DAÑO ANTIJURIDICO - Existencia / PERJUICIO MORAL - Causación / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Aplicación

 

Está demostrado en el proceso que el señor Fredy Soler Ávila falleció el 28 de agosto de 1993 en la ciudad de Bogotá, según consta en el registro civil de su defunción, en el que se indicó como causa de la muerte “violenta por arma de fuego”, y con el protocolo de necropsia No. 5591-93 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Bogotá en el que se indicó que la víctima falleció por “shock hipóvolemico secundario a heridas por proyectil arma de fuego”. Igualmente está acreditado que la muerte del señor Fredy Soler Ávila causó daños a los demandantes, quienes acreditaron el parentesco que tenían con la víctima, del cual puede inferirse el dolor moral que su muerte les produjo. La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre el fallecido y los demandantes unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

 

AGENTE DE POLICIA - Muerte en ataque guerrillero / ATAQUE GUERRILLERO - Muerte de agente de la Fuerza Pública

 

El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado los siguientes hechos: (i) Que el señor Fredy Soler Ávila laboró en la Institución policial como agente nacional por un tiempo de un año y seis meses y fue retirado el 28 de agosto de 1993 mediante resolución No. 8728 de 1993 por muerte en servicio activo. Así consta en el extracto de la hoja de vida del agente Soler suscrito por el Jefe División Archivo General de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional. Igualmente obra el acta de posesión de la víctima como agente profesional de la Policía Nacional, nombrado mediante Resolución No. 7993 de 8 de septiembre de 1992. (ii) Que el agente Fredy Alonso Soler Ávila trabajaba en el cuerpo Especial Armado (hoy División Policía de Apoyo y Reacción) y para la época de la ocurrencia del hecho se encontraba “en comisión del servicio en la Policía Metropolitana de Santafe de Bogotá, cumpliendo actividades operativas y administrativas ordenadas por el comando operativo de esa Unidad”. Así consta en el oficio No. 020 de 13 de marzo de 1996 rendido por el Jefe División Policía de Apoyo y Reacción. Que el agente Soler Ávila portaba un fusil galil No. 8-1957906, modelo SAR, con 100 cartuchos, y como accesorios tenía a su cargo “cuatro (4) proveedores metálicos por 25, un porta arma y tres porta proveedores en cuero”. Que el 28 de agosto de 1993 el personal del cuerpo especial armado de la Policía Nacional “cumplía un servicio ordenado por el señor Teniente Coronel  Meza Gómez Carlos Orlando, Comandante Operativo de la Policía Metropolitana de Santafe de Bogotá, consistente en escoltar al señor Mauricio Cárdenas, Gerente de la Empresa de Energía Eléctrica, al municipio de Nazareth (vía Usme)” y al culminar dicho servicio cuando estaban de regreso fueron emboscados por un grupo guerrillero en el sitio La Regadera, y fallecieron varios uniformados, entre los que se encontraba la víctima. De esta situación da cuenta el informe de novedad No. 1334 de 30 de agosto de 1993 rendido por el Subcomandante División Cuerpo Especial Armado. Sobre las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, también da cuenta  la declaración rendida por el agente Fernel Peñaranda Blanco quien fue testigo presencial de los hechos, por cuanto estaba presente en el momento de la emboscada guerrillera y logró escapar con el fin de buscar refuerzos, y según el cual, el día de la ocurrencia de los hechos se encontraban varios uniformados en una caravana conformada por cinco vehículos escoltando al gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, por la vía que conduce de Bogotá a Usme, y cuando estaban regresando, el vehículo en el que iban algunos policiales entre los que se encontraba la víctima y el declarante, se quedó sin combustible, razón por la cual se quedaron atrás de la caravana mientras le ponían gasolina al automotor, y que cuando emprendieron nuevamente la marcha fueron atacados por un grupo guerrillero.

 

FALLA EN EL SERVICIO - Inexistencia / RIESGO PROPIO DEL SERVICIO - Causa de la muerte del agente del Estado / MUERTE DE POLICIA POR PARTE DE LA GUERRILLA - Eventos en los cuales responde el Estado

 

Una vez verificadas las circunstancias en las que se produjo la muerte del agente Fredy Alonso Soler Ávila, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y además se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio del ejercicio de sus funciones como agente de la Policía Nacional. En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a que tiene derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado. Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

 

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Responsabilidad patrimonial del Estado / FALLA EN EL SERVICIO - No existió

 

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”. Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. En el sub exámine, la parte actora no logró la demostración de la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la omisión imputada en la demanda, por la supuesta “falta de planeación y de la respectiva orden de operaciones, como desatención de las respectivas directivas que para el manejo de este tipo de procedimientos deben aplicarse, para orientar el trabajo a desarrollar, en la zona de Usme y sus alrededores”, así como por la supuesta ausencia de autorización del comandante del Departamento de la Policía Metropolitana de Bogotá para el desplazamiento del personal, o por la inadecuada dotación logística, de material de guerra y de equipos de comunicación. Recuérdese que de acuerdo con el acervo probatorio está demostrado que el agente Fredy Soler laboraba para la época de los hechos en la Policía Nacional y que encontrándose en una misión del servicio que consistía en que con otros uniformados debían servir de escolta del gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, fueron atacados por un grupo guerrillero en el sitio la Regadera de la región de Sumapaz (Cundinamrca), quienes les causaron la muerte.

 

RIESGOS DE LA PROFESION MILITAR - Riesgo propio del servicio

 

Cabe precisar que a pesar de que la misión de los uniformados era servir de escolta del señor Mauricio Cárdenas quien era el gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, por cuanto se dirigía a una zona en la que se presentaba alteración del orden público, lo cierto es que la emboscada guerrillera fue sorpresiva e imprevisible, es decir que no existía la inminencia del ataque como para que se hubieren adoptado medidas de seguridad excepcionales o que se hubiere requerido la presencia de un mayor número de policiales. Además no se probó que el gerente de dicha empresa hubiere sido blanco de amenazas para que se tuviere la obligación de tomar medidas especiales para evitar el ataque por parte de miembros armados al margen de la ley, como quiera que  el mencionado gerente en su declaración manifestó que la decisión de solicitar la protección de la policía había sido de la subgerencia de la empresa y no de él, lo cual reafirma el hecho de que no era objeto de amenazas. Tampoco se demostró que en el momento en que se produjo la ofensiva en contra de los policiales se hubiere incurrido en errores tácticos o en falta de defensa de la Institución, como quiera que no existe prueba de las circunstancias en las que ocurrió el hecho, dado que el único testigo presencial, logró escapar apenas inició el ataque de la guerrilla para pedir refuerzos, y cuando regresó al lugar con otras patrullas de la policía a auxiliarlos, los uniformados ya habían fallecido. Por otra parte, se acreditó que la víctima era agente de la Policía Nacional y que para el momento del ataque guerrillero se hallaba “en comisión del servicio en la Policía Metropolitana de Santafe de Bogotá” y “cumplía un servicio ordenado por el señor Teniente Coronel  Meza Gómez Carlos Orlando, Comandante Operativo de la Policía Metropolitana de Santafe de Bogotá, consistente en escoltar al señor Mauricio Cárdenas, Gerente de la Empresa de Energía Eléctrica, al municipio de Nazareth (vía Usme)”, y que su muerte fue calificada como ocurrida en servicio activo. Es decir que para el momento del ataque se encontraba en condición de agente de la policía, motivo por el cual se entiende que su muerte se causó en actos del servicio y por causa y razón del mismo. Y, como quiera que el agente Soler asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad, como se concretó en este caso, con la agresión por parte de miembros de un grupo subversivo en contra de un vehículo policial, le fueron reconocidos a través de la indemnización que por ley está determinada para los daños sufridos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la demandada.

 

INEXISTENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO - La muerte del Policía fue a causa de un riesgo inherente al servicio que prestaba

 

Así las cosas, no se acreditó que el daño sea imputable a la demandada, puesto que no se demostró que el daño hubiere sido producto de una falla del servicio, así como tampoco se probó que el agente hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad del agente Soler, se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que por ese hecho se hubiere producido la muerte. Vale destacar que el hecho de que el vehículo en el que viajaba la víctima se hubiere quedado atrás durante el recorrido respecto de los demás automotores que componían la caravana que escoltaba al gerente de la empresa de energía, por cuanto se había quedado sin combustible, y que una vez retomó la marcha fue atacado por la guerrilla, no constituye una carga excepcional impuesta a la víctima, por cuanto la emboscada fue sorpresiva e imprevisible, es decir que el hecho de que hubiere estado solamente ese vehículo no incidió en que el ataque se presentara, porque bien pudieron haber estado todos los vehículos de la caravana y de igual forma se hubiere presentado la emboscada debido a la manera sorpresiva en que se efectuó.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION TERCERA

 

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010)

 

Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00897-01(19158)

 

Actor: CARLOS OVELIO SOLER GALINDO Y OTROS

 

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL

 

 

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA

 

 

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 31 de agosto de 2000, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, la cual será confirmada.

 

 

I. ANTECEDENTES PROCESALES

 

1. Las pretensiones

 

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 8 de mayo de 1995, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Carlos Ovelio Soler Galindo, Berenice Ávila de Soler, Gabriel Ovidio, Carlos Efrén y Ana Yolanda Soler Ávila, formularon demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el objeto de que se declarara patrimonialmente responsable a esa entidad, de los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la muerte del señor Fredy Alonso Soler Ávila, el 28 de agosto de 1993 en el sitio La Regadera de la región de Sumapaz (Cundinamarca).

 

A título de indemnización solicitaron el pago de las siguientes cantidades: (i) por perjuicios morales una suma equivalente a 1.000 gramos de oro a favor de cada uno de los demandantes; (ii) por perjuicios materiales la suma de $25’000.000 a favor de cada uno de los demandantes por los sueldos y demás prestaciones dejadas de percibir por el occiso quien ayudaba económicamente a su familia.

 

2. Fundamentos de hecho.

 

Los hechos narrados en la demanda son, en síntesis, los siguientes: El día 28 de agosto de 1993 falleció el agente de la policía Fredy Alonso Soler Ávila en el sitio La Regadera de la región de Sumapaz (Cundinamarca), como consecuencia de un ataque guerrillero.

 

Que el citado agente se desplazaba en compañía del Capitán Guillermo Páez Guerra y de otros uniformados en cumplimiento de “un servicio” por la ruta Bogotá-Usme hasta el municipio de Nazareth (Represa La Regadera), con la finalidad de escoltar al gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, en una caravana compuesta por cinco vehículos, y cuando estaban de regreso luego de varias horas de recorrido y faltando aproximadamente 45 minutos para llegar al municipio de Usme fueron emboscados de manera sorpresiva por un grupo guerrillero, quienes efectuaron disparos a ráfaga de arma de fuego de largo alcance.

 

Que los integrantes del grupo policial no tenían conocimiento de la actividad que debían cumplir y solamente seguían las órdenes emitidas por el Capitán Guillermo Páez durante el recorrido por la carretera que conduce al municipio de Usme, y que cuando estaban próximos a llegar a dicha población, les dijeron que se debían distribuir tres policiales en cada patrulla para efectuar un reconocimiento del lugar, lo cual constituye un error táctico porque ese movimiento de personal puso en grave peligro a los agentes, que además una vez recogieron a la persona que debían escoltar, el vehículo de éste se ubicó de primero en la caravana y detrás se fueron las demás patrullas, lo cual también puso en peligro la vida de los uniformados porque se debió permitir que los vehículos policiales fueran al comienzo para que pudieran percatarse de la situación de orden público.

 

Que durante el atentado logró huir el agente de la Policía Fernel Peñaranda Blanco, quien pudo dar aviso al cuerpo especial armado para que los auxiliaran, pero cuando llegó la patrulla para apoyarlos ya habían sido asesinados doce funcionarios entre los que se encontraba la víctima por la cual se demanda en este proceso.

 

Que las víctimas pertenecían al grupo operativo del cuerpo especial armado adscrito a la Décimo Segunda Estación de Policía del Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá, y obedecían las órdenes del Teniente Coronel Carlos Eduardo Meza Gómez, dirigidas a escoltar al señor Mauricio Cárdenas gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá.

 

Se afirmó en la demanda que el daño es imputable al Estado a título de falla en el servicio: por la ausencia de autorización del comandante del Departamento de la Policía Metropolitana de Bogotá para el desplazamiento del personal; por la falta de planeación y de la orden de operaciones que indicara el recorrido a cumplir; por la falta de coordinación con las autoridades de policía de Usme y Nazareth para la realización de los reconocimiento de la zona; por la omisión en efectuar una solicitud por escrito por parte del señor Mauricio Cárdenas, quien pidió una protección especial, con el fin de que se hubieren adoptado unas adecuadas estrategias y medidas de prevención para evitar la incursión guerrillera; por la inadecuada dotación logística como de material de guerra y equipos de comunicación; y por la destinación de un vehículo inapropiado para efectuar el recorrido.

 

Finalmente se indicó que en este caso no puede hablarse de que la víctima incurrió en un riesgo propio de sus actividades, como quiera que es evidente la falla en el servicio porque una cosa es compeler a los uniformados a realizar labores propias de sus funciones instruidos sobre la tarea específica a desarrollar y dotados de elementos y equipos oficiales idóneos, y otra muy distinta, exigirles sin el aporte de estas circunstancias, movidos bajo la coerción de las órdenes que en mucho casos son equivocadas, que ejerzan, sin su conocimiento, acciones inesperadas en sectores no conocidos.

 

3. La oposición de la demandada

 

Dentro del término legal para contestar la demanda, la entidad demandada manifestó que la víctima pertenecía al grupo operativo del cuerpo especial armado adscrito a la Décimo Segunda Estación de Policía del Departamento de Policía Metropolitana de Bogotá, en cumplimiento de una misión impuesta por la Constitución y las leyes de la República, en la cual está en peligro la vida a pesar de las especiales medidas de seguridad que se adopten. Que no se presentó la alegada falla en el servicio dado que fueron terceros totalmente ajenos a la administración los que causaron el daño a los miembros del grupo operativo, entre los cuales se encontraba Fredy Soler, por lo que no existe nexo de causalidad entre el hecho y el daño.

 

4. La sentencia recurrida.

 

El Tribunal A quo negó las súplicas de la demanda, por considerar que no se acreditó la falla en el servicio imputada como quiera que las pruebas recaudadas en el plenario solamente permiten demostrar que la víctima para la época de la ocurrencia del hecho se encontraba en comisión de servicio en la Policía Metropolitana de Bogotá y estaba cumpliendo actividades operativas y administrativas ordenadas por el comando operativo de dicha unidad, es decir que el agente estaba en cumplimiento de sus funciones dentro de las cuales se encontraba la de servir de escolta en una zona de alta peligrosidad.

 

Que no se probó que el agente no hubiere recibido las instrucciones necesarias para el ejercicio de sus funciones de escolta, las cuales se encuentran ligadas a la misión propia de la Policía de brindar protección y seguridad a los ciudadanos. Es decir que el hecho ocurrió en circunstancias normales del servicio y riesgos propios de su labor, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda, porque la muerte del agente no devino por una falla del servicio sino del riesgo propio en el desempeño de sus funciones.

 

5. Lo que se pretende con la apelación.

 

La parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal A quo y en su lugar se accediera a las súplicas de la demanda con fundamento en que los hechos que dieron lugar a la demanda según las circunstancias de tiempo, modo y lugar probadas en el sub lite acreditan que se presentó una falla en el servicio que le impone a la demandada la obligación de reparar los perjuicios sufridos por los demandantes con la muerte del agente Fredy Soler.

 

Que los hechos que aquí se discuten obedecieron a una conducta irregular y contraria a derecho que ocasionaron un grave daño que debe ser reparado, además porque en este caso la demandada no demostró alguna causal exonerativa de responsabilidad, y por el contrario se evidencian los elementos estructurales que determinan la existencia de una falla en el servicio.

 

6. Actuación en segunda instancia.

 

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, sólo hizo uso la demandada, quien reiteró los argumentos expuestos durante el trámite de primera instancia, y solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, dado que si bien se acreditó la ocurrencia de un hecho o actuar irregular y la causación de un daño antijurídico que afectó la vida de un agente, no se demostró la existencia de un nexo causal entre el actuar de la administración y el hecho dañoso.

 

Que la causa de la muerte del agente fue una emboscada guerrillera, circunstancia a la que están expuestos todos los uniformados, es decir que el ataque ocurrió en circunstancias normales del servicio y riesgos propios de su labor.

 

 

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

1. Competencia

 

La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, en el cual se denegaron las súplicas de la demanda, decisión que habrá de confirmarse.

 

2. El daño sufrido por los demandantes

 

2.1. Está demostrado en el proceso que el señor Fredy Soler Ávila falleció el 28 de agosto de 1993 en la ciudad de Bogotá, según consta en el registro civil de su defunción, en el que se indicó como causa de la muerte “violenta por arma de fuego” (fl. 2 C. 2), y con el protocolo de necropsia No. 5591-93 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Bogotá en el que se indicó que la víctima falleció por “shock hipóvolemico secundario a heridas por proyectil arma de fuego” (C. 2 sin foliar).

 

2.2. Igualmente está acreditado que la muerte del señor Fredy Soler Ávila causó daños a los demandantes, quienes acreditaron el parentesco que tenían con la víctima, del cual puede inferirse el dolor moral que su muerte les produjo, así:

 

(i) Los señores Carlos Obelio Soler y Berenice Ávila demostraron ser los padres de Fredy Soler Ávila con el certificado del registro civil de nacimiento de la víctima (fl. 1 C. 2).

 

(ii) Los señores Gabriel Obidio Soler Ávila, Carlos Efrén Soler Ávila y Ana Yolanda Soler Ávila acreditaron ser los hermanos de la víctima, porque son hijos de los mismos padres según consta en sus registros civiles de nacimiento (fl. 3-5 C. 2).

 

La demostración del parentesco en el primer y segundo grados de consanguinidad entre el fallecido y los demandantes unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron con la muerte de aquél.

 

3. El hecho causante del daño

 

3.1. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos en los cuales resultó muerto el señor Fredy Soler Ávila, el acervo probatorio está integrado por aquellas pruebas practicadas o aportadas directamente por las partes, las arrimadas al expediente por disposición del A quo, y la testimonial rendida por el señor Mauricio Cárdenas Santamaría.

 

También, obran copias del informativo prestacional No. 065 adelantado por la Décimo Segunda Estación de la Policía Metropolitana de Bogotá, con ocasión de la muerte del agente José Luís Gutiérrez Sánchez quien fue una de las víctimas que falleció en los hechos ocurridos el 28 de agosto de 1993 en el sitio La Regadera (vía Usme), las cuales fueron enviadas a este juicio en copia auténtica, por el Jefe Unidad Orientación e Información de la División de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional (C. 2 sin foliar), a petición de la parte actora. Todas las pruebas practicadas en ese proceso y que tienen la calidad de trasladadas para éste, pueden ser apreciadas y valoradas según posición reiterada de la jurisprudencia[1], dado que en el proceso primigenio fueron decretadas y practicadas por la misma entidad contra la que se aducen.

 

El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado los siguientes hechos:

 

(i) Que el señor Fredy Soler Ávila laboró en la Institución policial como agente nacional por un tiempo de un año y seis meses y fue retirado el 28 de agosto de 1993 mediante resolución No. 8728 de 1993 por muerte en servicio activo. Así consta en el extracto de la hoja de vida del agente Soler suscrito por el Jefe División Archivo General de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional (C. 2 sin foliar).

 

Igualmente obra el acta de posesión de la víctima como agente profesional de la Policía Nacional, nombrado mediante Resolución No. 7993 de 8 de septiembre de 1992 (C. 2 sin foliar).

 

(ii) Que el agente Fredy Alonso Soler Ávila trabajaba en el cuerpo Especial Armado (hoy División Policía de Apoyo y Reacción) y para la época de la ocurrencia del hecho se encontraba “en comisión del servicio en la Policía Metropolitana de Santafe de Bogotá, cumpliendo actividades operativas y administrativas ordenadas por el comando operativo de esa Unidad”. Así consta en el oficio No. 020 de 13 de marzo de 1996 rendido por el Jefe División Policía de Apoyo y Reacción (C. 2 sin foliar).

 

(iii) Que el agente Soler Ávila portaba un fusil galil No. 8-1957906, modelo SAR, con 100 cartuchos, y como accesorios tenía a su cargo “cuatro (4) proveedores metálicos por 25, un porta arma y tres porta proveedores en cuero” (C. 2 sin foliar).

 

(iv) Que el 28 de agosto de 1993 el personal del cuerpo especial armado de la Policía Nacional “cumplía un servicio ordenado por el señor Teniente Coronel  Meza Gómez Carlos Orlando, Comandante Operativo de la Policía Metropolitana de Santafe de Bogotá, consistente en escoltar al señor Mauricio Cárdenas, Gerente de la Empresa de Energía Eléctrica, al municipio de Nazareth (vía Usme)” y al culminar dicho servicio cuando estaban de regreso fueron emboscados por un grupo guerrillero en el sitio La Regadera, y fallecieron varios uniformados, entre los que se encontraba la víctima. De esta situación da cuenta el informe de novedad No. 1334 de 30 de agosto de 1993 rendido por el Subcomandante División Cuerpo Especial Armado (C. 2 sin foliar).

 

Sobre las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, también da cuenta  la declaración rendida por el agente Fernel Peñaranda Blanco quien fue testigo presencial de los hechos, por cuanto estaba presente en el momento de la emboscada guerrillera y logró escapar con el fin de buscar refuerzos, y según el cual, el día de la ocurrencia de los hechos se encontraban varios uniformados en una caravana conformada por cinco vehículos escoltando al gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, por la vía que conduce de Bogotá a Usme, y cuando estaban regresando, el vehículo en el que iban algunos policiales entre los que se encontraba la víctima y el declarante, se quedó sin combustible, razón por la cual se quedaron atrás de la caravana mientras le ponían gasolina al automotor, y que cuando emprendieron nuevamente la marcha fueron atacados por un grupo guerrillero. Narró los hechos así:

 

“al llegar a la bomba, la caravana siguió adelante y nosotros esperamos unos minutos para tanquear (sic), una vez tanqueamos (sic) continuamos la marcha, pero la caravana no la divisamos porque iba a bastante distancia de nosotros, durante el recorrido de regreso nos bajamos tres veces en unos puntos críticos, faltando aproximadamente cuarenta y cinco minutos para llegar al municipio de Usme, en una curva unos veinte metros para llegar a ella desembarcamos, hicimos el reconocimiento del sitio crítico, no observamos ningún movimiento ni sonido porque la maleza es bastante espesa, embarcamos de nuevo y el camión empezó a andar, entonces ahí fue cunado nos comenzaron a disparar con armas de largo alcance ráfagas…” (C. 2 sin foliar).

 

Igualmente afirmó que luego de que logró escapar, pidió ayuda a unos campesinos que estaban en la región para que lo trasladaran hasta la estación de policía de Usme y, que al llegar allí pidió refuerzos, por lo que salieron en dos patrullas para auxiliar a los miembros de la policía que habían sido emboscados por la guerrilla, pero que cuando llegaron al lugar de los hechos  todos los miembros de la patrulla estaban muertos.

 

(v) En este proceso contencioso administrativo, rindió declaración el señor Mauricio Cárdenas Santamaría, quien para la época de los hechos era gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, y según el cual, el 28 de agosto de 1993 debía realizar una visita a la región de Sumapaz con el propósito de inspeccionar algunas obras que se estaban adelantando, pero que debido a las dificultades de orden público que se presentaban en la región, la subgerencia de dicha empresa solicitó protección especial de la policía, razón por la cual “la policía encargó a un grupo de agentes vestidos de civil para acompañarme durante el día 28 de agosto (…) viajamos en tres camperos, el primero y el último con los agentes de la policía y en el medio el de la EEB (sic), en el cual yo me desplazaba con otros funcionarios de la empresa”.

 

Manifestó que llegaron al lugar de la reunión en donde permanecieron durante dos o tres horas aproximadamente, sin que se presentara ningún percance y que luego se regresaron sin ningún inconveniente, pero que más tarde cuando ya estaba en su vivienda se enteró de que los agentes de la policía que iban en uno de los vehículos habían sido víctimas de un ataque guerrillero (C. 2 sin foliar).

 

3.2. Una vez verificadas las circunstancias en las que se produjo la muerte del agente Fredy Alonso Soler Ávila, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto ésta no se acreditó y además se probó en el proceso que la víctima perdió la vida como consecuencia de la materialización del riesgo propio del ejercicio de sus funciones como agente de la Policía Nacional.

 

En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que en tales eventos no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a que tiene derecho por virtud de esa vinculación y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, se reitera, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)[2].

 

Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.

 

Además, ha aclarado la Sala que en relación con los agentes de la Policía, militares o miembros armados del DAS, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” [3] y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades. Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.

 

Contrario sensu, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS[4], porque el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”[5], para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”[6].

 

Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares[7], criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

 

En el sub exámine, la parte actora no logró la demostración de la alegada falla en el servicio, toda vez que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la omisión imputada en la demanda, por la supuesta “falta de planeación y de la respectiva orden de operaciones, como desatención de las respectivas directivas que para el manejo de este tipo de procedimientos deben aplicarse, para orientar el trabajo a desarrollar, en la zona de Usme y sus alrededores”, así como por la supuesta ausencia de autorización del comandante del Departamento de la Policía Metropolitana de Bogotá para el desplazamiento del personal, o por la inadecuada dotación logística, de material de guerra y de equipos de comunicación.

 

Recuérdese que de acuerdo con el acervo probatorio está demostrado que el agente Fredy Soler laboraba para la época de los hechos en la Policía Nacional y que encontrándose en una misión del servicio que consistía en que con otros uniformados debían servir de escolta del gerente de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, fueron atacados por un grupo guerrillero en el sitio la Regadera de la región de Sumapaz (Cundinamrca), quienes les causaron la muerte. Obsérvese cómo ninguna de estas pruebas permite acreditar la falla en el servicio, como que no existe prueba tendiente a demostrar la omisión de la demandada; no hay testimonios que den cuenta de que durante el enfrentamiento los miembros de la Institución policial incurrieron en errores tácticos; como tampoco se indicó en la demanda cuáles eran las medidas que la demandada debía adoptar para prever y evitar el ataque guerrillero, ni se probó que éstas se hubieren dejado de emplear. Es decir que las pruebas aportadas en el plenario resultan insuficientes para demostrar la referida omisión imputada a la entidad demandada.

 

Cabe precisar que a pesar de que la misión de los uniformados era servir de escolta del señor Mauricio Cárdenas quien era el gerente de la Empresa de Energía de Bogotá, por cuanto se dirigía a una zona en la que se presentaba alteración del orden público, lo cierto es que la emboscada guerrillera fue sorpresiva e imprevisible, es decir que no existía la inminencia del ataque como para que se hubieren adoptado medidas de seguridad excepcionales o que se hubiere requerido la presencia de un mayor número de policiales. Además no se probó que el gerente de dicha empresa hubiere sido blanco de amenazas para que se tuviere la obligación de tomar medidas especiales para evitar el ataque por parte de miembros armados al margen de la ley, como quiera que  el mencionado gerente en su declaración manifestó que la decisión de solicitar la protección de la policía había sido de la subgerencia de la empresa y no de él, lo cual reafirma el hecho de que no era objeto de amenazas.

