22 de octubre de 2009, mediante el cual se negó el recurso de apelación formulado contra el auto proferido por ese Tribunal el 8 de octubre de 2009, recurso que se estima bien denegado.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Caldas el 3 de abril de 2006, la señora Derly Stella García Henao y otros a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Caja de Compensación Familiar de la Dorada, con el fin de que se declarara su responsabilidad patrimonial por la muerte del menor Mauder Mauricio Montoya García, durante un paseo programado por el colegio donde estudiaba éste, donde se ahogó en una de las piscinas del centro recreacional Confamiliar de la Dorada, de propiedad de la Caja de Compensación Familiar

 

2. El Tribunal Administrativo de Caldas, profirió sentencia de 23 de octubre de 2008 mediante la cual negó las súplicas de la demanda en relación con el municipio de la Dorada.

 

3. Estando el proceso en el Tribunal Administrativo de Caldas para notificar la sentencia proferida en primera instancia, la demandada – Confamiliar la Dorada formuló incidente de nulidad el cual fundamentó así:

 

“(…)

 

“ El edicto N° 376 fijado el 7 de noviembre de 2008, mediante el cual se pretendía notificar a los demandados de la sentencia del 23 de octubre de 2008, únicamente señaló como demandado al Municipio de la Dorada, quien fuera absuelto; y dejó de notificar al Departamento de Caldas y a Confamiliar la Dorada..

 

Como el edicto fijado el 7 de noviembre de 2008, no incluyó como demandados al Departamento de Caldas ni a Confamiliar la Dorada, no se practicó en legal forma la notificación, presentándose la nulidad prevista en el numeral 9° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, violando el derecho de defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en razón que se omite el principio de publicidad a que tienen derecho las partes en un proceso y por consiguiente el principio de contradicción interponiendo el recurso de apelación correspondiente (…)”

 

4. El 8 de octubre de 2009 el Tribunal negó la nulidad procesal formulada por la parte demandada – Caja de Compensación Familiar la Dorada. Señaló el a-quo que de conformidad con el artículo 323 del C.P.C, se cumplió con todos los requisitos establecidos, pues en el acápite que determina la parte demandada se indicó una de ellas. Que así se hubiera hecho omisión de las demás partes demandadas en el proceso, se cumplió con todos los demás parámetros establecidos en la norma mencionada, pues claramente se podía individualizar y conocer el proceso que se estaba notificando.

 

4. El 16 de octubre de 2009 la parte demandada – Caja de Compensación Familiar de la Dorada formuló recurso de apelación contra el auto que negó la nulidad. Manifestó el recurrente que el edicto debe contener los requisitos establecidos en el artículo 323 numeral 2° del C. P. Civil, , incluyendo los demandantes y demandados, para que los últimos se enteren y puedan ejercer el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

 

5. En auto de 22 de octubre de 2009, el Tribunal rechazó el recurso de apelación al considerar que contra el auto que niega la nulidad no procede el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 181 numeral 6° del Código Contencioso Administrativo, que sólo incluye como apelable, el auto que la decreta.

 

 

6. La parte demandada – Caja de Compensación Familiar de la Dorada, formuló recurso de queja el 19 de enero de 2009, esto es, oportunamente. El recurrente manifestó que el a quo, no debió tomar el artículo 181 del C.C.A., tan taxativamente, toda vez que al concluir que el recurso de apelación no procede contra el auto que niega la nulidad sino contra el auto que la decreta, está violando los principios de la doble instancia, debido proceso y contradicción.

 

 

1. CONSIDERACIONES

 

 

Por haberse impetrado con el lleno de los requisitos exigidos en los artículos 377 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se entra a decidir el recurso de queja.

 

En el presente asunto corresponde determinar a la Sala si el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se negó el decreto de la nulidad procesal solicitada, es susceptible del recurso de apelación.

 

En cuanto a la procedencia del recurso de apelación en contra de los autos proferidos en los procesos adelantados ante la jurisdicción contencioso administrativo, es necesario precisar que el artículo 181 del C.C.A., vigente hasta el momento en que se expidió la Ley 446 de 1998, no contemplaba la procedencia del recurso de apelación contra providencias en las cuales se decidan nulidades procesales.

 

En efecto, en la enumeración contenida en el artículo 181 anterior no figuraba como apelable el auto que resolvía este tipo de asuntos; por ello fue necesario acudir al Código de Procedimiento Civil, en el cual señalaba como apelable el auto que decida sobre nulidades procesales (artículo 351 numeral 8). De esta forma se estimó que era susceptible de ese recurso tanto el auto que decretara la nulidad procesal, como el que la denegara, criterio que aplicó la Jurisdicción Contenciosa a falta de norma expresa.

 

En vigencia ya de la Ley 446 de 1998 artículo 57, no le es dable aplicar por remisión del Código de Procedimiento Civil, puesto que la modificación introducida al artículo 181 del C.C.A, dispuso norma expresa en cuanto al tema se refiere, cuando en el numeral 6° se señala como apelable el auto que decrete nulidades procesales, quedando de esta forma excluida de dicha norma el auto que deniega la nulidad, contra el cual resulta improcedente el recurso de apelación.

 

Cabe recordar que la procedencia del recurso de apelación en contra de autos, ha sido determinada por el legislador con fundamento en el sistema de taxatividad, esto es, que sólo son apelables aquellos autos que expresamente se han enlistado como tales en la norma que regula el tema, por tanto, frente a la existencia de norma que regula el tema en el Código Contencioso Administrativo y que no establece como apelable el auto que niega la nulidad, fuerza concluir que tal decisión no es pasible de apelación.

 

Para este efecto, la Sala se pronunciará sobre lo siguiente: 1) La procedencia del recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 181 del Código contencioso Administrativo y 2) El caso concreto.

 

1) Procedencia del recurso de apelación:

 

El artículo 181 del C.C.A al ser modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 en lo que hace relación al tema de las nulidades, incluyó entre los autos apelables:

 

“Artículo 181.- Modificado. Ley 446 de 1998, artículo 57:

6. El que decrete nulidades procesales. (…)”

 

2. El caso concreto.

 

En el presente asunto, se encuentra acreditado que el Tribunal Administrativo del Caldas mediante providencia de 22 de octubre de 2009, profirió auto mediante el cual rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Caja de Compensación Familiar de la Dorada, por no proceder dicho recurso contra los autos que niegan nulidades procesales, sino únicamente contra el que las decreta, por lo que hay lugar a confirmar la decisión recurrida en queja.

 

En estas circunstancias la Sala concluye que es improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 8 de octubre de 2009, como quiera que, como ya se explicó, en los términos del artículo 181 del C.C.A, el recurso de apelación solo procede contra los autos que decretan una nulidad procesal, y no contra el que la niega.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO: Estímase bien denegado el recurso de apelación formulado por la parte demandada – Caja de Compensación Familiar contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 8 de octubre de 2009.

 

SEGUNDO: Envíense estas diligencias al Tribunal Administrativo de Caldas para que formen parte del expediente de la referencia.

 

 

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO              MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

              Presidente de la Sala

 

 

 

 ENRIQUE GIL BOTERO                  MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR