19001-23-31-000-1997-01038-01(18076) Sección 3 2010 [Consejo de Estado]

ARMAS DE DOTACION OFICIAL - Responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares / REGIMEN APLICABLE

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas –lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial–, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; el título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional. No obstante la pertinencia de los planteamientos anteriormente expuestos en punto del título jurídico de imputación aplicable, en línea de principio, en relación con supuestos como los que configuraron el sub judice, en los cuales se examina la responsabilidad del Estado por la causación de daños  que  se dice  han sido  infligidos  mediante  la  utilización de armas de fuego, debe asimismo resaltarse que, adicionalmente, esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, por manera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio –como el arma de dotación oficial– no vincula necesariamente al Estado, pues el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada. En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de dotación oficial, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en  ejercicio de sus funciones, de un arma de dotación oficial y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la utilización del artefacto peligroso antes mencionado, pues éste último elemento –el empleo de un elemento peligroso– hace, en principio, jurídicamente imputable la responsabilidad de reparar los daños causados a la entidad demandada, salvo en los casos en los cuales ésta consiga acreditar la configuración de una eximente de responsabilidad, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, circunstancias cuyo advenimiento determinará la imposibilidad de imputar o atribuir jurídicamente el resultado dañoso a la accionada, que no a destruir el nexo, el proceso causal o la relación de causalidad que condujo a la producción del daño.

CARGA DE LA PRUEBA - Aplicación

La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ¾incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente¾ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ¾la aludida carga¾, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ¾verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de noto­riedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida¾. En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria  que  desplieguen  en  el  proceso,  pues  si  bien  disponen  de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Noción

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico. Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta, pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso. Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los princi­pios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses.

 

IMPUTACION - Existencia / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Determinación / DAÑOS CAUSADOS CON ARMAS DE DOTACION OFICIAL

 

Descendiendo al caso concreto, para la Sala no ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, esto es, si se trata, como en el sub júdice, de un régimen de riesgo excepcional derivado del despliegue de actividades peligrosas por parte de la Administración ¾como la utilización de armas de fuego¾, deberá acreditar, además del daño, el hecho dañoso o actividad peligrosa de la cual se trate -la utilización del arma de fuego en actividades relacionadas con el servicio-, así como el nexo de causalidad entre aquél y ésta. Por su parte, la entidad pública demandada corre con la carga de probar, en un régimen objetivo de responsabilidad como el mencionado, la causal eximente de la misma que invoque en su favor, es decir, en el sub lite, las circunstancias configuradoras del hecho exclusivo y determinante de la víctima alegado por el Ministerio de Defensa Nacional. En el anterior orden de ideas, la parte actora, dentro del presente proceso, demostró los tres elementos a los cuales se acaba de hacer alusión, vale decir: a) el daño consistente en la muerte de Willan Fernández Becerra y la afectación tanto patrimonial como moral que dicho acontecimiento generó a los accionantes -en esa dirección obran los registros civiles de nacimiento de la víctima y de su núcleo familiar, el registro de defunción de aquélla y prueba testimonial que da cuenta no sólo de la tristeza y el dolor, sino también del detrimento patrimonial que a los demandantes ocasionó el deceso del joven Fernández Becerra-; b)el hecho dañoso o actividad peligrosa consistente en el accionar de los miembros de la patrulla policial que el día 26 de agosto de 1996 ultimaron, mediante disparos percutidos con sus armas de fuego de dotación oficial, empleadas en acto del servicio, al plurimencionado señor Fernández Becerra -dan cuenta de ello el informe oficial de los hechos y las demás pruebas documentales en las cuales se hace alusión a los mismos, referidas en el acápite anterior, más allá de las indagatorias rendidas por los miembros de la Policía dentro del proceso penal, las cuales no pueden ser valoradas en esta instancia- y el consiguiente nexo causal entre el daño cuya reparación se reclama y la actuación de la entidad pública accionada.

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 19001-23-31-000-1997-01038-01(18076)

 

Actor: WILLIAM ALFONSO FERNANDEZ Y OTROS

 

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

 

 

 

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

 

«1. Negar las súplicas de la demanda.

 

2. Sin costas, por no haber constancia de haberse causado».

1. ANTECEDENTES.

 

1.1. Lo que se demanda.

 

Mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 1.997 ante el Tribunal Administrativo del Cauca (fls. 1-27, c. 1), a través de apoderado judicial común y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, los ciudadanos Willan Alfonso Fernández y Verónica Becerra, actuando en nombre propio y en el de su hijo común, menor de edad, Iván Fernández Becerra y la señora Marisol Fernández Becerra, instauraron demanda encaminada a que se declarara a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, responsable de los perjuicios ocasionados a los accionantes como consecuencia del fallecimiento de quien en vida respondía

 

al nombre de Willan Fernández Becerra, ocurrido el día 26 de agosto de 1996.

 

A título de indemnización se reclama, por concepto de perjuicios morales, el pago del equivalente en pesos, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes; por concepto de daños patrimoniales, se deprecó el pago, en favor de los señores Willan Alfonso Fernández y Verónica Becerra, de la suma de treinta millones de pesos ($30´000.000), correspondientes -según se indica en la demanda- a las sumas que el occiso Willan Fernández Becerra dejó de producir por razón de su prematura muerte y por el tiempo de vida probable que le quedaba, toda vez que al momento de su fallecimiento se desempeñaba como jornalero en labores agrícolas; así mismo, se solicitó en el libelo introductorio del proceso que las referidas sumas devenguen los intereses a los cuales se refiere el artículo 177 del C.C.A.

 

1.2. Los hechos.

 

Se narra en la demanda que los señores Willan  Alfonso Fernández y Verónica Becerra conformaron una familia dentro de la cual procrearon tres hijos, uno de ellos Willan Fernández Becerra, familia que siempre sostuvo excelentes relaciones de unidad espiritual y familiar; que el señor Willan Alfonso Fernández laboraba como mayordomo en la hacienda “El Paraíso”, ubicada en la vereda El Cardo del municipio de Mercaderes, hacienda en la cual, asimismo, residía junto con su familia y que su hijo Willan Fernández Becerra igualmente se desempeñaba como jornalero al servicio del propietario de la mencionada hacienda, quien les había puesto a disposición el revólver Smith & Wesson, calibre 32, número 46811, con el fin de emplearlo en la vigilancia del lugar.

 

El día 25 de agosto de 1996 -continúa el relato de los hechos de la demanda-, en horas de la noche, el señor Willan Alfonso Fernández salió de la citada hacienda “El Paraíso”, provisto del anotado revólver, con destino a la casa de otra moradora de la región, en la cual, junto con otras personas, comenzaron a ingerir licor; entonces uno de los asistentes a la reunión “buscó riña” al señor Willan Fernández, por manera que para evitar mayores inconvenientes -prosigue el referido relato-, Iván Fernández Becerra, uno de los hijos de aquel, retiró el arma a su padre, luego se la entregó a su hermano Willan Fernández Becerra, quien acababa de llegar al lugar y, seguidamente, éste último emprendió el camino hacia la hacienda “El Paraíso” para guardar el aludido artefacto.

 

Prosigue el recuento fáctico señalando que al amanecer del día 26 de agosto de 1996 se presentaron  agentes de la Policía Nacional en la hacienda “El Paraíso” para preguntar si los allí moradores conocían a un individuo al cual los policiales acababan de ultimar porque supuestamente había intentado atracarlos; acto seguido el señor Willan Alfonso Fernández, su esposa y su hijo Iván se dirigieron con los policías hacia la carretera Panamericana y en la berma de la misma encontraron exánime al joven Willan Fernández Becerra; a continuación se indica que el occiso se había distinguido por ser una persona honrada y trabajadora, dedicada a las labores de la hacienda, quien nunca había disparado un arma y esa noche portaba la anteriormente referida por las circunstancias igualmente anotadas, eventualidad que en manera alguna justificaba -según se expresa en el líbelo inicial de la litis- que los agentes de la policía nacional le dieran muerte de manera inmisericorde, de suerte que dicho proceder constituye una evidente falla en el servicio a cargo de la entidad demandada (fls. 3-5, c.1).

 

 

1.3. Contestación de la demanda y trámite en primera instancia.

 

El apoderado de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, al contestar la demanda (fls. 41-43, c. 1) manifestó su oposición a las pretensiones de la misma, por considerar que los perjuicios cuya indemnización se reclama deben estar plenamente probados por la parte actora, más aún si se tiene en cuenta que la investigación penal adelantada como consecuencia de los hechos antes relatados apunta a señalar que los mismos tuvieron lugar por culpa de la víctima; el apoderado de la accionada negó la mayor parte de los hechos de la demanda y solicitó que los restantes fuesen demostrados.

 

Mediante auto calendado el 10 de marzo de 1998 (fls. 46- 52, c.1) se abrió a pruebas el proceso; vencido el período probatorio y tras declararse fallida la audiencia de conciliación ante la falta de ánimo conciliatorio por parte de la entidad demandada (fl. 60, c.1), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la primera instancia; en esta etapa procesal se pronunció solamente la parte actora, para insistir en sus pretensiones, aduciendo que los hechos en los cuales las mismas se sustentaron, se hallan plenamente acreditados en el expediente.

 

1.4. La sentencia apelada.

 

Tras efectuar un recuento de los hechos narrados en la demanda, del material probatorio allegado al expediente y con fundamento en el análisis del mismo, el a quo declaró imprósperas las pretensiones de los accionantes, con base en los argumentos que a continuación se relacionan:

 

1. Que la circunstancia de haberse producido la muerte de Willan Fernández Becerra como consecuencia de los disparos efectuados con armas de dotación oficial por parte de agentes de la Policía Nacional, determina que el sub judice haya de ser resuelto bajo la égida del “régimen de presunción de falla en el servicio”, de suerte que corresponde a la parte demandada demostrar la ocurrencia de alguna de las eximentes de responsabilidad que cuentan con la virtualidad de liberarla de la misma; empero, a continuación señala que

 

“[E]n el presente caso pareciera que la parte demandada no hubiese entendido que a ella le correspondía la carga de demostrar que el uso de las armas oficiales -que acepta se hizo­-, lo fue de manera prudente; con extrema diligencia y cuidado; necesario y proporcional a la agresión que se sufría.  La gestión probatoria de la Policía Nacional se limitó a procurar el traslado a este proceso de las actuaciones y probanzas que obran en el proceso penal militar que, por lo demás, no ha concluido y que se adelantara contra los policiales que participaron en los hechos, proceso penal en el que obran, aparte de las versiones ofrecidas por los policiales sindicados, el texto de la denuncia formulada por el padre de la víctima, algunos testimonios y la prueba técnica practica al arma que se encontró cerca al cadáver de la víctima”.

 

1. El Tribunal de primera instancia encontró demostrado en el expediente que la víctima se hallaba en posesión de un arma de fuego al momento de los hechos; que dicho artefacto sí fue disparado; que Willan Fernández Becerra se encontraba acompañado, al momento de su muerte, por el señor Guido Araujo, quien también habría resultado herido, pero habría conseguido huir del lugar; que el informe oficial de los hechos, calendado el 26 de agosto de 1996 y presentado por el Jefe del Grupo de Antipiratería SIJIN Decau, coincide con lo expresado por los policiales que conformaban la patrulla que se vio envuelta en los referidos acontecimientos

 

de la madrugada del mismo día y como resultado de los cuales se produjo el deceso del señor Fernández Becerra; así las cosas,

 

“[P]ara el Tribunal el informe policial y el dicho de los miembros  componentes de la patrulla no puede desconocerse y a él ha de darse valor demostrativo, no solamente por cuanto se trata de un documento oficial, sino porque el haz probatorio al que se ha hecho referencia permiten entender que las cosas ciertamente sucedieron en la forma referida por la autoridad policial.

 

La indiscutida tenencia del revólver aludido por parte de la víctima en el momento de su muerte, la evidencia de haber sido disparado en tres oportunidades -como lo destaca la prueba técnica-, la hora en que ocurrieron los hechos, la presencia en el lugar de, por lo menos, otra persona que resultó herida y huyó, constituyen indicios de presencia, oportunidad y de medios que fortalecen la veracidad del dicho oficial y que permiten quebrantar la presunción de falla a que dio lugar la utilización de las armas oficiales.

 

La información ofrecida por los propietarios de la finca en la que labora el padre de la víctima y lo hacía también ésta, y que apunta a señalar que éste era persona trabajadora y de la que no conocieron malos procederes, no alcanza a ensombrecer la fuerza de convicción que arroja en su conjunto la prueba recaudada que ciertamente pone de presente el compromiso del occiso en los ilícitos hechos que debieron entrar a enfrentar los policiales de la patrulla referida, razones, todas éstas, que permitirán al Tribunal despachar de manera negativa las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará, como quiera que ha quedado establecido que los agentes de la demandada actuaron en cumplimiento de su deber y que la muerte del señor WILLIAM (SIC) FERNÁNDEZ BECERRA no le es imputable como que fue su actuar proscrito por la ley el que determinó de manera exclusiva el resultado” (fls. 81-89, c. 4).

 

1.5. El recurso de apelación.

 

Inconforme con el pronunciamiento referido en el acápite anterior, apeló la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:

 

1. Que el Delegado del Ministerio Público interviniente en el proceso penal adelantado por el Juez 62 de Instrucción Penal Militar en contra de los policiales que participaron en los hechos como consecuencia de los cuales falleció el señor Willan Fernández Becerra, en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la providencia de fecha 12 de junio de 1996, en la cual el referido Juzgado decidió no proferir medida de aseguramiento alguna en contra de los sindicados y ordenó la cesación del respectivo procedimiento, manifestó su desacuerdo con dicha determinación e interpuso los recursos de reposición y apelación con el fin de que la misma fuese revocada, por considerar que la investigación llevaba poco tiempo de instrucción y que restaban varias pruebas por practicar, en especial de las pedidas por el denunciante -que lo fue el padre del occiso-, como la pericia que indicara si los disparos recibidos por el vehículo en el cual se desplazaban los agentes de la Policía Nacional fueron efectuados con el revólver portado por el fallecido.

 

En criterio del apoderado de la parte actora, la anotada posición asumida por el Ministerio Público, de acuerdo con la cual no se hallan demostrados los elementos de causal alguna de justificación del homicidio cometido por los mencionados agentes de la Policía, contrasta con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del sub lite, la cual encontró demostrado que los policiales actuaron en legítima defensa, contradicción que resulta aún más palmaria si se tiene en cuenta que el Tribunal Superior Militar, a través de decisión de fecha 12 de noviembre de 1997, revocó la providencia que había ordenado la aludida cesación de procedimiento por encontrarla prematura y desprovista de pruebas trascendentales con miras a establecer cuáles fueron las circunstancias que rodearon el deceso del señor Willan Fernández Becerra.

 

1. Que la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia dentro del presente asunto, además de prescindir de analizar los elementos de la legítima defensa, a pesar de reconocer que la muerte de Willan Fernández Becerra se produjo por efecto de la utilización de armas de dotación oficial por parte de agentes de la Policía Nacional, circunstancia ésta que debido a la aplicabilidad de un régimen de presunción de falla en el servicio, traslada a la demandada la carga de demostrar la ocurrencia de alguna causal eximente de responsabilidad y también a pesar de admitir expresamente que la accionada no satisfizo dicha exigencia probatoria enderezada a demostrar que sus agentes obraron con extrema diligencia y cuidado, de manera proporcional y necesaria a la agresión recibida, a pesar de lo expuesto el a quo declaró, de manera contraevidente, que se encontraba demostrada la “culpa de la víctima” y con base en ello negó las pretensiones de la demanda.

 

Agregan los recurrentes que la decisión apelada, en consecuencia, no resulta consecuente con el régimen de responsabilidad aplicable pues aunque la parte demandada “no demostró causal eximente de responsabilidad que le permitiera liberarse de la presunción que obraba en su contra, terminó decidiendo lo contrario de lo que imponía la presunción”, de suerte que se desconoció -a juicio del censor- el criterio jurisprudencial por cuya virtud en los casos en los cuales el aludido régimen resulta aplicable, toda duda debe resolverse en favor de la parte actora.

 

1. Que el a quo halló demostrado que la víctima se encontraba armada al momento en el cual ocurrieron los hechos y que el arma que portaba fue disparada, circunstancias éstas que desde la demanda misma no se discuten y que no constituyen justificación suficiente para que se hubiera ultimado al señor Fernández Becerra -menos aún tomando en consideración que el que la víctima portaba era el revólver “de la finca”, el cual contaba con el correspondiente salvoconducto-; sin embargo, señala el impugnante que los hechos consistentes en que dicha arma hubiera sido disparada por la víctima y que lo hubiera sido en contra de los agentes de la Policía Nacional que le quitaron la vida, extremos éstos en manera alguna demostrados en el proceso -pues el informe pericial elaborado por el Laboratorio de Balística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses no identificó huellas en el arma y así lo destacó el Procurador Judicial Penal Militar No. 71 en su precitada intervención en el proceso penal-, sí fueron admitidos por el Tribunal Administrativo del Cauca como plenamente acreditados, contrariando incluso las conclusiones a las cuales, en ese sentido, se había arribado dentro de la investigación penal para no exonerar de responsabilidad a los sindicados; lo anterior agravado por la

 

“[I]nconsistencia probatoria, en lo que tiene que ver con el lugar en donde apareció el cadáver, en una finca, lejos de la carretera en donde según la Policía estaba atracando la víctima, la ausencia de identificación de las huellas dactilares de quien portaba el arma al momento de ser disparada, los impactos recibidos por el vehículo de la Policía, para determinar si fueron cometidos con el citado revólver o qué clase de arma, cuestionamientos que llevaron al Ministerio Público a APELAR la decisión del Juzgado de Instrucción Penal Militar de conocimiento de precluir la investigación, la cual finalmente fue revocada.

(…)

Es por ello que hemos insistido, a propósito del arma, que no aparece probado, cosa que no demuestra el Tribunal, que dicha arma hubiese sido disparada por el hoy occiso (…) pues si ni siquiera se identificaron las huellas dactilares de quien portaba el arma, mucho menos aparece probado con pruebas técnicas como la del “guantelete de parafina” o de “aspersión atómica”, o similares, que el hoy occiso disparó el arma.

(…)

En tercer lugar, y para exonerar de responsabilidad a la Institución demandada, el Tribunal, en vista de que como no aparece demostrado que WILLIAM (sic) FERNÁNDEZ BECERRA  era  delincuente,  pues  antes  por  el   contrario no

 

registra antecedentes penales de ninguna índole, y todas las declaraciones dan cuenta que era una persona honrada y trabajadora, inventa una suerte de tesis peligrosista pero por vía de ficción, pretendiendo demostrar que el hoy occiso sí agredió a los policías porque al parecer y según el Tribunal (pues esto no aparece demostrado dentro del proceso), éste el día de los hechos había estado tomando con una persona de nombre GUIDO ARAUJO, a quien el Tribunal, sin ninguna prueba que lo respalde considera que es un delincuente, para concluir que WILLIAM FERNÁNDEZ BECERRA también era un delincuente…

(…)

Por último, el Tribunal aduce como pruebas: “La versión oficial de los hechos”. Versión oficial, que es proveniente de los funcionarios al servicio de la Institución demandada que estuvieron comprometidos en el crimen, versión a la que el Tribunal curiosamente, y pese a provenir de la parte interesada, le da toda credibilidad (…) Pero lo que pasa por alto el Tribunal, es que los hechos narrados en el informe elaborado por el Jefe de Grupo Antipiratería SIJIN Decau, Álvaro Marín Díaz, no fueron presenciados por él, sino (…) remitiéndose a lo manifestado por el SI. ORTIZ MUÑOZ JAIRO ALFARO, quien aparece como sindicado en el proceso penal que por estos hechos cursa en la Justicia Penal Militar (…) y al cual el ordenamiento jurídico no le obliga a declarar contra sí mismo (art. 33 de la C.N.), es decir, que no lo obliga a decir la verdad…”

 

1. En el sentir del apelante, no existe prueba alguna dentro del plenario que permita concluir que la víctima y sus supuestos acompañantes estuvieran cometiendo delitos contra la propiedad en la carretera en la cual ocurrieron los hechos o que Willan Fernández y sus pretendidos compañeros hubieran efectuado disparos en contra del vehículo en el cual se transportaban los agentes de la Policía Nacional, pues

 

“… de ser cierta esta afirmación la pregunta obligada es: ¿A qué pasajeros y a qué vehículos se les cometió el hurto o el atraco de que dan cuenta estos informes elaborados con base en las versiones de los mismos implicados en el homicidio?, ¿en qué despacho judicial o administrativo se puso  la  denuncia  por  este  hurto,  qué   bienes se hurtaron,

quiénes son los querellantes, en dónde está la denuncia por estos hechos?, pues mientras estos interrogantes no se diluciden, no se pueden tener por ciertas las afirmaciones de la Policía para justificar este hecho criminal.

 

Y mucho menos creer que cuatro criminales dispararon sobre un objetivo tan grande como lo es el vehículo de Policía, ninguno de los cuales impactó el vehículo dejando orificios sobre el mismo o hiriendo a algún Policía, pues no aparecen los orificios dejados por los proyectiles, sino que curiosamente los proyectiles de los delincuentes, según la versión de los policías implicados en el este crimen, pegaron todos en donde no podía quedar evidencia de los mismos, y en este aspecto, vale la pena preguntarse ¿si es cierto que fue un proyectil disparado por los presuntos delincuentes el que rompió el parabrisa del vehículo de la Policía, por qué no aparece prueba del orificio de salida de ese proyectil?...

(…)

Dudas que el Tribunal se apresura a resolver a favor de la Institución demandada, aplicando una suerte de presunción de inocencia en la demandada, es decir, la lógica del proceso penal a un asunto de responsabilidad estatal…” (fls. 94-120, c. 4).

 

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la sentencia apelada y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

 

1.6. Trámite de la segunda instancia.

 

El recurso de apelación fue concedido mediante providencia calendada el 12 de enero de 2000 (fl. 120, c. 4) y admitido a través de auto de fecha 12 de mayo del mismo año (fl. 130, ídem). Corrido traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la segunda instancia mediante proveído fechado el 26 de mayo de 2000 (fl. 132, ibídem), se pronunció solamente el Ministerio Público (fls. 134-141, c. 4) para solicitar la revocatoria del fallo atacado y que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Fundamentó el anterior pedimento la Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación, en que, a su entender, respecto de las circunstancias que rodearon los hechos cuya ocurrencia derivó en el fallecimiento de Willan Fernández Becerra sólo obran en el expediente las versiones que los uniformados implicados rindieron en el proceso penal, sin la asistencia de los aquí accionantes, declaraciones que si bien es cierto que concuerdan en sostener que el occiso los agredió con un arma de fuego y que uno de los disparos por éste efectuados destruyó el vidrio delantero de la patrulla en la cual se transportaban, no es menos verídico que tales afirmaciones no se hallan respaldadas por algún otro medio probatorio, pues aunque obra prueba de que al citado automotor se le reparó el parabrisas casi un mes después de acaecidos los hechos en comento, ello no arroja luz alguna en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la causación de dicha avería; señala la Vista Fiscal que tampoco obra elemento demostrativo de que el occiso hubiera disparado, previamente a su deceso, un arma de fuego, pues brilla por su ausencia la prueba técnica pertinente, de la cual pudiera inferirse, siquiera indiciariamente, que la víctima asumió una conducta agresiva frente a los uniformados.

 

Añade el Ministerio Público que tampoco existe prueba de los atracos que según las versiones de los policiales se estaban perpetrando, ni de la captura de alguno de los miembros del grupo delincuencial que supuestamente los cometía, circunstancias que, en criterio de la Vista Fiscal, hacen “inverosímiles las afirmaciones de los uniformados respecto de la presencia de los atracadores en la vía” e impiden establecer que la conducta de la víctima fue determinante en el resultado de su muerte, como lo concluyó el a quo, de suerte que al no haberse demostrado, por parte del ente demandado, la existencia de causal exonerativa de responsabilidad, debe declararse la falla en el servicio y accederse a las pretensiones indemnizatorias de los padres y hermanos de la víctima, quienes acreditaron tanto dicho parentesco, como la actividad económica que el señor Willan Fernández Becerra desempeñaba antes de su fallecimiento.

 

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

 

2. CONSIDERACIONES

 

2.1. Lo que se debate.

 

Teniendo en cuenta el panorama expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración por razón del recurso de apelación impetrado contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

 

(i) Precisar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, habida cuenta de que se trató del fallecimiento de un particular, según lo aseguran los demandantes, producido como consecuencia de los disparos efectuados con arma de fuego de dotación oficial por miembros de la Policía Nacional, el día 26 de agosto de 1996, en inmediaciones de la vereda El Cardo, circunscripción del municipio de Mercaderes (Cauca).

 

(ii) Establecer si el material probatorio recaudado en el sub lite permite concluir que concurren los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por los daños irrogados a los accionantes como consecuencia del fallecimiento del señor Willan Fernández Becerra, acaecido en las circunstancias antes mencionadas o si, por el contrario, se

 

acreditaron los elementos necesarios para estimar configurada una eximente de responsabilidad patrimonial en favor de la entidad demandada.

 

2.2. La responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia del uso de armas de dotación oficial. 

 

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que frente a supuestos en los cuales se declara la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños originados en el despliegue ¾por parte de la entidad pública o de sus agentes¾ de actividades peligrosas ¾lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial¾, es aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad, quien se encuentra obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado; el título jurídico de imputación aplicable a tal suerte de eventos es, entonces, el de riesgo excepcional.

 

En este sentido, ha sostenido la Sala:

 

“Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en  el  análisis  del  caso  concreto,   la   responsabilidad   del

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Estado. Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

 

“...Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio...”.[1]

 

“Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego. En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad.

 

“A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad.

 

“Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo. En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.[2] La actividad generadora del daño causado, en el caso que ocupa a la Sala, es una de aquellas actividades. En efecto, la utilización de armas de fuego ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y cuando su guarda corresponde al Estado, por tratarse de armas de dotación oficial, el daño causado cuando el riesgo se realiza, puede resultar imputable a éste último.  (se subraya).

 

“No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima” (énfasis añadido)[3].

 

No obstante la pertinencia de los planteamientos anteriormente expuestos en punto del título jurídico de imputación aplicable, en línea de principio, en relación con supuestos como los que configuraron el sub judice, en los cuales se examina la responsabilidad del Estado por la causación de daños  que  se dice  han sido  infligidos  mediante  la  utilización de armas de

 

fuego, debe asimismo resaltarse que, adicionalmente, esta Sala ha considerado que las actuaciones de los agentes del Estado sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando aquellas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público[4], por manera que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio -como el arma de dotación oficial- no vincula necesariamente al Estado, pues el servidor público pudo haber obrado dentro de su ámbito privado, desligado por completo del desempeño de actividad alguna conectada con la función normativamente asignada a la entidad demandada; por ello la Sala ha precisado lo siguiente:

 

“En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia[5], se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público:

 

"...no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del ‘funcionamiento de los servicios públicos’. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una

 

 

manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. "Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda cualificación jurídico-pública"[6].

 

Finalmente, la Sala en providencia de 25 de febrero de 2009[7], reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación, no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; Al respecto señaló:

 

"Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el  agente  estatal, ni  de los  implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y

 

por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado””[8].

 

En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consistente en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de dotación oficial, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado ¾o determinable¾, que se inflige a uno o a varios individuos; (ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en  ejercicio de sus funciones, de un arma de dotación oficial y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la utilización del artefacto peligroso antes mencionado, pues éste último elemento -el empleo de un elemento peligroso- hace, en principio, jurídicamente imputable la responsabilidad de reparar los daños causados a la entidad demandada, salvo en los casos en los cuales ésta consiga acreditar la configuración de una eximente de responsabilidad, esto es, la fuerza mayor, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, circunstancias cuyo advenimiento determinará la imposibilidad de imputar o atribuir jurídicamente el resultado dañoso a la accionada, que no a destruir el nexo, el proceso causal o la relación de causalidad que condujo a la producción del daño[9].

 

Ahora bien, según se refirió en el apartado de antecedentes del presente pronunciamiento, la entidad demandada alegó y el Tribunal de primera instancia encontró estructurada en el caso sub examine la eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo y determinante de la víctima; en relación con las particularidades de la referida eximente de responsabilidad, con la carga de la prueba de los elementos de la misma y con la incidencia que su configuración puede tener en la imputación jurídica de responsabilidad a la entidad demandada, esta Sala ha efectuado diversas precisiones, en un supuesto en el cual, análogamente a lo ocurrido en el sub judice, la entidad pública accionada alegó la concurrencia de los elementos constitutivos de la eximente de responsabilidad en comento, ante la demanda mediante la cual se le reclamaba la reparación de los daños causados como consecuencia de la muerte ocasionada a un ciudadano por los disparos efectuados por un agente de la Policía Nacional, en uso de su arma de dotación oficial; en aquella ocasión se sostuvo y en esta ocasión se itera, lo siguiente:

 

“En el mencionado sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue ¾por parte de la entidad pública o de sus agentes¾ de actividades peligrosas ¾lo cual ocurre cuando se usan armas de dotación oficial¾, es aquel a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado[10]; así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido que

 

“[A]l actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”[11].

 

Por consiguiente, se impone establecer si, en el sub judice, concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es, si en el plenario se encuentran demostrados, en primer lugar, el daño, la lesión o el menoscabo ¾de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado¾ antijurídico que afecta a los demandantes; en segundo término, la utilización de un objeto o artefacto catalogado como riesgoso por parte de la entidad demandada y, finalmente, la imputabilidad, tanto fáctica como jurídica, del aludido daño, al extremo pasivo de la litis o si, por el contrario, se encuentra acreditado, como lo aduce el apoderado de la entidad demandada, el hecho exclusivo y determinante de la víctima como circunstancia que conlleva la improcedencia de imputar el daño a la Administración, que no como circunstancia que conlleva la ruptura del nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño antijurídico cuya reparación se reclama por la parte actora. Varias precisiones resultan ineludibles a efecto de clarificar y justificar los asertos recién enunciados en el presente párrafo:

(…)

1. Pues bien, de la dicotomía causalidad-imputación que se ha dejado planteada y explicada, se desprende, ineluctablemente, la siguiente conclusión: frente a todo caso concreto que el Juez de lo Contencioso Administrativo someta a examen habida consideración de que se aduce y se acredita la producción de un daño antijurídico, el nexo o la relación de causalidad entre la acción o la omisión de la autoridad pública demandada existe o no existe, pero no resulta jurídica ni lógicamente admisible sostener que el mismo se rompe o se interrumpe; si ello fuese así, si tal ruptura o interrupción del proceso causal de producción del daño sufriese una interrupción o ruptura, teniendo en cuenta que la causalidad constituye un fenómeno eminente y exclusivamente naturalístico, empírico, no cabría posibilidad distinta a concluir y verificar, sin ambages, que el daño no se habría producido, esto es, al no presentarse o concurrir alguna de las condiciones necesarias para su ocurrencia, la misma no llegaría a tener entidad en la realidad de los acontecimientos.

 

Así pues, aunque constituye prácticamente una cláusula de estilo en la jurisprudencia contencioso administrativa el sostener que la configuración, en un caso concreto, de alguna de las denominadas “causales eximentes de responsabilidad” —fuerza mayor, caso fortuito y hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima— conduciría a la ruptura o a la interrupción del nexo o de la relación de causalidad entre el hecho dañoso y el resultado dañino, en estricto rigor y en consonancia con todo cuanto se ha explicado, lo que realmente sucede cuando se evidencia la concurrencia y acreditación de una de tales circunstancias es la interrupción o, más exactamente, la exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada; es decir, la operatividad en un supuesto concreto de alguna de las referidas “eximentes de responsabilidad” no destruye la tantas veces mencionada relación de causalidad, sino la imputación.

(…)

Por consiguiente, frente a supuestos como el que examina la Sala en el presente asunto, el razonamiento en torno a si resulta aplicable, o no, una de las llamadas “eximentes de responsabilidad” antes referidas para desatar la litis, debe partir, como presupuesto, de la circunstancia de que exista nexo o relación de causalidad entre la acción o la omisión desplegada por la entidad demandada; de lo que se tratará, por consiguiente, es de analizar si más allá de esa incuestionable realidad material constituida por la causalidad, como quiera que el daño se ha producido y se ha demostrado, existen razones de orden jurídico-normativo —imputación— que justifiquen la atribución de la responsabilidad de indemnización de los correspondientes perjuicios a la parte demandada dentro del proceso. Las circunstancias características del presente asunto resultan propicias para ilustrar la dinámica que se acaba de describir.

 

2.3 El hecho exclusivo de la víctima como eximente de responsabilidad o causal excluyente de imputación.

 

Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad ¾fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima¾ constituyen un conjunto de eventos que dan lugar a que devenga jurídicamente imposible imputar, se insiste, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que proceda admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado, extremos en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido lo siguiente:

 

 

“En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ¾pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados¾.

(…)

En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, (…) resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aque­llo que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña, había formulado en otras ocasiones:

(...)

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración ¾al menos con efecto liberatorio pleno¾ de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”[12].

 

 

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder ¾activo u omisivo¾ de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima no sólo sea causa del daño, sino que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, su reparación estará rebajada en proporción a la participación de la víctima[13]” (todos los apartes destacados, salvo las subrayas en los dos primeros párrafos de la cita, en el texto original de la misma)[14].

 

De conformidad con lo anterior, previa referencia del material probatorio recaudado, se ocupará la Sala de establecer si, en el sub júdice, concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico de imputación de riesgo excepcional, en los términos precedentemente expuestos o si, por el contrario, aparecen elementos demostrativos con la virtualidad de evidenciar la configuración de la igualmente aludida eximente de responsabilidad consistente en el hecho de la víctima.

 

2.3. El caudal probatorio obrante en el expediente. Las reglas de la carga de la prueba y su aplicación al asunto sub exámine.

 

2.3.1. El caudal probatorio recaudado en el plenario.

 

Los siguientes son los elementos acreditativos de los cuales se ha hecho acopio en el presente proceso, cuya valoración debe llevarse a cabo con el propósito de dilucidar si procede declarar a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, patrimonialmente responsable de indemnizar los perjuicios causados a los accionantes como consecuencia del fallecimiento del señor Willan Fernández Becerra:

 

 

1. Copia auténtica del registro de defunción de quien en vida respondía al nombre de Alfonso Willan Fernández Becerra, en el cual consta que el fallecimiento se produjo en la vereda El Cocal, municipio de Mercaderes (Cauca), el día 26 de agosto de 1996; como causa del deceso figura “muerte violenta” (fl. 16, c. 1).

 

1. Copia auténtica de la escritura pública número 36, de fecha 5 de marzo de 1997, otorgada ante la Notaría Única del municipio de Mercaderes (Cauca), en la cual consta que los señores Willan Alfonso Fernández y Verónica Becerra comparecieron ante el mencionado Notario, expresaron lo siguiente y se resolvió lo pertinente:

 

 

“Que a fin de ajustar la inscripción a la realidad para que el nombre de nuestro hijo figure en el REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN como WILLAN FERNÁNDEZ BECERRRA, solicitamos se autorice la CORRECCIÓN de dicho registro en tal sentido y conforme lo regula el art. 4° del Decreto 999 de 1988. El suscrito Notario, teniendo en cuenta lo antes anotado, en vista de la documentación presentada y de acuerdo con lo normado por el artículo citado, AUTORIZA la CORRECION del REGISTRO CIVIL DE DEFUNCIÓN, en consecuencia el inscrito figurará en el mismo como “WILLAN FERNÁNDEZ BECERRA”…” (fl. 17, c. 1)

 

 

1. Copia auténtica del registro de defunción -corregido de acuerdo con lo explicado en la letra anterior- de quien en vida respondía al nombre de Willan Fernández Becerra (fl. 18, c. 1).

 

 

 

1. Copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de Marisol, Iván y Willan Fernández Becerra, en los cuales consta que los dos mencionados demandantes y el ciudadano cuyo fallecimiento dio lugar al presente proceso, son hijos de los señores Willan Alfonso Fernández y Verónica Becerra (fls. 19-21, c. 1).

 

1. Copia auténtica del protocolo de necropsia número 016, remitido al presente proceso por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Cauca, Unidad Local de El Bordo Patía, en el cual se afirma que se practicó el examen correspondiente a “Alfonso William Fernández Becerra”, cuyo deceso se produjo -según consta en el mencionado documento- a las 3:30 horas del 26 de agosto de 1996; igualmente se expresa en el citado protocolo:

 

 

“RESUMEN DE LOS DATOS PREVIOS. Cadáver encontrado en la Vereda El Cardo a la margen derecha de la carretera Mojarras,  con heridas causadas por proyectil de arma de fuego,

(…)

DIAGNÓSTICOS. Heridas por proyectil de arma de fuego en tórax y miembro inferior izquierdo.

 

CONCLUSIÓN.

MECANISMO DE MUERTE: Heridas por proyectil de arma de fuego.

CAUSA DE MUERTE: Lesión cardíaca severa.

MANERA DE MUERTE: Homicidio” (fls. 34-36, c. 2).

 

1. Oficios remitidos al presente encuadernamiento por el Grupo de Criminalística, Seccional de Policía Judicial, del Departamento de Policía Cauca -oficio 0393, de fecha 21 de abril de 1998, fl. 37, c. 2-, por el Jefe del Grupo de Identificación y Criminalística de la Dirección Seccional del DAS en el departamento del Cauca -oficio DAS.CAU.GI.C.0391, de fecha 21 de abril de 1988, fl. 41, c. 2- y por la Fiscalía General de la Nación -oficio SIAN 1574, de fecha 24 de abril de 1994-; en todos los mencionados documentos se hace constar que respecto de “Willan Fernández Becerra” o “William Fernández Becerra”, no figuran antecedentes penales, de policía o anotaciones delincuenciales.

 

1. Copia auténtica del acta de levantamiento de cadáver a nombre de “Alfonso Willan Fernández Becerra”, de fecha 26 de agosto de 1996, documento que, junto con los que igualmente serán referidos a continuación, obra dentro de las copias auténticas de la investigación adelantada por el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, en averiguación de los hechos que dieron lugar a la muerte del señor “Alfonso Willan Fernández Becerra”, copias remitidas con destino al presente encuadernamiento mediante oficio calendado el 15 de mayo de 1998 y suscrito por el entonces Juez 62 de Instrucción Penal Militar (fl. 77, c. 2); en el aludido documento se hace constar lo siguiente:

 

“MUERTE:

LUGAR: Vereda El Cardo, margen derecha carretera Mojarras-Remolino.

FECHA: 26 de agosto de 1996.

HORA: 3:30 A.M.

DESCRIPCION LUGAR DE LOS HECHOS: margen derecha carretera conduce Mojarras-Remolino, aproximadamente 12.60 mts. fue encontrado el cadáver, interior finca Río Bamba, cercas alambres de púa de por medio, contiguo portada referida propiedad.

DESCRIPCIÓN SITIO DEL LEVANTAMIENTO: falda hacia la carretera, sobre un pastizal.

(…)

OBJETOS ENCONTRADOS EN EL SITIO DE LOS HECHOS: a 5 cms. de la mano derecha del occiso, un revólver marca Smith Wesson, calibre 32 largo, con tres cartuchos, uno de ellos percutido, pero no disparado, tres vainillas, No. interno del arma 46811, no posee número externo…” (fls. 79-80, c. 2).

 

 

1. Copia auténtica del “Informe sobre procedimiento” calendado el 26 de agosto de 1996 y suscrito por el Jefe del Grupo Antipiratería de la SIJIN, Departamento de Policía Cauca, documento en el cual se relatan los acontecimientos como consecuencia de los cuales perdió la vida el señor Willan Fernández Becerra y cuyo contenido se transcribe a continuación:

 

“Comedidamente me permito informar a mi Coronel señor Comandante del Departamento de Policía Cauca, que siendo las 02:30 horas, el personal de Antipiratería que cubría el plan en el sur del Departamento, se encontraba en la Estación de Policía Mercaderes, dejando a disposición un retenido que había sido capturado cuando asaltaba un vehículo, siendo informada la Patrulla que en la vía Panamericana estaban atracando los buses. Fue así, como se desplazaron los policiales y en el corregimiento de Mojarras, había varios buses y vehículos particulares estacionados, quienes no se atrevían a seguir, por temor a los delincuentes, pero informaron el sitio donde estaban cometiendo el acto.

 

HECHOS:

 

 

Según manifiesta el SI. ORTIZ MUÑOZ JAIRO ALFARO, quien llevaba el mando de la patrulla, en la vereda El Cocal, sitio conocido como El Cardo a la entrada de la Hda. Río Bamba, los delincuentes habían colocado unas barricadas y piedras en la vía, para impedir el tránsito de los vehículos, por lo que los conductores avisaron en las Unidades Policiales, que están sobre la vía Panamericana; al llegar el vehículo TROOPER de la Policía Nacional de color blanco, placas CGY-550 y siglas 10-353, los delincuentes en número de cuatro dispararon al parabrisas del vehículo destruyéndolo totalmente, presentándose así un ligero enfrentamiento con los antisociales, lográndose dar de baja a ALFONSO WILLIAM FERNÁNDEZ BECERRA, 18 años, soltero, indocumentado, profesión desconocida, alfabeta, residente en la Vda. El Cocal Mpio. de Mercaderes, hijo de Alfonso William y María Verónica.

 

El occiso presentaba heridas múltiples en diferentes partes del cuerpo, ocasionadas con armas de fuego, así mismo se le encontró en su poder un revólver marca Smith Wesson, calibre 32 largo, con número interno 46811, No. externo borrado o limado, así mismo, tres (3) cartuchos y tres (3) vainillas para el mismo.

 

INVESTIGACIÓN:

 

Todo parece indicar y según lo manifestado por el señor ALFONSO WILLIAM FERNÁNDEZ, padre del occiso, su hijo había salido con el particular GUIDO ARAÚJO RODRIGUEZ y otros dos sujetos que no conoce y que él no sabía a qué se iban a dedicar. También resultó herido uno de los delincuentes que alcanzó a huir al parecer se trata de GUIDO ARAÚJO RODRIGUEZ, lo anterior se presume por las huellas de sangre encontradas a 300 metros [de] donde sucedió el enfrentamiento.

 

La diligencia de Inspección del cadáver la realizó el Fiscal 41 Seccional de Mercaderes Cauca.

 

 

PERSONAL:

 

1. ORTIZ MUÑOZ JAIRO ALFARO.
2. MUÑOZ ANGULO FABIAN.
3. VALENCIA MARTINEZ ALFREDO.
4. QUINTERO COLLAZOS JHON ALEXANDER.
5. CHANA ORTEGA EDGAR GEOVANNY” (subraya la Sala; fls. 91-92, c. 2).

 

1. Copia auténtica de la orden de trabajo elaborada el 25 de agosto de 1996 por el Jefe del Grupo Antipiratería Terrestre de la Unidad de Policía Judicial e Investigación del Departamento de Policía Cauca, remitida con destino al Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar por el Jefe de Policía Judicial del Departamento de Policía Cauca, orden en la cual se encomendó a un grupo de investigadores -integrado por los policiales Ortiz Muñoz Jairo Alfaro, Muñoz Angulo Fabián, Valencia Martínez Alfredo, Quintero Collazos Jhon Alexander y Chana Ortega Edgar Geovanny- la siguiente misión: “Se desplazarán en cubierta hacia el sur del Departamento, patrullarán el sector entre el Estrecho y Remolinos Nariño con el fin de evitar el atraco a vehículos” (fls. 109-110, c. 2).

 

1. Dictamen rendido por el Laboratorio de Balística de la Regional Sur del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, de fecha 23 de diciembre de 1996, respecto del revólver Smith & Wesson, calibre 32 Largo, No. interno 46811, según consta en el propio documento en cita, “con el fin de establecer si las vainillas percutidas fueron disparadas por esta arma”; la conclusión a la cual arribó el respectivo perito fue la siguiente: “Las tres (3) vainillas allegadas a este Laboratorio, sus fulminantes presentan huellas (puntos característicos de identidad) dejados por la aguja percutora del arma Smith & Wesson número interno 46811” (fls. 163-170, c. 2).

 

1. Copia del pronunciamiento efectuado por la Procuraduría Judicial Penal Militar número 71, dentro del sumario adelantado por el Juzgado 62 Penal Militar con ocasión de la muerte del señor Willan Fernández Becerra, respecto del dictamen al cual se acaba de hacer alusión, escrito en el cual puede leerse lo siguiente:

 

“Previa revisión y estudio del Dictamen Pericial Balístico (…) este Despacho no tiene que decir sobre él por el momento. Únicamente extrañado de no encontrar lo relacionado con el embalaje del revólver determinado ahí, con el fin de evitar el borramiento (sic) de las huellas dejadas en ella para el posterior peritazgo. O sea que se hace necesario esta prueba, aunque presumo que a estas alturas se han borrado las huellas, para saber si éstas pertenecen al hoy occiso o no” (subraya la Sala; fl. 175, c. 2).

 

1. Providencia calendada el 12 de julio de 1997, proferida por el Juez 62 de Instrucción Penal Militar, mediante la cual resolvió abstenerse de proferir medida de aseguramiento y cesar el procedimiento adelantado en contra de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos de los cuales derivó el deceso de Willan Fernández Becerra, pronunciamiento en el cual se afirma lo siguiente:

 

 

“En cuanto a los policiales implicados si para el día de los hechos cumplían alguna orden relacionada con el servicio. Es claro que existe una orden de trabajo a fl. 34, emanada por el Jefe del Grupo de Antipiratería de fecha 25 de agosto de 1996 en la cual se ordena evitar el atraco a vehículos en el sector comprendido entre el sitio denominado El Estrecho (Cauca) y Remolinos (Nariño) lo que deja entrever esta prueba es que los policiales sindicados cumplían con el servicio de policía asignado constitucional y legalmente.

 

Así mismo se ha podido establecer que la conducta desplegada por los integrantes comprometidos de la patrulla, usaron sus armas de dotación oficial produciéndose con esta acción la muerte del joven ALFONSO WILLIAM FERNÁNDEZ BECERRA, hecho que es contemplado en el TITULO XV, DELITOS CVONTRA LA VIDA E INTEGRIDAD PERSONA, CAPITULO I, ART. 259 DEL HOMICIDIO del Código Penal Militar, sancionado con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años.

 

Conducta esta que de acuerdo con las injuradas de los policiales aquí investigados estaría por alguna de las causales de la justificación del hecho ya que éstos manifiestan haber actuado en defensa propia y en cumplimiento de un deber legal, que posteriormente el Despacho analizará y fundamentará si es el caso para su reconocimiento para su reconocimiento para así entrar a decretar la CESACION DE PROCEDIMIENTO.

 

De igual manera se ha podido establecer que el arma decomisada al hoy occiso ALFONSO WILLIAM FERNÁNDEZ BECERRA, el día de los hechos es apta e idónea para causar el daño, lo cual se pudo establecer mediante el dictamen de balística realizado ya que fue disparada para los hechos aquí investigados, como también se pudo establecer que las vainillas encontradas en esta arma fueron percutidas por ella.

 

En relación a la procedencia del arma decomisada se constató que esta pertenece al dueño de la finca donde labora el padre del occiso y que ésta era la que portaba su hijo el día de los hechos tal como lo afirmó en su denuncia él ante la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito del Patía como en su declaración recibida por este despacho a través de un comisorio al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mercaderes (C).