 

Tampoco se demostró que en el momento en que se produjo la ofensiva en contra de los policiales se hubiere incurrido en errores tácticos o en falta de defensa de la Institución, como quiera que no existe prueba de las circunstancias en las que ocurrió el hecho, dado que el único testigo presencial, logró escapar apenas inició el ataque de la guerrilla para pedir refuerzos, y cuando regresó al lugar con otras patrullas de la policía a auxiliarlos, los uniformados ya habían fallecido.

 

Por otra parte, se acreditó que la víctima era agente de la Policía Nacional y que para el momento del ataque guerrillero se hallaba “en comisión del servicio en la Policía Metropolitana de Santafe de Bogotá” y “cumplía un servicio ordenado por el señor Teniente Coronel  Meza Gómez Carlos Orlando, Comandante Operativo de la Policía Metropolitana de Santafe de Bogotá, consistente en escoltar al señor Mauricio Cárdenas, Gerente de la Empresa de Energía Eléctrica, al municipio de Nazareth (vía Usme)”, y que su muerte fue calificada como ocurrida en servicio activo. Es decir que para el momento del ataque se encontraba en condición de agente de la policía, motivo por el cual se entiende que su muerte se causó en actos del servicio y por causa y razón del mismo.

 

Y, como quiera que el agente Soler asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los riesgos inherentes propios de su actividad, como se concretó en este caso, con la agresión por parte de miembros de un grupo subversivo en contra de un vehículo policial, le fueron reconocidos a través de la indemnización que por ley está determinada para los daños sufridos con ocasión de la prestación del servicio, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con la demandada.

 

Así las cosas, no se acreditó que el daño sea imputable a la demandada, puesto que no se demostró que el daño hubiere sido producto de una falla del servicio, así como tampoco se probó que el agente hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la actividad del agente Soler, se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que por ese hecho se hubiere producido la muerte. Vale destacar que el hecho de que el vehículo en el que viajaba la víctima se hubiere quedado atrás durante el recorrido respecto de los demás automotores que componían la caravana que escoltaba al gerente de la empresa de energía, por cuanto se había quedado sin combustible, y que una vez retomó la marcha fue atacado por la guerrilla, no constituye una carga excepcional impuesta a la víctima, por cuanto la emboscada fue sorpresiva e imprevisible, es decir que el hecho de que hubiere estado solamente ese vehículo no incidió en que el ataque se presentara, porque bien pudieron haber estado todos los vehículos de la caravana y de igual forma se hubiere presentado la emboscada debido a la manera sorpresiva en que se efectuó.

 

En este sentido, es obligada inferencia de lo que se viene considerando, que ninguna de las piezas probatorias obrantes en el proceso, apuntan a acreditar la falla en el servicio, razón por la cual no se configuran los presupuestos fundamentales para determinar la responsabilidad de la Administración y en consecuencia se confirmará la sentencia apelada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA  

 

 

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el 31 de agosto de 2000.

 

 

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

 

 

 

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala	GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ
MAURICIO FAJARDO GÓMEZ	ENRIQUE GIL BOTERO

 

[1] Entre otras sentencias de: 19 de septiembre de 2002, expediente: 13.399, 4 de diciembre de 2002, expediente 13.623; 29 de enero 2004, expediente: 14.018 (R- 0715), 29 de enero de 2004, expediente: 14.951.

[2] Ver, entre muchas otras, por ejemplo, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp. 12.799; de 12 de febrero de 2004, exp. 14.636 y de 14 de julio de 2005, exp: 15.544.

[3] En sentencia de 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187. “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado. Entratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”.

 

[4] Ha dicho la Sala que “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia expediente radicado al No. 12.799.

[5] Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993.

[6] Artículo 216 de la Constitución Política.

[7] Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras.