EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTAS - Sujeción a control fiscal y a cuota de auditaje / CUOTA DE AUDITAJE DE CONTROL FISCAL - Empresas de servicios públicos domiciliarios

Que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden nacional están sujetas al control fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (artículo 267 de la Constitución Política), en tanto integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, ya que se pueden encuadrar, bien dentro de los organismos creados por la ley que tienen un régimen especial (artículos 365 de la Constitución Política y 40 de la Ley 489 de 1998), bien dentro de las sociedades de economía mixta, o bien dentro de las personas jurídicas que manejan recursos del Estado, a los cuales se refiere el artículo 2º de la Ley 42 de 1993. Que sobre los aportes oficiales de las empresas de servicios públicos, se aplica la vigilancia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (artículos 27.4 y 50 de la Ley 142 de 1994), de las contralorías departamentales y de las contralorías municipales, según el caso, aportes oficiales que se encuentran tanto en las empresas de servicios públicos oficiales como en las empresas de servicios públicas mixtas (artículo 14.5 y 14.6, ibídem).

CONTROL FISCAL - Definición; modalidades; cuota de auditaje o tarifa de control fiscal / CUOTA DE AUDITAJE DE LA CONTRALORIA - Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas

Que el control fiscal es una función pública que vigila la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes en todos sus órdenes y niveles, función ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, las auditorias y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la Ley 42 de 1993, los cuales prevalecen, al igual que las demás disposiciones dictadas por el Contralor General de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268, numeral 12, de la Constitución Política (artículos 4º y 6º de la Ley 42 de 1993). Que la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal sobre las entidades que manejen bienes o recursos de la Nación en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley; que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; y que dicha vigilancia es autónoma y se ejerce de manera independiente sobre cualquiera otra forma de inspección y vigilancia administrativa (artículos 267 de la Constitución Política y 7º y 9º de la Ley 42 de 1993). Que la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, que será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

CONTROL FISCAL - Empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas; cuota de auditaje; prevalencia Ley 42 de 1993 / TARIFA DE CONTROL FISCAL - Fundamento legal / CUOTA DE AUDITAJE - Contralorías / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Sujetas a contribuciones de la CREG, Superservicios y Contraloría

Aplicando lo anteriormente extractado al caso específico de la actora, la Sala arriba a las siguientes conclusiones: Que ELECTROLIMA S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos mixta, por el simple hecho de manejar fondos del Estado es sujeto de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Que la sola circunstancia de ser sujeto de control fiscal da lugar a que también sea sujeto de la cuota de auditaje a que se refiere el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, norma que no hizo excepción alguna, ya que la única condición que exigió para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA pueda cobrarla es, precisamente, que el organismo o entidad sea sujeto de control fiscal, como en efecto lo es la parte actora. Que si bien es cierto que en materia de las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios prevalece la Ley 142 de 1994, también lo es que en materia de control fiscal prevalece la Ley 42 de 1993, que señala como sujetos de control fiscal a quienes manejen fondos o recursos públicos. Que los artículos 4º de la Ley 106 de 1993 y 4º del Decreto Ley 267 de 2000 constituyen el fundamento legal para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA cobre a ELECTROLIMA E.S.P., empresa mixta de servicios públicos domiciliarios del orden nacional, la cuota de auditaje que se cuestiona. Que el hecho de que la actora pague a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sendas contribuciones para que éstas recuperen, respectivamente, los costos del servicio de regulación y de control y vigilancia que le prestan no la exime del pago de la cuota de auditaje a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, pues ésta última tiene como causa el control fiscal sobre sus aportes oficiales. Vistas las anteriores conclusiones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en consecuencia, denegará las pretensiones de la demanda, pues lo cierto es que al ser ELECTROLIMA E.S.P. una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional sujeta al control fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, adeuda a dicho ente fiscalizador la suma fijada en los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-27-000-2003-00230-01

Actor: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P.

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la sentencia de 26 de febrero de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, declaró la nulidad de las Resoluciones 1472 de 27 de agosto y 2151 de 10 de diciembre, ambas de 2002, y que la actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la tarifa de control fiscal correspondiente a la vigencia fiscal de 2002.

ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA

ELECTIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. - ELECTROLIMA S.A. E.S.P., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que acceda a las siguientes

I.1.1. Pretensiones

Que declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1º. Resolución 1472 de 27 de agosto de 2002, a través de la cual la Contraloría General de la República fijó a la actora la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2002 en la suma de $258’837.922.00.

2º. Resolución 2151 de 10 de diciembre de 2002, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se exima a la actora del pago de la tarifa de control fiscal para el año 2002 y subsiguientes.

I.1.2. Hechos

ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima, por acciones, de carácter comercial, y se encuentra regida por el régimen jurídico especial establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994), lo cual ha sido entendido por el Consejo de Estado en sus conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en las Resoluciones acusadas invocó como fundamento legal de la tarifa de control fiscal que está cobrando a la actora las normas generales que regulan el control fiscal por parte de dicha entidad y las normas generales que la facultan para cobrar una tarifa a los organismos o entidades vigiladas (Decreto Ley 267 de 2000).