 

De modo que a las circunstancias antes descritas y la manera como ocurrieron los hechos. La conducta desplegada por los uniformados estaría protegida por la causal de justificación de que trata el numeral 3 del Art. 26 del Código Penal Militar” (subraya la Sala; fls. 207-218, c. 2)

 

1. Copia auténtica del escrito presentado por la Procuraduría Judicial Penal Militar N° 71, ante el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, dentro de la investigación adelantada por los hechos como consecuencia de los cuales falleció el señor Willan Fernández Becerra, documento fechado el 17 de junio de 1997 y mediante el cual se interpone el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra la decisión referida en la letra anterior, con fundamento, entre otras razones, en las siguientes:

 

“CONSIDERANDOS:

 

1. La investigación, que es bastante delicada, lleva poco tiempo de instrucción.

 

2. Faltan varias pruebas por practicar, tanto de oficio como pedidas por el denunciante en su denuncia y declaración (…) Así mismo oír tanto a la Sr. Fiscal Local como peritos de Mercaderes sobre el procedimiento empleado para la recolección del nombrado revólver, porque necesariamente en la cacha de éste debía quedar las huellas de quien la utilizó o cargaba.

 

3. Que se adquiera la (sic) acta levantada por la misma Policía o por quien arregló el Trooper, respecto a los posibles impactos recibidos y saber si fueron cometidos con el citado revólver o qué clase de arma.

 

4. Los principios de la igualdad e imparcialidad procesal y, en consecuencia, el debido proceso debe ponerse en práctica, con igual celo, en la búsqueda de lo favorable y desfavorable a los procesados. Y esto no se ha efectuado totalmente.

 

 

(…)

 

6. Nadie desconoce que la misión ordenada de vigilar y custodiar la vía panamericana sobre el trayecto El Estrecho (Cauca)- El Remolino (Nariño) se debe hacer y luchar contra los criminales; pero también es cierto que por encima de todo está el derecho fundamental a la vida y es primordial evitar la extinción de ésta, agotando otros mecanismos.

 

7. Para que se de la causal de justificación en comento, se deben llenar unos requisitos de ley, y éstos aún no se dan plenamente…” (subraya la Sala; fls. 221-225, c. 2)

 

 

1. Copia auténtica de la providencia proferida por el Tribunal Superior Militar, de fecha 12 de noviembre de 1997, dentro del proceso adelantado por los hechos como consecuencia de los cuales falleció el señor Willan Fernández Becerra, decisión en la cual se resolvió revocar el aparte de la antes citada determinación del Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, en el cual se había dispuesto la cesación de procedimiento ordenada respecto de los policiales implicados en los aludidos acontecimientos; el mencionado proveído del Tribunal Superior Militar se fundamentó, entre otros, en los siguientes argumentos:

 

“… después de una detenida evaluación, encontramos más que prematura la decisión tomada por el señor Juez Instructor, pues como con un acertado y sano criterio lo reclama el Ministerio Público de las dos instancias, la averiguación debe seguir su curso con miras a que en su tracto cabalmente se diluciden las circunstancias modales en que el ocurrir de sangre tuvo su desenvolvimiento, aportando para el efecto las probanzas de índole testimonial y las que puedan surgir, colocadas de presente por el progenitor del hoy exague en la denuncia y las pericias técnico científicas que puedan ser relevantes, que permitan en definitiva y en su momento, arribar a la decisión que de acuerdo a la Ley sea consecuente”(fls. 249-253, c. 2).

 

1. Copia auténtica del informe remitido por el Jefe del Grupo Antipiratería Terrestre, Sección de Policía Judicial del Departamento de Policía Cauca, al Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, de fecha 26 de marzo de 1998, en relación con los daños sufridos por el vehículo automotor en el cual se desplazaban los miembros de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos de los cuales derivó el fallecimiento del señor Willan Fernández Becerra, informe cuyo tenor literal es el siguiente:

 

“En referencia a su oficio N° 0283 del día 16 de marzo del presente año, me permito enviar la siguiente información al tenor de su requerimiento, así:

 

1. El vehículo asignado al señor SI. ORTIZ MUÑOZ ALFARO, para cumplir servicio de antipiratería terrestre para el día 26-08-96, según informe sobre procedimiento efectuado para tal fecha suscrito por el señor (…), era el vehículo campero Trooper color blanco de placas CGY y de siglas 10-353.

 

2. De acuerdo al informe suscrito para la fecha en mención por la persona antes descrita, le fue destruido el parabrisas por impactos de bala hechos por piratas terrestres, en hechos registrados el día 26-08-96 a las 02:30 horas en jurisdicción del municipio de Mercaderes, donde fue dado de baja el sujeto conocido como ALFONSO WILLIAM FERNANDEZ BECERRA.

 

3. No se especifica en el mencionado informe cuántos impactos de bala le fueron ocasionados al vehículo, los cuales hicieron impacto en el parabrisas de acuerdo a información obtenida y al parecer fue con un revólver calibre 32 largo el cual se le encontró al sujeto dado de baja en el enfrentamiento.

 

4. En averiguaciones efectuadas únicamente el vehículo al parecer le fue roto el parabrisas, el cual fue pedido mediante orden N° 4857 al almacén vidrios y aluminios cristal, suministrado el día 191196 mediante orden de suministro N° 1863 por un valor de $73.544.oo.

 

Anexo al presente copia del folio 25 del libro radicador de entradas y salidas donde aparece la orden de pedido, copia de la orden de suministro y copia orden de salida” (subraya la Sala; fls. 273-276, c. 2)

 

1. Testimonios rendidos en el presente proceso por los señores Salomón Sánchez Mogrovejo, Ricaurte Caicedo Daza, María Deyanira Caicedo Enríquez, José Alfonso Abril Sánchez y José de Jesús Betancourt Ospina, los cuales concuerdan en señalar que el joven Willan Fernández Becerra, al momento de su fallecimiento, convivía con sus padres y hermanos, con quienes mantenía una relación de afecto, respeto y colaboración muy estrecha; que el occiso desempeñaba la actividad económica de la agricultura y que los ingresos que por tal concepto percibía los destinaba, en importante medida, a contribuir en el mantenimiento de su familia y que ésta tuvo que hacer frente a la profunda tristeza, congoja y aflicción que derivaron del fallecimiento de su hijo y hermano Willan Fernández Becerra (fls. 326-342, c. 3).

 

1. Declaración rendida, dentro del presente encuadernamiento, por el señor Rafael Antonio Benavides, quien en relación con las actividades desempeñadas por Willan Fernández Becerra antes de su deceso, manifestó lo siguiente:

 

“Conozco al señor Alfonso Willan Fernández Becerra, hace unos 14 años, él trabajaba en la finca de mi propiedad, ubicada en Mojarras-Patía, departamento del Cauca (…) El muchacho con la familia me cuidaba la finca, el ganado, hacían el aseo, los cierros y las labores del campo (…) Yo le pagaba sus cinco mil pesos al muchacho, por los días que trabajaba, según decía la mamá él les ayudaba con el dinero a la comida y los gastos de la casa. Fuera de esta entrada él creo que no tenía ninguna otra entrada…” (fls. 358-359, c. 3)

 

1. Testimonio rendido en el sub judice por el señor Luis Antonio Benavides, quien en relación con las actividades desempeñadas por Willan Fernández Becerra por la época en la cual se produjo su fallecimiento, explicó que

 

“[C]onocía al joven Alfonso Willan Fernández Becerra, desde cuando era niño, desde aproximadamente unos 5 años de edad, como el papá siempre ha trabajado en las haciendas de mi padre y este señor lleva trabajando unos 12 a 13 años (…) El joven Alfonso Willan se dedicaba a labores de la finca a labores ganaderas y agrícolas, era como un vaquero de la finca. Yo no tengo conocimiento de los ingresos económicos de Alfonso Willan Fernández Becerra, desconozco también el destino que les daba a sus ingresos, lo que puedo agregar [es] que en la nómina de mi padre entraban los dos hijos del mayordomo, como eran empleados de mi padre, él sabe lo que les pagaba al respecto” (fls. 359-360, c. 3).

 

La Sala ha estimado oportuno traer a colación varios de los elementos de prueba recaudados con ocasión de la investigación penal que, en relación con los hechos sobre los cuales versa la presente litis, en su momento se llevó a cabo, habida cuenta de que han sido aportados en copia auténtica, remitida con destino a este expediente por la propia autoridad judicial penal y a solicitud de las partes actora y demandada, formulada en la demanda (fls. 7-8, c. 1) y en la contestación a la misma (fl. 42, ídem), con lo cual se reúnen los requisitos exigidos para la valoración de pruebas trasladadas por los artículos 168, 185 y 229 del Código de Procedimiento Civil, así como por la jurisprudencia de esta Corporación, especialmente si se tiene en cuenta que resultaría contrario a la lealtad procesal que las partes soliciten que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoquen las formalidades legales para su inadmisión con el propósito de evitar o impedir su valoración; sobre el anotado particular la Sala ha sostenido:

 

«Considera  la  Sala  que  por  lealtad procesal no pueden las partes  aceptar que una prueba haga  parte   del acervo

 

probatorio y en caso de que la misma le resulte desfavorable, invocar las formalidades legales para su admisión[15]. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (art. 228 C.P.).

 

Esta consideración no es ajena a la ley. El tercer inciso del artículo 229 del C.P.C. prevé que se prescindirá de la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso “cuando las partes los soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considere necesaria.

 

En consecuencia, se valorarán las pruebas testimoniales trasladas del proceso penal, sin la exigencia de su ratificación, pues las partes así lo han solicitado y no se considera necesaria su ratificación”»[16] (subrayas fuera del texto original).

 

2.4.2. Las reglas de la carga de la prueba y su aplicación al sub júdice.

 

La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”[17]. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir ¾incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente¾ con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta ¾la aludida carga¾, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

 

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba ¾verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de noto­riedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida¾.

 

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria  que  desplieguen  en  el  proceso,  pues  si  bien  disponen  de

 

 

libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

 

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico[18]. Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición.

 

En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»[19]; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta[20], pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso.

 

Es entonces cuando las reglas de la carga de la prueba le indicarán en cabeza de cuál de las partes recaía la obligación de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quién corresponderá adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostración, pues dichas reglas, precisamente, permiten al fallador cumplir con su función de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestión, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los princi­pios de economía procesal y de eficacia de la función jurisdiccional. De ahí su importancia, pues

 

“[S]i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte la prueba, sería muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente pérdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la función jurisdiccional del Estado resultarían entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posible la sentencia de mérito, a la vez que se fomentaría la incertidumbre jurídica en las relaciones sociales, la repetición indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiría que quienes tengan interés en esa situación caótica puedan fácilmente burlar los fines de interés público del proceso y la jurisdicción, ocultando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.

 

 

La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad jurídica y una condición sine qua non de toda buena administración de justicia.

 

 

 

 

Por otro aspecto, según opinan varios autores, es la guía imprescindible y fundamental del juzgador en la solución de los litigios, que orienta su criterio en la fijación de los hechos que sirven de base a su decisión: “sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza”[21].

 

El precepto que en el derecho positivo colombiano gobierna el tema, tratándose de los procedimientos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por virtud de la incorporación que el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo efectúa respecto de las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan materias no desarrolladas en aquella codificación, es el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

 

“Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

 

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

 

 

La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretende determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho de las normas en que se ampara, luego, en general, corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, en principio, al demandante, al paso que concierne al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. Si aquél no cumple con su onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación, en la sentencia, de su causa petendi; si es éste, en cambio, quien no satisface la exigencia probatoria en punto de los supuestos fácticos de las normas cuya aplicación conduciría a la estimación de sus excepciones o de los argumentos de su defensa, deberá asumir, consiguientemente, una fallo adverso a sus intereses.

 

Los planteamientos que se han dejado expuestos son, entonces, los que han de ilustrar el proceder del Juez ante la falta o la insuficiencia de los elementos demostrativos de los hechos que constituyen el thema probandum del proceso ¾es decir, aquellos respecto de los cuales se predica la necesidad de su demostración¾, pues la autoridad judicial, en cualquier caso, no puede declinar su responsabilidad de resolver el fondo del asunto, de suerte que las anotadas reglas de la carga de la prueba indicarán si procede despachar favo­rablemente las pretensiones del actor o, por el contrario, si lo que se impone es acceder a la oposición formulada por la parte demandada.

 

Descendiendo al caso concreto, para la Sala no ofrece discusión alguna que la persona interesada en reclamar del Estado la reparación de los daños antijurídicos cuya causación imputa a la acción o a la omisión de una autoridad pública y, con tal propósito, ejerce la acción de reparación directa, tiene la carga de acreditar, en el proceso, la concurrencia de los elementos inherentes al régimen de responsabilidad en el cual ampara sus pretensiones, esto es, si se trata, como en el sub júdice, de un régimen de riesgo excepcional derivado del despliegue de actividades peligrosas por parte de la Administración ¾como la utilización de armas de fuego¾, deberá acreditar, además del daño, el hecho dañoso o actividad peligrosa de la cual se trate -la utilización del arma de fuego en actividades relacionadas con el servicio-, así como el nexo de causalidad entre aquél y ésta.

 

Por su parte, la entidad pública demandada corre con la carga de probar, en un régimen objetivo de responsabilidad como el mencionado, la causal eximente de la misma que invoque en su favor, es decir, en el sub lite, las circunstancias configuradoras del hecho exclusivo y determinante de la víctima alegado por el Ministerio de Defensa Nacional.

 

En el anterior orden de ideas, la parte actora, dentro del presente proceso, demostró los tres elementos a los cuales se acaba de hacer alusión, vale decir: a) el daño consistente en la muerte de Willan Fernández Becerra y la afectación tanto patrimonial como moral que dicho acontecimiento generó a los accionantes -en esa dirección obran los registros civiles de nacimiento de la víctima y de su núcleo familiar, el registro de defunción de aquélla y prueba testimonial que da cuenta no sólo de la tristeza y el dolor, sino también del detrimento patrimonial que a los demandantes ocasionó el deceso del joven Fernández Becerra-; b)el hecho dañoso o actividad peligrosa consistente en el accionar de los miembros de la patrulla policial que el día 26 de agosto de 1996 ultimaron, mediante disparos percutidos con sus armas de fuego de dotación oficial, empleadas en acto del servicio, al plurimencionado señor Fernández Becerra -dan cuenta de ello el informe oficial de los hechos y las demás pruebas documentales en las cuales se hace alusión a los mismos, referidas en el acápite anterior, más allá de las indagatorias rendidas por los miembros de la Policía dentro del proceso penal, las cuales no pueden ser valoradas en esta instancia[22]- y el consiguiente nexo causal entre el daño cuya reparación se reclama y la actuación de la entidad pública accionada.

 

En consecuencia correspondía a ésta, vale decir, al Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, la carga de demostrar que en el caso sub examine habrían concurrido los elementos para entender configurado un evento de hecho exclusivo y determinante de la víctima, lo cual, en concreto, se traducía en la exigencia de aportar elementos demostrativos idóneos y pertinentes a fin de evidenciar que el joven Willan Fernández Becerra y quienes se dice que eran sus acompañantes, agredieron previamente y con armas de fuego, a la patrulla policial cuyo actuar determinó el fallecimiento de aquél -cuestión ésta última, por lo demás, no discutida en el proceso y pacíficamente aceptada por la demandada-; sin embargo, brilla por su ausencia elemento de convicción alguno que permita concluir que el anotado ataque previo efectivamente tuvo lugar, pues a tal efecto no resulta suficiente el alcance acreditativo de la prueba pericial practicada respecto del arma de fuego portada por la víctima en el momento en el cual ocurrieron los hechos, pericia que no posibilita aseverar que Willan Fernández hubiere sido quien efectuó los disparos percutidos con el arma en cuestión.

 

Tampoco arrojan claridad alguna en este sentido ni el informe relacionado con los daños causados al vehículo automotor en el cual se desplazaban los miembros de la patrulla policial -pues no existe evidencia de que la rotura del vidrio delantero del automotor se hubiere producido como consecuencia del impacto de un proyectil disparado por arma de fuego, como tampoco de que un elemento de esta naturaleza hubiere afectado a otro lugar de la carrocería del vehículo y menos que tal rotura del parabrisas hubiere sido ocasionada por los disparos que se pretenden atribuir al occiso- ni, finalmente, el informe oficial de los hechos, el cual se basa en el relato que de lo ocurrido ofreció de uno de los policiales sindicado de homicidio como consecuencia del fallecimiento del señor Fernández Becerra, circunstancia que, como con tino lo advierte el Ministerio Público interviniente ante esta Corporación, resta credibilidad al recuento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que, según el aludido documento, habrían rodeado los hechos.

 

Así las cosas, ante la ausencia de testigos presenciales o de probanza de otra índole que permita advertir cuál fue el entorno fáctico preciso que precedió al deceso de Willan Fernández Becerra -déficit probatorio que, según se relacionó en el acápite precedente del presente proveído, igualmente fue puesto de presente tanto por el Ministerio Público como por el Tribunal Superior Militar dentro de la investigación penal a la cual dio lugar la ocurrencia de los hechos en comento-, no puede concluirse cosa distinta a que las aseveraciones formuladas por entidad demandada, en cuanto permitirían eximir de responsabilidad patrimonial al Estado debido a la alegada imputabilidad jurídica del daño por razón del actuar de la víctima del mismo, constituyen afirmaciones carentes de suficiente respaldo acreditativo en el plenario.

 

Adicionalmente, se ha dejado claro en precedencia que la carga de la prueba de tales hechos en el proceso incumbía a la parte interesada en demostrar que concurren, en el sub júdice, los elementos configuradores de la anotada eximente de responsabilidad, cuestión ésta que ha determinado que, frente a casos similares al presente, en los cuales las circunstancias de tiempo, modo y lugar que han rodeado la producción de daños mediando la utilización de armas de dotación oficial no han podido ser suficientemente esclarecidas, las dudas o vacíos probatorios constatados a ese respecto han de resolverse en favor de la parte que acreditó los elementos del título objetivo de imputación aplicable, por manera que se hace necesario acceder a las pretensiones de la demanda[23].

 

Como corolario de lo anterior, comparte la Sala el criterio de la Vista Fiscal en la segunda instancia dentro del presente proceso y considera que el fallo apelado negó las súplicas contenidas en el libelo introductorio del litigio  desconociendo las reglas de la carga de la prueba que lo gobiernan, al amparo del régimen objetivo de responsabilidad que resulta aplicable al mismo, reglas de conformidad con las cuales la entidad accionada no sustentó probatoriamente sus alegaciones, cosa que, por el contrario, sí hizo la parte actora, al satisfacer el onus probandi consistente en acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos del supuesto de hecho del precepto constitucional en el cual amparó sus pretensiones, cual es el artículo 90 superior.

 

 

El vacío probatorio evidenciado y la aplicación de las reglas de la carga de la prueba a las cuales se hizo alusión, llevan a la Sala a atribuir las consecuencias desfavorables de la insuficiencia de su actividad probatoria a la parte demandada, razón por la cual habrá de revocarse el fallo apelado y, en su lugar, se accederá a las súplicas de la demanda.

 

 

 

 

2.4. Liquidación de perjuicios.

 

2.4.1. Perjuicios morales.

 

La parte actora reclamó, a título de indemnización por concepto de perjuicios morales, el pago del equivalente en pesos, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes.

 

En cuanto se refiere a la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sección del Consejo de Estado ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente acudir por vía de analogía a la aplicación del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, puesto que se concluyó que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio. Por tanto, la jurisprudencia de la Sala ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad4.

 

La cuantificación del daño moral, por su naturaleza inmaterial, resulta siempre compleja, por lo cual el juez, en ejercicio del arbitrio judicial y aplicando el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, será siempre quien lo determine; es así como la Sala, al reflexionar respecto de tal principio, sostuvo lo siguiente:

 

“Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita [artículo 16 de la ley 446 de 1998] para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad.

 

No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquella y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización”5.

 

 

Con fundamento en lo anterior y atendiendo a los criterios que han sido tomados en consideración en casos análogos, la Sala condenará a la entidad demandada al pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de los padres del fallecido Willan Fernández Becerra, esto es, a favor de los señores Willan Alfonso Fernández y Verónica Becerra y al pago de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de cada uno de los hermanos de la víctima, vale decir, en favor de Iván y Marisol Fernández Becerra.

 

 

2.4.2. Perjuicios materiales.

 

La parte actora deprecó el pago, a título de indemnización por concepto de perjuicios materiales, en favor de los señores Willan Alfonso Fernández y Verónica Becerra, de la suma de treinta millones de pesos ($30´000.000), correspondientes -según se indica en la demanda- a las cantidades que el occiso Willan Fernández Becerra dejó de producir por razón de su prematura muerte y por el tiempo de vida probable que le quedaba, toda vez que al momento de su fallecimiento se desempeñaba como jornalero en labores agrícolas; así mismo, se solicitó en el libelo introductorio del proceso que las referidas sumas devenguen los intereses a los cuales se refiere el artículo 177 del C.C.A.

 

En relación con este rubro del perjuicio si bien la prueba testimonial practicada en el plenario permite tener por acreditado que el joven Willan Fernández Becerra, al momento de su fallecimiento, desarrollaba una actividad productiva, la cual consistía en tareas de agricultura, cuidado de ganado, entre otras, tales declaraciones no resultan suficientes para tener por demostrado el monto del ingreso percibido por tal concepto, razón por la cual se acudirá a la presunción de que dicha actividad le reportaba ingresos equivalentes a un salario mínimo legal mensual, el cual, para la época del accidente -año 1996-, equivalía a $ 142.125,oo, dicho monto de ingreso, base de la liquidación, debe ser actualizado a valor presente:

 

Actualización de la base:

 

Ind. Final-enero 2010 (102.70)

Ra = VH       -----------------------------------

Ind. Inicial - agosto 1996 (70,06)

 

(102.70)

Ra =  $142.125,oo x   -------------

(70,06)

 

Ra = $ 208.339,oo; esta suma resulta inferior al salario mínimo legal mensual que rige para el año 2010, razón por la cual se tomará como base para la liquidación el salario mínimo actual ($515.000), incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales -es decir, incrementado en la suma de $128.750-, para un total de $643.750,oo.

 

Respecto del total de ingresos percibidos por la víctima, se tomará como base para efectuar la liquidación el 50% de los mismos, en el entendido de que el 50% restante, según lo ha definido la jurisprudencia de esta Sala, corresponde al monto que de sus ingresos destinaría la víctima a sus gastos personales; en ese orden de ideas, el 50% de los ingresos percibidos por el señor Willan Fernández Becerra corresponde a la suma de $321.875.oo.

 

- Indemnización debida o consolidada:

 

Se tomará como período indemnizable el comprendido entre la fecha en la cual ocurrió el hecho -26 de marzo de 1996- y la de la presente sentencia, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula:

 

 

S = Ra x (1+ i)ⁿ - 1

i

En donde,

 

S =  Es la indemnización a obtener;

Ra = Es el ingreso percibido por Willan Fernández Becerra, incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($128.750) y, a su vez dividido en dos, para calcular el 50%, por la razón antes explicada, de suerte que el salario base de liquidación es de $ 321.875.oo. (Ra).

 

Entonces:

 

Ra = $ 321.875.oo.

 

I = Interés puro o técnico: 0.004867

 

N = Número de meses que comprende el período indemnizable (162[24]).

 

S = $ 321.875 x (1+ 0.004867)¹⁶² - 1

0.004867

 

S=  $ 79’082.521

 

Total indemnización debida = $ 79’082.521

 

- Indemnización futura:

 

La víctima, Willan Fernández Becerra, nació el 22 de marzo de 1978, de manera que para la fecha de ocurrencia de los hechos -26 de agosto de 1996- tenía 18 años de edad y, por ende, una probabilidad de vida adicional de 57.82 años[25], equivalentes a 693,84 meses, de los cuales se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado (162), es decir, que el período a liquidar por concepto de indemnización futura corresponde a 531.84 meses.

 

 

La indemnización futura se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

 

S = Ra x (1+ i)ⁿ - 1

i (1+ i)ⁿ

 

En donde,

 

 

S = Es la indemnización a obtener

 

 

Ra = $ 321.875.oo.

 

 

I = Interés puro o técnico: 0.004867

 

N = Número de meses que comprende el período indemnizable, el cual se extiende desde la fecha de la sentencia y hasta el límite de la vida probable del señor Willan Fernández Becerra (531.84 meses).

 

 

Reemplazando, se tiene que:

 

S =  $ 321.875.oo x (1+ 0.004867)^531.84 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)^531.84

 

S = $ 61’133.864.oo

 

Total perjuicios materiales: ciento cuarenta millones doscientos dieciséis mil trescientos ochenta y cinco pesos ($140’216.385.oo).

 

Sin embargo, en la demanda se solicitó el reconocimiento y pago, por concepto de perjuicios materiales -los dineros que la víctima habría dejado de percibir como resultado de su actividad laboral por el resto de su vida probable-, de la suma de treinta millones de pesos; dicha cantidad se actualizará a la fecha de la presente sentencia, tomando como índice inicial, igualmente, el correspondiente al momento en el cual ocurrieron los hechos de cuyo acaecimiento se derivó la muerte de Willan Fernández Becerra.

 

 

(102.70)

Ra =  $30´000.000,oo x -------------

(70,06)

 

Ra =  $ 43’976.591,oo

 

 

Como quiera que esta última cifra resulta inferior a la obtenida tras la liquidación efectuada con anterioridad por la Sala, para respetar el principio de congruencia entre lo pedido y lo fallado, será la última cantidad en mención aquélla cuyo pago se ordenará por concepto de perjuicios materiales, repartiéndola en cifras iguales para cada uno de los progenitores del señor Willan Fernández Becerra, es decir, que a cada uno de ellos corresponderá un total   de $ 21’988.296.oo, por este concepto.

 

 

2.5. Costas.

 

Habida cuenta de que para el momento en el cual se profiere este fallo, el artículo 55 de la ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes ha actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

 

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

 

FALLA:

 

 

Primero: Revócase la sentencia apelada, esto es, la proferida el 16 de noviembre de 1999 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en el presente proveído.

 

Segundo: Declárase responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, de los daños causados a los demandantes como consecuencia del fallecimiento del señor Willan Fernández Muñoz.

 

Tercero: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, al pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de los señores Willan Alfonso Fernández y Verónica Becerra, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de ellos.

 

 

Cuarto: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, al pago de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en favor de los señores Marisol e Iván Fernández Becerra, por concepto de perjuicios morales, para cada uno de ellos.

 

Quinto: Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, al pago de la suma de veintiún millones novecientos ochenta y ocho mil doscientos noventa y seis pesos ($ 21’988.296.oo), en favor de los señores Willan Alfonso Fernández y Verónica Becerra, por concepto de perjuicios materiales, para cada uno de ellos.

 

Sexto: Ordénase que el Ministerio de Defensa-Policía Nacional, dé cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y pague los intereses previstos en el inciso final del artículo 177 ibídem.

 

Séptimo: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

 

 

Octavo: Todas las comunicaciones que se ordena efectuar en esta sentencia serán libradas por el a quo.

 

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

 

                                                      

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO                    MAURICIO FAJARDO GOMEZ

           Presidenta de la Sala

 

 

 

ENRIQUE GIL BOTERO                          MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

     Con aclaración de voto

 

 

 

 

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ENRIQUE GIL BOTERO

 

 

NEXO CAUSAL - No es un elemento de la responsabilidad

 

Me aparto de lo señalado por la Sala, concretamente, por dos razones: i) porque considero que el nexo causal o la causalidad no es un elemento de la responsabilidad a diferencia de lo sostenido jurisprudencialmente por esta Corporación, y por la mayoría de la doctrina nacional y, ii) porque creo, respetuosamente, que la Sala en diferentes pronunciamientos ha otorgado un alcance y entendimiento a las teorías causales que no tienen.

 

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Elementos

 

El artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico. El análisis de responsabilidad se contrae a la verificación de los mencionados elementos, esto es: i) daño antijurídico, es decir aquella lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado que la persona no está en la obligación de soportar y, ii) la imputación, la cual, a su vez, se integra en dos niveles o grados de atribuibilidad: a) la imputación fáctica: relativa a la conexión fenomenológica, limitada a través de la aplicación de ingredientes normativos y jurídicos (v.gr. la imputación objetiva), de un comportamiento (conducta) con un resultado y, b) la imputación jurídica: que atribuye o radica en cabeza de un determinado sujeto de derecho la obligación (deber ser) de resarcir el daño a partir de criterios netamente jurídicos, establecidos legalmente o desarrollados jurisprudencialmente (v.gr. la culpa, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, entre otros).

 

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Imputación fáctica y jurídica

 

La diferencia entre la imputación fáctica y la jurídica viene dada, así las cosas, en que mientras que en la primera se endilga objetiva o materialmente el resultado al sujeto –con la posibilidad de emplear, se reitera, criterios normativos o jurídicos para llegar a esa conclusión, lo que sería inadmisible en sede de la causalidad– sin que opere consecuencia jurídica alguna, en la segunda se radica en cabeza del sujeto la obligación (deber) de resarcir el daño, para lo cual el juez debe verificar si –una vez constatada la imputación fáctica– la misma deviene atribuible jurídicamente al sujeto y, por lo tanto, éste debe proceder a reparar el daño, con fundamento en cualquiera de los títulos jurídicos de imputación –subjetivos u objetivos– que resulten aplicables al supuesto de hecho. En síntesis, la imputación fáctica se identifica por ser una atribución de conducta (acción u omisión) en términos normativos, mientras que la imputación jurídica es una atribución del daño y su consecuencial deber de reparación.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

 

Bogotá, D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 19001-23-31-000-1997-01038-01(18076)

 

Actor: WILLIAM ALFONSO FERNANDEZ Y OTROS

 

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACLARACION DE VOTO

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 18 de febrero de 2010, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva que, de conformidad con la posición mayoritaria, quedó plasmado en la respectiva providencia.

 

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto

 

En el proveído señalado, en cuanto concierne a los elementos de la responsabilidad se puntualizó lo siguiente:

 

“En consecuencia, por cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial del Estado con base en el título jurídico objetivo de imputación consiste en el riesgo excepcional derivado de la utilización de armas de fuego, se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado –o determinable–, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) la utilización, por parte de un agente de alguna entidad pública, en ejercicio de sus funciones, de un arma de fuego y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél…

 

“(…)” (página 19).

 

 

2. Razones y fundamentos de la aclaración

 

Me aparto de las afirmaciones transcritas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

2.1 La Sala hace referencia al nexo causal como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado y, para ello, en la providencia se hace un estudio causal en los términos fijados por las ciencias naturales.

 

Me aparto de lo señalado por la Sala, concretamente, por dos razones: i) porque considero que el nexo causal o la causalidad no es un elemento de la responsabilidad a diferencia de lo sostenido jurisprudencialmente por esta Corporación, y por la mayoría de la doctrina nacional y, ii) porque creo, respetuosamente, que la Sala en diferentes pronunciamientos ha otorgado un alcance y entendimiento a las teorías causales que no tienen.

 

2.2. El artículo 90 del estatuto superior estableció sólo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

 

El inciso primero del texto constitucional antes señalado, es del siguiente tenor literal:

 

 

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

“(…)” (negrillas fuera del texto original).

 

 

2.3. Previo a cualquier análisis, es menester reseñar los elementos estructurales que son inherentes a la problemática planteada, como quiera que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al tema objeto de estudio; es así, como bien vale la pena determinar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo;[26] y en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber ser)[27]. Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refiere la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del ser, propio de la causalidad.

 

2.4. En efecto, las ciencias naturales al tener un objeto propio de estudio, esto es, la naturaleza y la relación que existe entre una causa material y su correlativo efecto; en consecuencia, es claro que las diferentes teorías causales no pueden ser simplemente traspoladas para ser aplicadas a una ciencia social, cuyo objeto de estudio es el comportamiento humano, es decir, del deber ser.

 

La anterior distinción, fue desarrollada con especial sindéresis por el maestro Hans Kelsen, cuando sobre el particular precisó:

 

“El objeto de las ciencias naturales, la naturaleza, según una de las diversas definiciones, es un orden de cosas o un sistema de elementos ligados los unos a los otros como causa y efecto, o para decirlo de otra manera, según un principio específico, el principio de causalidad. Las así llamadas leyes de la naturaleza, por medio de las cuales la ciencia natural describe su objeto, como por ejemplo la afirmación de que si se calienta un cuerpo metálico se dilatara, sin aplicaciones de este principio. La conexión entre el calor y la expansión, en nuestro ejemplo, es la de causa a efecto.

 

“Si hay ciencias sociales que difieren de las ciencias naturales, es preciso que describan su objeto de otra manera que mediante el principio de causalidad.”[28]

 

En esa perspectiva, considero que la Sala debe replantear la forma como aborda el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado, para evitar de esta manera introducir criterios que se subsumen en los conceptos antes referidos. Proceder como se viene haciendo, en contravía de la propia jurisprudencia administrativa, es desconocer la realidad normativa (artículo 90 C.P.), que corresponde como bien lo señala la Jurisprudencia Constitucional, a un giro copernicano en la materia, toda vez, que la virtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura jurídica el derecho de daños, opuesto a la concepción tradicional en el tema, donde prevalecía el análisis subjetivo de la conducta por oposición al carácter hoy objetivo del daño, de no hacerlo así, como se viene haciendo en una sorprendente cotidianidad jurídica en los fallos proferidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es sin lugar a dudas, seguir manteniendo una posición que no coincide con el ordenamiento jurídico en su dimensión unitaria o hermética, para de paso, mantener equivocadamente en mi criterio, una postura que corresponde a un modelo de pensamiento jurídico ya superado como fue el que antecedió a la constitución vigente. En síntesis, puede afirmarse, que la labor analítica del juez en asuntos de esta naturaleza, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, que es un dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia; a la posición axial frente al mismo por parte del juez, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado aquel –daño antijurídico-,  coprogramáticamente mirar la posibilidad de imputación del mismo a una entidad de derecho público.

 

Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación.

 

No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política[29].

 

2.5. Así las cosas, hay que reconocer que desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado, el nexo de conexión, o vínculo que debe existir entre la acción, omisión, o conducta generante de un efecto, esto es, de una modificación patrimonial –el daño en sentido fenoménico y jurídico-, corresponde a la imputación material y/o normativa del mismo[30], lo que explica precisamente la posibilidad de eximentes de imputación cuando quiera que por alguna circunstancia no es posible hacer esa referibilidad, superando así aún, la problemática que presenta la denominada causalidad de la conducta omisiva y que en el esquema tradicional en vano ha tratado de justificarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialécticas, que lo único que hacen es poner de manifiesto el paralelismo entre physis y nomos.

 

Esa relación en el derecho, tradicionalmente llamada causalidad física, no puede seguir siendo la base del sistema, ni elemento autónomo, ya que es parte estructural del daño al posibilitar su existencia en la alteración o conformación mejor de una realidad, cosa diferente es la posibilidad de atribuir ese daño al obrar o no del sujeto, lo que constituye la imputación en sentido jurídico; más aún hoy día en que se habla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturaleza, lo que ha permitido la conceptualización y desarrollo de criterios como el de la imputación objetiva y el deber de cuidado en el campo jurídico, desde luego.

 

Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso (daño) tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante en derecho penal).

 

En otros términos, la causalidad –y sus diferentes teorías naturalísticas– puede ser empleada para establecer cuál es el origen o el efecto de determinada causa en el mundo exterior; a contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.

 

En ese sentido, considero que yerra un sector de la doctrina nacional al señalar que el fundamentar la responsabilidad extracontractual en la “imputación”, sin consideración al “nexo causal”, supone un problema de justicia distributiva (vs) justicia correctiva[31], en donde el juez “obligaría” a responder a personas por daños que no le son atribuibles sólo con miras a materializar un principio de distribución de cargas públicas, cuando por el contrario la responsabilidad se fundamenta en un principio de corrección y, por ende, sancionatorio. Señalar que el juez distorsiona los paradigmas de la responsabilidad al aplicar en estricto sentido el concepto normativo de imputación al atribuir resultados es abiertamente equivocado; al contrario, sostener una postura en la cual el criterio de atribuibilidad se encuentre basado en las leyes materiales o naturales, conllevaría a la destrucción del sistema de responsabilidad, como quiera que se impediría la responsabilidad del Estado por el hecho de sus agentes (falla anónima), se aniquilaría la responsabilidad por el hecho de las cosas o de los animales, y la responsabilidad por el hecho de otro, creaciones jurídicas éstas que no son más que el reflejo y desarrollo del reconocimiento de la insuficiencia de las leyes causales para solucionar problemas del orden normativo y jurídico[32].

 

 

2.6. En síntesis, mientras se mantenga la convicción de que la causalidad en su natural sentido óntico, hace parte de las ciencias sociales, y que constituye en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial, se incurre en un error al mezclar dos líneas paralelas, que corresponden a objetos de conocimiento diferentes: la naturaleza y el derecho, como ya se dijo. Y de otro lado, aunque el daño es producido por la acción u omisión, esto es, se da una relación entre dos hechos, eso hace parte de una regla de derecho –imputación- mas no causalidad, la imputación vincula conductas, por ello se ha dicho: “La ciencia del derecho no pretende, pues, dar una explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas jurídicas”[33], o bien, en otro horizonte: “La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos”.[34]

 

2.7. Aunado a lo anterior, debe precisarse que el anterior entendimiento ha sido avalado por la jurisprudencia extranjera, específicamente la española, la cual, partiendo de similares contenidos normativos a los existentes en nuestro país, ha explicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes términos:

 

“(…) Segundo: La responsabilidad del Estado que con carácter objetivo se configura por primera vez en 1954 dentro de la Ley de Expropiación Forzosa (art. 121) y se alberga tres años después en la de régimen jurídico de la Administración (art. 40), ha adquirido relieve constitucional en los arts. 9.º y 106, párrafo 2.°, como garantía fundamental en la órbita de la seguridad jurídica, aun cuando su entronque más directo lo tenga con el valor «justicia», uno de los pilares del Estado de Derecho, social y democrático, que proclama el art. 1.° de la misma Constitución .

 

“En el esquema de este concepto, el primero y principal de sus elementos estructurales es la lesión patrimonial, equivalente por su contenido a cualquier daño o perjuicio, en la doble modalidad, clásica desde la antigua Roma, del lucro cesante o del daño emergente. En este caso, no cabe la menor duda de que la rebaja del margen comercial correspondiente a los farmacéuticos en la venta o dispensación de los medicamentos implicaba necesariamente, sin más averiguaciones, una disminución de sus beneficios o ganancias en la misma proporción. Ahora bien, no es suficiente el menoscabo económico, factor material, sino que se requiere simultáneamente la concurrencia de otro factor cualificativo, consistente en que sea antijurídico y, por lo tanto, el afectado o la víctima no tenga el deber de soportarlo. En definitiva, la lesión se define como un daño ilegítimo y tal calificación conviene perfectamente a la Orden de 10 de agosto de 1985 desde el mismo instante en que nuestra Sentencia de 4 de julio de 1987 comprobó y declaró que era nula de pleno Derecho.

 

“En otro plano ha de situarse el vínculo entre la lesión y el agente que la produce, entre el acto dañoso y la Administración que es su autora, y por tanto implica la necesidad de que pueda serle imputado o atribuido, en su actuación propia, como poder y en el uso de sus potestades públicas…

 

“(…)”[35] (cursivas del original – negrillas adicionales).

 

2.9. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han expuesto anteriormente, en relación con los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, lo cierto es que la Sala debe asumir una posición definitiva sobre el asunto objeto de análisis, como quiera que el 30 de agosto de 2007, esta misma Sección profirió una sentencia (expediente 15.932) en la cual el capítulo denominado “daño antijurídico e imputabilidad” fue aprobado sin ningún tipo de observación y en forma unánime.

 

2.10. En conclusión, el análisis de responsabilidad se contrae a la verificación de los mencionados elementos, esto es: i) daño antijurídico, es decir aquella lesión a un bien o interés jurídicamente tutelado que la persona no está en la obligación de soportar y, ii) la imputación, la cual, a su vez, se integra en dos niveles o grados de atribuibilidad: a) la imputación fáctica: relativa a la conexión fenomenológica, limitada a través de la aplicación de ingredientes normativos y jurídicos (v.gr. la imputación objetiva)[36], de un comportamiento (conducta) con un resultado y, b) la imputación jurídica: que atribuye o radica en cabeza de un determinado sujeto de derecho la obligación (deber ser) de resarcir el daño a partir de criterios netamente jurídicos, establecidos legalmente o desarrollados jurisprudencialmente (v.gr. la culpa, la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, entre otros).

 

La diferencia entre la imputación fáctica y la jurídica viene dada, así las cosas, en que mientras que en la primera se endilga objetiva o materialmente el resultado al sujeto –con la posibilidad de emplear, se reitera, criterios normativos o jurídicos para llegar a esa conclusión, lo que sería inadmisible en sede de la causalidad– sin que opere consecuencia jurídica alguna, en la segunda se radica en cabeza del sujeto la obligación (deber) de resarcir el daño, para lo cual el juez debe verificar si –una vez constatada la imputación fáctica– la misma deviene atribuible jurídicamente al sujeto y, por lo tanto, éste debe proceder a reparar el daño, con fundamento en cualquiera de los títulos jurídicos de imputación –subjetivos u objetivos– que resulten aplicables al supuesto de hecho.

 

En síntesis, la imputación fáctica se identifica por ser una atribución de conducta (acción u omisión) en términos normativos, mientras que la imputación jurídica es una atribución del daño y su consecuencial deber de reparación.

 

2.11. De otro lado, en la sentencia se confirmó la providencia apelada que, por su parte, había condenado a la entidad demandada con base en el criterio de gramos oro, cuando lo cierto es que a partir de las sentencias de 6 de septiembre de 2001[37], se adoptó el parámetro de los salarios mínimos para determinar el monto de las condenas en la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia, considero que la Sala debió modificar, como lo ha hecho en multiplicidad de ocasiones, la conversión de la condena de gramos oro a salarios mínimos mensuales legales vigentes, y no simplemente limitarse a confirmar la sentencia impugnada.

 

En los anteriores términos dejo planteada mi posición frente a la forma como la Sala abordó el análisis de los elementos de la responsabilidad, puesto que me aparto del contenido dogmático plasmado a lo largo de la parte motiva de la sentencia, en tanto estoy convenido de los razonamientos expuestos en esta y en otras muchas aclaraciones de voto suscritas por este mismo motivo, que espero fomenten el debate jurídico respecto de los citados aspectos, ya que la materia estudiada constituye una parte del núcleo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

Atentamente,

 

ENRIQUE GIL BOTERO

Fecha ut supra

 

 

 

[1] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989. Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez.

[2] Nota original de la sentencia citada: Ver, entre otras, sentencia de la Sección III, del 16 de junio de 1997. Expediente 10024.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Actores: José Tulio Timaná y otros. En idéntico sentido, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril veintisiete (27) de  dos mil seis (2006), Radicación: 27.520 (R-01783); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Actor: Blanca Ortega de Sánchez y otros, Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional.

 

^[4] En ese orden de ideas, en sentencia de 26 de septiembre de 2002 ─expediente 14.036─, la Sala expresó lo siguiente: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer "si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía corno derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público"”.

[5] Nota original de la sentencia citada: En este sentido ver por ejemplo sentencia 17.136, actor Nubia Valencia G. y otros, 17896 Actor: Margarita Lucía Roldan y otros, 17135 actor Giraldo de Jesús Tobón Tabares y otros.

[6] Nota original de la sentencia citada: ANDRÉS E. NAVARRO MUNUERA. La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público. en Revista Española de Derecho Administrativo. No. 60, octubre-diciembre de 1988. Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación.

 

[7] Nota original de la sentencia citada: Exp. 17.426, actor: Bolívar Arce y Otros. MP. Ramiro Saavedra Becerra.

 

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009; Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01412-01 (34.348).

[9] Precisión que ha efectuado la Sala partiendo de la clara distinción entre causalidad e imputación como elementos de la responsabilidad extracontractual, por vía de ejemplo, en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación No.: 050012326000-1995-01203-01; Expediente No. 17145; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo de 2009; Expediente:  20001231500019990123 00; No. Interno: 17.405.

 

 

[10] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente No. 15473; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.007; Radicación No.: 50422-23-31-000-916715-01; Expediente No. 16.827; Actor: Luis Fernando Quijano y otros.

 

[11] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente: 12.696; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Actores: José Tulio Timaná y otros. En idéntico sentido, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril veintisiete (27) de  dos mil seis (2006), Radicación: 27.520 (R-01783); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, Actor: Blanca Ortega de Sánchez y otros, Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional.

[12] Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente No. 16.530.

[13] Nota original de la sentencia citada: En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente número: 190012331000199800031 01; Radicación: 24.972.

 

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009; Radicación No.: 050012326000-1995-01203-01; Expediente No. 17145.

[15] Nota original de la sentencia citada: En este sentido, sentencia del 18 de septiembre de 1997, exp: 9.666.

[16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001); Radicación número: 73001-23-31-000-1995-2881-01(12622); En similar sentido, puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil (2000); Radicación número: 13329; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2.006; Radicación No.: 25000-23-26-000-1996-02826-01; Expediente No. 16.577.

 

[17] HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.

[18] GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312.

 

[19] MUÑOZ SABATÉ, Luis, Técnica probatoria. Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49.

[20] GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318.

[21] DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, quinta edición, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2.002, pp. 429-430.

[22] Según lo ha señalado, de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala, la cual ha sostenido, al respecto, lo siguiente: “Debe anotarse, sin embargo, que en relación con las indagatorias de los miembros del Ejército Nacional que obran en dicho proceso, no pueden ser trasladadas al proceso contencioso administrativo, ya que no pueden valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 68001-23-15-000-1994-08879-01(13969); en el mismo sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, Radicación número: 11981; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. ; Actor: María Celeny Zapata Zapata y otros.

 

 

 

[23] En este sentido puede verse, por vía de ejemplo, el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de septiembre de 2009; Radicación: Expediente 17.827.

 

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

 

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

[24] Número de meses transcurridos entre la ocurrencia del hecho dañoso (agosto de 1996) y la fecha de la presente sentencia (febrero de 2010).

 

[25] Resolución No. 497 de 1997, expedida por la actualmente denominada Superintendencia Financiera de Colombia.

[26] Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho. Buenos Aires. Editorial Guillermo Kraft Ltda. 1952. Pág. 12.

[27] Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Editorial Ariel, Barcelona, Primera Edición, 1996, pág. 62

[28] Kelsen – Cossio Ob. Cit. Pág. 12 y 13.

[29] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

[30] “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215.

[31] Al respecto ver: BERNAL Pulido, Carlos “¿Responsabilidad sin causalidad?, Ámbito Jurídico, Legis, Número 13 del 17 al 30 de noviembre de 2008.

[32] “Debemos preocuparnos de averiguar, no ya cuándo el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano.” De Cupis, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, pág. 248.

[33] Kelsen, Hans Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 12 Edición, 1974, pág. 20.

[34] Kelsen – Cossio. Ob. Cit Pág. 22.

[35] Tribunal Supremo Español – Sala de lo Contencioso, sentencia de 11 de noviembre de 1993, rad. STS 11664, M.P. Ángel Alfonso Llorente Calama. Ver igualmente: sentencia de 10 de julio de 1992, rad. STS 11010.

[36] Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pasada ocasión, con especial claridad, puntualizó: ““En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” Sentencia de 21 de febrero de 2002, expediente 14215.

“La regla general, aunque no universal, de responsabilidad civil es que para imputar un daño a una persona, es preciso que ésta lo haya causado. Sin embargo, la doctrina jurídica ha modulado esta causalidad de hecho con criterios de imputación objetiva que permiten ampliar o restringir el abanico de causas adecuadas (proximate causation), aunque pocas leyes los hayan hecho suyos y la jurisprudencia los haya utilizado ocasionalmente.” Pablo Salvador Coderch y Antonio Fernández Crende “Causalidad y responsabilidad”, Indret, 2006, 3ª edición.

[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.