Si bien en el acto que resolvió el recurso de reposición se mencionó el Régimen Especial que rige para las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, esto es, la Ley 142 de 1994, la CONTRALORÍA continúo sosteniendo que puede cobrar la tarifa de control fiscal.

Según las Resoluciones acusadas, los organismos y las entidades fiscalizadas que deben pagar la tarifa de control fiscal son los señalados en el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, dentro de los cuales no encuadra la actora.

En anteriores oportunidades la CONTRALORÍA sostuvo que la facultad de efectuar el cobro de la tarifa estaba consagrada, entre otras normas, en el artículo 8º del Decreto Ley 267 de 2000, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1550 de 2000, en la que se dijo que continúa vigente el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, que según dice la demandada en los actos acusados la faculta para fijar y cobrar la tarifa de control fiscal, desconociendo con ello que el artículo 87 del mencionado Decreto Ley 267 de 2000 expresamente derogó el citado artículo 4º de la Ley 106 de 1993, Ley que de todas maneras no es aplicable a la actora, debido al régimen especial que rige para las empresas de servicios públicos domiciliarios y que se encuentra contenido en la Ley 142 de 1994, posterior y especial, y que también se refiere al control fiscal de las empresas.

La Ley 142 de 1994 creó una nueva especie de persona jurídica especial llamada de servicios públicos domiciliarios, distinta de las sociedades comerciales en las que el Estado es socio (artículos 461 a 468 del C. de Co.) y de las entidades descentralizadas, en cuanto aquella está sometida a un régimen especial (legal, contractual, tributario, de control interno, de control de gestión, de vigilancia) diferente al que regula las sociedades comerciales ordinarias por acciones, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las empresas de economía mixta, régimen especial que expresamente señala que en lo no establecido en la Ley 142 de 1994 para ese tipo de sociedades se debe acudir al C. de Co. en lo pertinente a las sociedades anónimas, de donde se desprende que a las E.S.P. mixtas y a las privadas no se les aplica ni el artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000, ni el artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

Sobre la aplicabilidad de un régimen especial preferente a las E.P.S. la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, sostuvo[1]:

“En la segunda de las mencionadas consultas (radicación 1141/98) la Sala se refirió al tema del control fiscal que se ejerce sobre las empresas de servicios públicos y respecto de las empresas de servicios públicos mixtas estimó que constituyen una nueva categoría especial de personas jurídicas, distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma administrativa de 1968, de manera que las primeras son autorizadas por el legislador con el fundamento que la Constitución le otorga para establecer el régimen jurídico al que están sometidos los servicios públicos”.

De igual manera, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló[2]:

“El régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución Política, es el previsto en la ley de servicios públicos, o sea la Ley 142 de 1994 y su complemento en las Leyes 143 del mismo año y 286 de 1996”.

De conformidad con el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios prevalece sobre otras leyes que regulen la materia, como lo reconoció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[3].

Como quiera que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta por acciones, por cuanto el 100% de su capital no pertenece a la Nación, a las entidades territoriales o a las entidades descentralizadas, al tenor del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 no forma parte de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional y no le es aplicable el parágrafo 1º del artículo citado, según el cual las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, pues está sometida al régimen especial consagrado en la Ley 142 de 1994, no es una empresa de economía mixta sino una empresa de servicios públicos mixta (artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994), y no forma parte de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional; además, los artículos 40 y 68 de la Ley 489 preceptúan que los organismos y entidades sujetos a un régimen especial se regirán por las disposiciones que para ellos se encuentren establecidas en la respectiva ley.

Cabe destacar que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. no maneja fondos públicos; que la Nación sólo es un accionista que por expresa disposición de la Ley 142 de 1994 para ejercer sus derechos debe seguir los preceptos del artículo 379 del C. de Co.; y que la participación a cualquier título en el capital de las E.S.P. la efectúan la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a través de aportes que se rigen en un todo por las normas de derecho privado (artículo 27.7 de la Ley 142 de 1994).

El cobro de una cuota de control fiscal a una E.S.P. oficial o mixta vulnera los principios de igualdad, competencia y eficiencia frente a las empresas privadas prestadoras de servicios públicos a las que no se les está imponiendo dicho pago, por cuanto constituye una discriminación frente a esas empresas y, además, porque al constituir un costo de operación para la entidad su monto se traslada a la tarifa que se cobra al usuario.

De conformidad con el régimen especial previsto en la Ley 142 de 1994, ELECTROLIMA S.A. E.S.P. efectúa aportes a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la vigilancia, control y regulación (artículo 85).

I.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

El apoderado de la actora estima que se violaron los artículos 13, 267, 333 y 365 de la Constitución Política; 17, 19, 27, 85 y 186 de la Ley 142 de 1994; 379, 461, 462, 463, 464, 465, 466, 467, 468 y 469 del C. de Co.; 4º de la Ley 106 de 1993; 38, 40, 68 y 84 de la Ley 489 de 1998; 20 de la Ley 42 de 1993; 4º del Decreto Ley 267 de 2000; y 69 y concordantes del C.C.A., y estructuró para el efecto los siguientes cargos:

PRIMER CARGO.- La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, con fundamento en la normativa general a ella aplicable, que no modifica el régimen especial al que están sujetas las E.S.P., considera que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una entidad sujeta al pago de la tarifa de control fiscal, cuyo cobro a la actora viola el régimen especial consagrado para las E.S.P. en la Ley 142 de 1994, concretamente sus artículos 17, 19, 27.4., 27.7, 85 y 186.

Lo anterior, debido a que el régimen especial de las E.S.P. rige por encima de las normas generales que regulan a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y cuya única limitación la establece la Constitución Política.

De acuerdo con la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[4] y con el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, el control fiscal se efectúa en consideración a la naturaleza pública del aporte, y el realizado por la CONTRALORÍA se concreta a verificar que el aporte estatal se ajusta a las disposiciones legales y a que convertido en acciones produzca los objetivos buscados con la inversión. Situación diferente ocurre cuando la vigilancia de la gestión fiscal de las empresas de servicios públicos es realizada por empresas contratadas para el efecto, que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión, de legalidad y de resultados.

Debe tenerse en cuenta que los aportes efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos se rigen en un todo por las normas de derecho privado.

El cumplimiento de la función de control fiscal no genera espontáneamente el cobro de una cuota por este concepto, porque su imposición es competencia del legislador, quien no la ha ejercido en relación con las E.S.P.

Las Resoluciones acusadas pretenden aplicar a una E.S.P. el cobro de una tarifa de control fiscal consagrada en las normas generales de la CONTRALORÍA, pero no en el régimen especial consagrado para las E.S.P.

ELECTROLIMA S.A. E.S.P. aporta para la vigilancia y control a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (artículo 85 de la Ley 142 de 1994) y adicionalmente contrata auditorias externas.

SEGUNDO CARGO.- Los actos acusados tampoco tienen en cuenta lo establecido en los artículos 38, 68 y 84 de la Ley 489 de 1998, en los cuales se acepta y reconoce el régimen especial de las E.S.P., tanto oficiales como mixtas, de acuerdo con la clasificación que al respecto consagra la propia ley.

La imposición de una cuota de control fiscal a ELECTROLIMA S.A. E.S.P. con fundamento en las normas generales que rigen para la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no tiene sustento, por cuanto a aquella se le aplica el régimen especial consagrado en la Ley 142 de 1994, como lo acepta el artículo 84 de la Ley 489 de 1998; no es una empresa de economía mixta sino una E.S.P. mixta; y no forma parte de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional (artículo 38 ibídem).

TERCER CARGO.- El artículo 4º del Decreto Ley 267 de 2000 determina los sujetos de vigilancia y control fiscal y sirve de fundamento a la CONTRALORÍA para fijar la tarifa de control fiscal a las entidades sujetas a dicho control.

Dicho precepto fue violado, por cuanto en él no se incluyó como sujeto de vigilancia y control a las E.S.P. mixtas, naturaleza que ostenta ELECTROLIMA S.A. E.S.P., las cuales quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público y gozan de una naturaleza y régimen especial orientado en el derecho privado, como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[5]:

“Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A. – y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (artículos 38 y 68 Ley 489 de 1998, en concordancia con el parágrafo del artículo 2º)”.

CUARTO CARGO.- De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico especial que fije la ley, razón por la cual deben respetarse las normas que para el efecto expida el legislador en materia de servicios públicos, lo que no hizo la CONTRALORÍA, pues expidió los actos acusados sin tener en cuenta las leyes especiales que rigen a las E.S.P., a saber, la Ley 142 de 1994 y las normas que la modifican y complementan (Ley 689 de 2001).

QUINTO CARGO.- Con el cobro de la tarifa de control fiscal a la actora se violaron los artículos 13 y 333 de la Constitución Política, como lo determinó el Consejo de Estado (Conceptos 1171 y 1253) al señalar que EDATEL, empresa prestadora de servicios públicos del orden departamental, y EADE, no estaban obligadas al pago de la tarifa por concepto de control fiscal[6]:

“La consideración de régimen especial, en criterio de esta Sala, hace referencia entre otras cuestiones a que la actividad de la prestación de los servicios domiciliarios está dominada por los principios de la competencia y la eficiencia donde cualquier discriminación, por ejemplo el cobro de cuota de auditaje a una empresa de servicios oficial, frente a las demás que no están sujetas a estos pagos, genera el traslado de su monto a las tarifas que deben cobrarse a los usuarios por constituir un costo de operación para la entidad, lo cual las coloca en desventaja competitiva con detrimento del principio de igualdad a que tiene derecho”.

SEXTO CARGO.- La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no tiene competencia para cobrar una cuota de control fiscal a la actora dada su calidad de E.S.P, por cuanto la imposición de dicha tarifa “es competencia del legislador que no la ha ejercido en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios”[7].

En este caso, la competencia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para establecer una tarifa de control fiscal no se extiende a las E.S.P., quienes tienen un régimen especial integral establecido en la Ley 142 de 1994, que no otorga a dicho ente de control tal competencia.

La función del control fiscal establecida en los artículos 27.4, 50 y 51 de la Ley 142 de 1994 no otorga per se a la CONTRALORÍA la facultad discrecional o reglada de cobrar una tarifa por este concepto, pues según dichos preceptos en las E.S.P. con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que pueden corresponderles, y a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos se aplicará la vigilancia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y de las Contralorías departamentales y municipales.

Lo anterior, según la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado[8], significa que “el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos”, y según la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación[9], que “el cumplimiento de la función de control fiscal no genera espontáneamente el cobro de una cuota por este concepto porque su imposición es competencia del legislador que no la ha ejercido en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios”.

SÉPTIMO CARGO.- Las normas invocadas como sustento para determinar la tarifa de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no constituyen fundamento legal alguno para aplicar dicha tarifa a una E.S.P., como lo es ELECTROLIMA S.A. E.S.P.

En efecto, el régimen especial de que gozan las E.S.P. es exhaustivo y, por tal motivo, el fundamento de una tarifa de control fiscal para ellas, si lo hubiere, debe estar contenido en las normas especiales que las regulan, más no en normas generales de la CONTRALORÍA que no se aplican a estas empresas.

2. Contestación de la demanda

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al contestar la demanda sostuvo que está de acuerdo en que existe un régimen especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin que ello implique el desconocimiento de las normas especiales que regulan lo referente al control fiscal. Por tal razón, la CONTRALORÍA, en cumplimiento de los artículos 267 y ss. de la Constitución Política, de la Ley 42 de 1993, de la Ley 106 de 1993 y del Decreto Ley 267 de 2000 ha hecho uso de sus facultades, en especial de la prevista en el inciso 2 del artículo 4º de la Ley 106 de 1993, según el cual “Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar…”.

Señala que al tenor de los artículos 27.4 y 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, con el fin de asegurar su autonomía presupuestal ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es sujeto de vigilancia de la gestión fiscal.

Considera que debe tenerse en cuenta que el cobro de la tarifa fiscal corresponde a un precio especial derivado de la facultad del Estado para ordenar el pago de los servicios prestados a las entidades estatales y/o que manejan recursos públicos y a favor del ente público o privado que satisfaga tales requerimientos (artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución Política) y que fue el legislador quien estableció el cobro de la tarifa fiscal, los sujetos activos y pasivos a quienes va dirigida y la fórmula para efectos de su liquidación, sin excluir a las empresas mixtas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, pues fue claro al establecer que se le debe cobrar “a los sujetos del control fiscal”.

ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima, con una composición accionaria de capital público superior al 99%; si bien es cierto que la Ley 142 de 1994 (Ley de los servicios públicos domiciliarios) no estableció la tarifa de control fiscal, también lo es que otra norma de igual jerarquía, pero de diferente especialidad, esto es, la Ley 106 de 1993, sí la estableció para todos los “organismos y entidades vigiladas”.

Considera que las empresas de servicios públicos que manejan recursos públicos se encuentran sometidas al control fiscal de la CONTRALORÍA (artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994) y que, por tal razón, están obligadas a pagar la cuota de fiscalización de que trata la Ley 106 de 1993, y añade que cualquier duda al respecto fue despejada por la Corte Constitucional[10]:

“El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejen bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la entidad o persona, pública o privada, que realiza la función, tarea sobre la cual recae aquél”.

Sostiene que es claro que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA está facultada para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal a los diferentes sujetos de control fiscal, dentro de los cuales se encuentra ELECTROLIMA S.A. E.S.P., pues al estar investida de poder en virtud de la prestación de un servicio público asume una posición de autoridad, desde la cual puede llegar a quebrantar derechos constitucionales.

A su juicio, como el artículo 365 de la Constitución Política establece la posibilidad de que un particular preste un servicio público, dicho ente privado es sujeto de control fiscal y, por tanto, es objeto de cobro de la tarifa fiscal, cuya única finalidad es cobrar el valor del servicio de vigilancia de la gestión fiscal que presta la entidad demandada.

Concluye que no puede afirmarse que los actos acusados están falsamente motivados, pues en ellos se señalaron las normas que le indican al ente de control su funcionamiento, funciones y facultades para efectos de actuar como lo viene haciendo, incluso, para cobrar la tarifa y señalar su fórmula de aplicación.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

Sostiene el a quo que el asunto se circunscribe a resolver si ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es sujeto de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y si por esta razón debe pagar el valor de la tarifa de control fiscal.

Anota que tal aspecto ya fue estudiado por el Tribunal, razón por la cual reitera lo sostenido en sentencia de 26 de enero de 2004, Magistrada Ponente, Dra. Nelly Villamizar de Peñaranda, en donde se concluyó, con fundamento en el Concepto 1171 de 28 de enero de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo de la tarifa de control fiscal que fija la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para los entes sujetos a su supervisión, en razón a que la Ley 42 de 1993 no la regula y a que ello vulneraría la capacidad de competencia frente a los particulares.

Pone de presente que la demandada erró al encuadrar a ELECTROLIMA S.A. E.S.P. como una entidad u organismo que integra la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a las cuales se refiere el artículo 4º, numeral 9, del Decreto Ley 267 de 2000, pues por tratarse de una sociedad mixta y no oficial no puede ser clasificada dentro del sector descentralizado por servicios, ya que de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 sólo las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas del orden nacional.

Se remite a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, según el cual son sujetos de control fiscal, entre otros, los organismos creados por la Constitución y la ley que tienen régimen especial, régimen que en tratándose de las empresas de servicios públicos mixtas está contenido en la Ley 142 de 1994, cuyo artículo 27.4 dispone que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales sobre los bienes de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas y sobre los actos y los contratos se aplicará la vigilancia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y de las contralorías departamentales y municipales, precepto que guarda concordancia con los artículos 21 y 23 de la mencionada Ley 42, que establecen, respectivamente, que la vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social y que en las sociedades y demás entidades a que hacen referencia los artículos 21 y 22 la vigilancia de la gestión fiscal se realizará sin perjuicio de la revisoría fiscal que, de acuerdo con las normas legales, se ejerza en ellas.

Añade que la anterior consideración se acompasa con la tesis de la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado[11], según la cual “Resulta claro entonces que el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos” , y resalta que de todas maneras el control fiscal sobre tales empresas deriva del artículo 267 de la Constitución Política, que establece que el control fiscal es una función pública ejercida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, control que se ejerce en forma posterior y selectiva de acuerdo con los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

Concluye que basta que se manejen fondos o bienes de la Nación o de sus entidades territoriales para que surja la necesidad de ejercer el control fiscal, y que al no existir autorización por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para que la actora contrate con personas privadas dicho control fiscal, es claro que tal ente de control ejerce directamente sobre ella la vigilancia.

Para dilucidar si como consecuencia de ser sujeto de control fiscal la actora está obligada a pagar la tarifa de control fiscal, el Tribunal transcribe apartes de lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[12]:

“II. Criterio de la Sala sobre las empresas de servicios públicos. Esta Sala se ha referido in extenso a las empresas de servicios públicos domiciliarios o empresas de servicios públicos, surgidas de la ley 142 de 1994, en las consultas radicadas bajo los números 714 y 1141, de 29 de agosto de 1995 y 10 de septiembre de 1998, respectivamente.

“En la primera de dichas consultas (anterior a la expedición de la ley 330 de 1996), la Sala respondió en forma negativa la pregunta acerca de si las contralorías departamentales están legalmente facultadas para cobrar cuotas de auditaje a las entidades descentralizadas del respectivo departamento. Y precisó que mientras no exista ley que las autorice, las asambleas departamentales no pueden establecer o autorizar a las respectivas contralorías el cobro de auditaje a los municipios que no posean sus propias contralorías.

“…

“Al interpretar el artículo 27.4 de la ley 142 de 1994 que regula, de modo especial, la procedencia del control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Sala estimó que debe ejercerse en relación con las acciones representativas del aporte al capital, que otorgan derecho al patrimonio y sobre los dividendos que puedan corresponderle, sin perjuicio de la procedencia del control fiscal integral sobre estas empresas, que prevé la misma ley 142 en sus artículos 50 y 51.

“…

“Lo anterior indica que para las empresas de servicios públicos mixtas y particulares la intervención de las contralorías se concreta a verificar que el aporte estatal se ajusta a las disposiciones legales y que aquél, convertido en acciones, produzca los objetivos buscados con la inversión.

“De no existir un claro fundamento jurídico para el cobro de las cuotas por concepto de vigilancia fiscal, éstas no podrán exigirse ni recaudarse por las respectivas contralorías departamentales.

“Como consecuencia, se responde que las empresas de servicios públicos no están obligadas a cancelar la cuota de auditaje de que trata la ley 330 de 1996”.

Anota el fallador de primera instancia que el anterior criterio fue reiterado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en los siguientes términos[13]:

“La consideración de régimen especial, en criterio de esta Sala, hace referencia entre otras cuestiones a que la actividad de la prestación de los servicios domiciliarios está dominada por los principios de la competencia y la eficiencia donde cualquier discriminación, por ejemplo el cobro de cuota de auditaje a una empresa de servicios oficial, frente a las demás que no están sujetas a estos pagos, genera el traslado de su monto a las tarifas que deben cobrarse a los usuarios por constituir un costo de operación para la entidad, lo cual la coloca en desventaja competitiva con detrimento del principio de igualdad a que tiene derecho.

“Sin embargo, la argumentación principal que mantiene vigente el criterio de esta Sala frente a los cobros de cuotas a cargo de quienes son objeto de control fiscal, se fundamenta en que ésta es una competencia de la ley que a su vez permite a la corporación territorial -asamblea departamental- extenderla a los sujetos pasivos que considere conveniente, lo cual no ha tenido lugar.

“Conclusiones

“…

“Lo anterior conduce a establecer que efectivamente la Empresa Antioqueña de Energía EADE S.A. E.S.P., es una entidad sujeta al control fiscal; según el texto de la consulta, más de la mitad del capital tiene como titular de sus acciones al departamento, por tanto, corresponde a la Contraloría General de Antioquia lo concerniente a su vigilancia fiscal (ley 42 de 1993, artículo 4º). Sin embargo, no es objeto de la obligación al pago de cuotas de fiscalización.

“La Sala responde:

“Las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial no están obligadas al pago de una cuota de fiscalización por cuanto la ley 142 que las regula, no lo contempla, ni tampoco existe régimen modificatorio de dicha ley, que así lo prevea”.

Con base en los Conceptos antes transcritos, el fallador de primera instancia concluye que si bien es cierto que la actora es sujeto de vigilancia fiscal, también lo es que no lo es del pago de la tarifa de control fiscal, razón por la cual declara la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la tarifa de control fiscal correspondiente a la vigencia fiscal de 2002.

III. EL RECURSO DE APELACION

En su recurso, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA sostiene que es claro que no existe controversia frente al hecho de que ELECTROLIMA S.A. E.S.P. es sujeto de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, porque el 99% de su composición accionaria pertenece al Gobierno Nacional y porque según lo establece el artículo 267 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 21, 22 y 23 de la Ley 42 de 1993 y 27.4 de la Ley 142 de 1994, corresponde al citado ente de control la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Anota que pese a lo anterior el a quo no tuvo en cuenta que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA está en la obligación de cobrar la cuota de auditaje y, en consecuencia, anuló los actos acusados con fundamento en lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los Conceptos 1171 de 1999 y 1253 de 2000, cuyas consultas se dirigieron esencialmente a determinar “si las contralorías departamentales están legalmente facultadas para cobrar cuotas de auditaje a las entidades descentralizadas del respectivo departamento”, lo cual significa que tales fundamentos no son aplicables a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por cuanto el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, normativa que la rige, determina el cobro de la tarifa fiscal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA insiste en que el fundamento legal de los actos acusados es el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, que hace parte del Título I de la Ley 106 de 1993, el cual, si bien es cierto, como lo dice la actora en su demanda, fue expresamente derogado por el artículo 87 del Decreto Ley 267 de 2000, también lo es que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1550 de 21 de noviembre de 2000, Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz, declaró inexequible el artículo 8º del Decreto Ley 267 de 2000, que disponía que ”… la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas que manejen fondos o bienes de la Nación…”, y en su parte motiva señaló que “…En esas condiciones, el artículo 4º de la Ley 106 de 1993 continúa estando plenamente vigente y, por ende, es la normatividad aplicable a la determinación y cálculo de la tarifa de control fiscal”.

La Sala precisa que se encuentra de acuerdo con la conclusión a la que llegaron tanto la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación como el Tribunal respecto de que las empresas de servicios públicos domiciliarios con aportes oficiales, condición que cumple la actora en cuanto es una empresa de servicios públicos mixta, son sujetos de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, de las contralorías departamentales o de las contralorías municipales, según el orden territorial al que correspondan.

Sin embargo de lo anterior, no así se encuentra de acuerdo con la otra conclusión a la que llegó el a quo, en el sentido de que la actora, en su condición de E.S.P. mixta, no es sujeto de la tarifa de control fiscal de que trata el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, razón por la cual transcribirá las normas que considera pertinentes a efecto de demostrar lo contrario.

Constitución Política:

“Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

“1. …

“23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”.

“Artículo 267.- El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

“Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

“La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

“…”.

“Artículo 365. …

“Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

“Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”.

Ley 42 de 1993 “sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.

“Artículo 2°.- Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República.

“Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo.

“Parágrafo…”.

“Artículo 4º.- El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles.

“Este será ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorias y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la presente Ley”.

“Artículo 6°.- Las disposiciones de la presente Ley y las que sean dictadas por el Contralor General de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268 numeral 12 de la Constitución Nacional, primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otras autoridades”.

“Artículo 7°.- La vigilancia de la gestión fiscal que adelantan los organismos de control fiscal es autónoma y se ejerce de manera independiente sobre cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa”.

“Artículo 9°.- Para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno, de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes”.

“Artículo 21-. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8° de la presente Ley.

“Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal.

“Parágrafo 1°. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo.

“Parágrafo 2°. La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo”.

“Artículo 23.- En las sociedades y demás entidades a que hacen referencia los artículos 21 y 22, la vigilancia de la gestión fiscal se realizará sin perjuicio de la revisoría fiscal que, de acuerdo con las normas legales, se ejerza en ellas”.

Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

“14.5. Empresa de Servicios Públicos Oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

14.6. Empresa de Servicios Públicos Mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de Servicios Públicos Privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

“Artículo 15.- Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

“15.1. Las empresas de servicios públicos.

“15.2. …”

“Artículo 17.- Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

“Parágrafo 1º. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

“Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

“Parágrafo 2º. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas”.

“27.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales”.

“Artículo 50.- Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado (con la modificación introducida por el artículo 5º de la Ley 689 de 2001). El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista”.

“Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados”

“Artículo 85. Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:

“85.1. …”.

“Artículo 186.- Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria”.

Ley 106 de 1993, “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones”:

“Artículo 4º. Autonomía presupuestaria. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto.

“Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

“La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

“El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República”.

Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”:

“ARTICULO 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

“1. Del Sector Central:

“a)…

“2. Del Sector descentralizado por servicios:

“a) Los establecimientos públicos;

“b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

“c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

“d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

“e) Los institutos científicos y tecnológicos;

“f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

“g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

“PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

“PARAGRAFO 2o. …”.

“Artículo 40. Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes”.

“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

“Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

“Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

“Parágrafo 1°. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

“Parágrafo 2°. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

“Parágrafo 3°. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993”.

“Artículo 85. Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

“a) …

“El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

“A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183 de la Ley 142 de 1994.

“…”.

“Artículo 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

“Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.

“…

“Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.

Decreto Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”:

“Artículo 4. Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:

“1. …

“9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998”.

Del contenido de todas y cada una de las normas trascritas, la Sala extracta lo siguiente:

1º. Que por regla general las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones y, por excepción, empresas industriales y comerciales del Estado, cuando los propietarios de las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional no desean que su capital esté representado en dichos títulos (artículo 17 de la Ley 142 de 1994).

2º. Que tanto a las empresas industriales y comerciales del Estado como a las sociedades de economía mixta se les aplicará, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13 y 17; 27, numerales 2, 3, 4, 5 y 7; y 183 de la Ley 142 de 1994 que, en su orden, se refieren a que en las empresas de servicios públicos su duración podrá ser indefinida; a que los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto y hasta por el valor que las mismas tengan y a que podrán ofrecer las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio; a que al constituirse los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe, la parte del valor de las acciones que debe pagarse en el momento de la suscripción y la del plazo para el pago de la parte que se deba; a que no se disolverán sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista; a que si se verifica una de las causales de disolución los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a su cargo y a dar aviso de inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos; a que cuando en las empresas mixtas el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público su suscripción, avalúo y pago se regirán íntegramente por el derecho privado; y a que los bienes que la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas posean en las empresas de servicios públicos, los pasivos de cualquier naturaleza que estas entidades tengan con aquellas y los pasivos que las mismas entidades tengan a favor de cualquier otra, y que hayan sido avalados por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas, podrán ser convertidos en acciones de las empresas de servicios (artículo 85 de la Ley 489 de 1998).

3º. Que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden nacional están sujetas al control fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (artículo 267 de la Constitución Política), en tanto integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, ya que se pueden encuadrar, bien dentro de los organismos creados por la ley que tienen un régimen especial (artículos 365 de la Constitución Política y 40 de la Ley 489 de 1998), bien dentro de las sociedades de economía mixta, o bien dentro de las personas jurídicas que manejan recursos del Estado, a los cuales se refiere el artículo 2º de la Ley 42 de 1993.

4º. Que sobre los aportes oficiales de las empresas de servicios públicos, se aplica la vigilancia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (artículos 27.4 y 50 de la Ley 142 de 1994), de las contralorías departamentales y de las contralorías municipales, según el caso, aportes oficiales que se encuentran tanto en las empresas de servicios públicos oficiales como en las empresas de servicios públicas mixtas (artículo 14.5 y 14.6, ibídem).

5º. Que las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del sector descentralizado por servicios, del orden nacional, son sujetos de vigilancia por parte de la Contraloría General de la República (artículo 4º, numeral 9, del Decreto Ley 267 de 2000); que dentro de aquellos se encuentran, entre otras, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización cuyo objeto principal sea la prestación de servicios públicos (artículos 38, numeral 2, literales b), d) y f) y 68 de la Ley 489 de 1998); y que las sociedades de economía mixta en las que el Estado posee el 90% o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado (artículo 38, numeral 2, parágrafo 1º de la Ley 489 de 1998, en armonía con el artículo 464 del C. de Co.).

6º. Que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley; que su regulación, control y vigilancia la mantiene el Estado; y que el Presidente de la República, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ejerce el control, la inspección y la vigilancia de las entidades que prestan tales servicios (artículos 365 y 370 de la Constitución Política y 75 de la Ley 142 de 1994).

7º. Que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios reglamenta las actividades relacionadas con los servicios públicos allí definidos, normativa que prevalece sobre cualquiera otra dictada sobre tales servicios (artículo 186 de la Ley 142 de 1994).

8º. Que el control fiscal es una función pública que vigila la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes en todos sus órdenes y niveles, función ejercida por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, las auditorias y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la Ley 42 de 1993, los cuales prevalecen, al igual que las demás disposiciones dictadas por el Contralor General de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268, numeral 12, de la Constitución Política (artículos 4º y 6º de la Ley 42 de 1993).

9º. Que la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal sobre las entidades que manejen bienes o recursos de la Nación en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley; que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados; y que dicha vigilancia es autónoma y se ejerce de manera independiente sobre cualquiera otra forma de inspección y vigilancia administrativa (artículos 267 de la Constitución Política y 7º y 9º de la Ley 42 de 1993).

10º. Que la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, que será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

Aplicando lo anteriormente extractado al caso específico de la actora, la Sala arriba a las siguientes conclusiones:

1ª. Que ELECTROLIMA S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos mixta, por el simple hecho de manejar fondos del Estado es sujeto de control fiscal por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2º. Que la sola circunstancia de ser sujeto de control fiscal da lugar a que también sea sujeto de la cuota de auditaje a que se refiere el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, norma que no hizo excepción alguna, ya que la única condición que exigió para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA pueda cobrarla es, precisamente, que el organismo o entidad sea sujeto de control fiscal, como en efecto lo es la parte actora.

3ª. Que carece de asidero legal lo sostenido por el a quo respecto de que por tratarse ELECTROLIMA S.A. E.S.P. de una sociedad mixta y no oficial no es posible encuadrarla dentro de las entidades u organismos que integran la rama ejecutiva del poder público del orden nacional y a las cuales se refiere el artículo 4º, numeral 9, del Decreto Ley 267 de 2000, como tampoco que de conformidad con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 sólo las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas del orden nacional, pues lo cierto es que la actora sí hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en cuanto es una sociedad de economía mixta por ser el aporte estatal superior al 50% del capital social; en cuanto su objeto principal es la prestación de servicios públicos; en cuanto es una sociedad de economía mixta en la que el 99% de su capital pertenece al Estado y, por tanto, se somete al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado; y en cuanto se trata de una entidad sujeta a un régimen especial –el de las empresas de servicios públicos domiciliarios- por mandato de la Constitución Política.

4ª. Que si bien es cierto que en materia de las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios prevalece la Ley 142 de 1994, también lo es que en materia de control fiscal prevalece la Ley 42 de 1993, que señala como sujetos de control fiscal a quienes manejen fondos o recursos públicos.

5ª. Que los artículos 4º de la Ley 106 de 1993 y 4º del Decreto Ley 267 de 2000 constituyen el fundamento legal para que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA cobre a ELECTROLIMA E.S.P., empresa mixta de servicios públicos domiciliarios del orden nacional, la cuota de auditaje que se cuestiona.

5ª. Que no comparte la apreciación de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los Conceptos a que alude la sentencia apelada en el sentido de que las empresas de servicios públicos mixtas constituyen una nueva categoría especial de personas jurídicas distintas a las sociedades de economía mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma administrativa de 1968 (hoy reguladas por la Ley 489 de 1998), prueba de lo cual es que dicha Ley 489 en su artículo 85 expresamente dispuso que “A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2°, 4°, 5°, 6°, 12, 13, 17, 27, numerales 2°, 3°, 4°, 5°, y 7°, y 183 de la Ley 142 de 1994”, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta que lógico es pensar que son, precisamente, las que tienen por objeto la prestación de servicios públicos cuya naturaleza por regla general es, se reitera, la de sociedades por acciones, dentro de las que encuadran las sociedades de economía mixta y, excepcionalmente, la de empresas industriales y comerciales del Estado.

6ª. Que le asiste razón a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA cuando en su recurso sostiene que los Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los que se fundamentaron tanto la actora como el Tribunal para concluir que las empresas de servicios públicos mixtas del orden nacional son sujetos de control fiscal más no así de la cuota de auditaje se refieren a las empresas de servicios públicos mixtas del orden departamental, condición que no detenta la actora, pues, como ya se dijo, es una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional y, por ende, sujeta al pago de la mencionada cuota a la luz del artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

7ª. Que el hecho de que la actora pague a la CREG y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sendas contribuciones para que éstas recuperen, respectivamente, los costos del servicio de regulación y de control y vigilancia que le prestan no la exime del pago de la cuota de auditaje a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, pues ésta última tiene como causa el control fiscal sobre sus aportes oficiales.

8ª. Que tampoco comparte la Sala la conclusión a la que llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[14] y a la cual se refirió el fallador de primera instancia en su sentencia en cuanto a que “Las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial no están obligadas al pago de una cuota de fiscalización por cuanto la Ley 142 que las regula, no lo contempla, ni tampoco existe régimen modificatorio de dicha ley, que así lo prevea”, pues si bien es cierto que dicha Ley 142 nada dice sobre la cuota en cuestión, también lo es que ello se debe a que la mencionada cuota es materia de la ley que regula el control fiscal y no de la ley que regula los servicios públicos que, por demás, expresamente sujetó a las empresas de servicios públicos a dicho control.

Vistas las anteriores conclusiones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en consecuencia, denegará las pretensiones de la demanda, pues lo cierto es que al ser ELECTROLIMA E.S.P. una empresa de servicios públicos mixta del orden nacional sujeta al control fiscal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, adeuda a dicho ente fiscalizador la suma fijada en los actos acusados.

Finalmente, la Sala pone de presente que dentro del proceso 0291, en el que también fue actora ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P., Consejero Ponente, Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, se discutió la legalidad de las Resoluciones por las cuales la Contraloría General de la República le fijó a aquella la tarifa de control fiscal para la vigencia fiscal de 2001, proceso que concluyó con la sentencia de 6 de diciembre de 2007, también denegatoria de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 26 de febrero de 2004 y, en su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 6 de marzo de dos mil ocho.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

[1] Concepto de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón.

[2] Concepto de 6 de abril de 2000, radicado 1253, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.

[3] Conceptos de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón, y de 9 de febrero de 1995, radicado 665.

[4] Concepto de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón.

[5] Concepto de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón.

[6] Concepto de 6 de abril de 2000, radicación 1253, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.

[7] Concepto de 6 de abril de 2000, radicación 1253, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza

[8] Expediente Acu-615, Consejero Ponente, Dr. Flavio Rodríguez Arce.

[9]Concepto 1253 de 6 de abril de 2000, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.

[10] Sentencia C-374 de 1995.

[11] Exp. ACU 615, Consejero Ponente, Dr. Flavio Rodríguez A.

[12] Concepto de 28 de enero de 1999, radicado 1171, Consejero Ponente, Dr. Javier Henao Hidrón.

[13] Concepto de 6 de abril de 2000, radicación 1253, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.

[14] Concepto de 6 abril de 2000, radicación 1253, Consejero Ponente, Dr. Luis Camilo Osorio Isaza.

25000-23-27-000-2003-00230-01 Sección 1 2008 [Consejo de Estado]