CE-SEC1-EXP2000-N5962 Sección 1 2000 [Consejo de Estado]

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Aumento doloso de presupuesto oficial de obra / VALORACIÓN DE PRUEBAS - De la reseña de mas de 40 de ellas permitió inferir la responsabilidad / JUICIO FISCAL - Cumplimiento de etapas y formalidades / CARGA DE PRUEBA - Al actor le corresponde desvirtuar los sobrecostos imputados a su gestión / SOBRECOSTOS

 

La Contraloría Municipal de Bucaramanga declaró fiscalmente responsable al actor en su condición de Ex-Secretario de Obras Pública Municipales de Bucaramanga ,y de manera solidaria con otro funcionario de la administración municipal, por la suma de $109.444.000,40, “por aumentar dolosamente el presupuesto oficial de la obra de la ampliación de la calle 45. Como quiera que la inconformidad del recurrente está fincada en una supuesta omisión por parte del fallador de primera instancia en el examen de las formalidades con que debieron ser arrimadas las pruebas al informativo administrativo, y en la valoración de las mismas por parte suya, la Sala observa los siguientes:  Tales sindicaciones carecen de asidero, puesto que, de una parte, el Tribunal revisó la actuación administrativa, incluyendo la actividad probatoria, y valoró las pruebas que estimó relevantes, tanto que se detuvo en la reseña de más cuarenta (40) de ellas, y fue a raíz de ese análisis como infirió la demostración de los hechos.  Por  otra parte, se tiene que sus apreciaciones sobre el caso se ajustan a la realidad procesal, por cuanto al escrutar el expediente administrativo, conformado por doce (12) cuadernos, se evidencia que la entidad fiscalizadora cumplió a cabalidad con las etapas y las formalidades previstas en la ley 42 de 1.993, y respecto al derecho de defensa del acusado, a quien se le permitió controvertir, aportar y pedir pruebas en las oportunidades procedimentales del caso.  En estas circunstancias era al actor a quien le correspondía  demostrar lo contrario, esto es, que no hubo sobrecostos, aportando al efecto, en esta instancia judicial, los elementos de juicio que desvirtuaran tales aseveraciones, como sería, por ejemplo, la prueba del costo de las cantidades de obra a precios del mercado, diferente del reportado por la Sociedad Santandereana de Ingenieros, o una que justificara los ajustes que le hizo al presupuesto inicial, pero ocurre que el accionante en momento alguno ha desvirtuado tales conclusiones ni el informe de la entidad consultora en mención.

 

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCION PRIMERA

 

Consejero ponente:  JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

 

Santa Fe de Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil (2000).

 

Radicación número :   5962

 

Actor: EDGAR EZEQUIEL MADIEDO CEPEDA

 

 

 

Referencia: APELACION SENTENCIA

 

 

 

La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 28 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso que, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió contra la Contraloría Municipal de Bucaramanga.

 

 

1. ANTECEDENTES

 

1. El señor EDGAR EZEQUIEL MADIEDO CEPEDA, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a obtener la nulidad de las resoluciones números 000303 de 15 de noviembre de 1995, proferida por el Jefe de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Municipal de Bucaramanga., y 000209-A de febrero 20 de 1996, proferida por el señor Contralor Municipal de Bucaramanga ; y que, en consecuencia, se ordene a la demandada reembolsar al demandante las sumas de dinero que a la fecha de la sentencia hubiera debido cancelar para cubrir el valor de la multa impuesta, debidamente indexadas.

 

2. Los hechos que sirven de sustento a la demanda giran en torno de la obra de ampliación de la calle 45, sector carreras 16 y 22, de la ciudad de Bucaramanga:, para la cual el Alcalde conformó un comité interinstitucional del orden municipal con atribuciones de asesorías técnicas a los responsables del “Plan Vial Metropolitano”, del cual hacía parte el Secretario de Obras Públicas .

 

Realizados los estudios jurídicos, técnicos y financieros y adjudicado el contrato respectivo, se advirtieron algunas irregularidades relacionadas con sobrecostos en la obra. Por ello se abrió una investigación fiscal que culminó con auto de apertura de juicio fiscal contra Rodrigo Ariza, Edgar Ezequiel Madiedo Cepeda, Luz Helena Mojica, Cesar Redondo y Alvaro Rodríguez.

 

Contra el auto de apertura de juicio fiscal se presentó el recurso de reposición por parte de todos los vinculados al mismo, el cual prosperó para todos menos para los señores Edgar Ezequiel Madiedo Cepeda y Rodrigo Ariza, a quienes se les imputó ser los autores intelectual y material, respectivamente, del sobrecosto de la obra.

 

EDGAR EZEQUIEL MADIEDO CEPEDA, en el escrito de reposición, solicitó la práctica de determinadas pruebas, las cuales fueron rechazadas de plano y no se tuvieron en cuenta otras aportadas por él.

 

Mediante la resolución de fallo 000303 de noviembre 15 de 1995, proferida por el Jefe de Investigaciones Fiscales de la Contraloría Municipal, se desestimó la defensa de los implicados y se declaró fiscalmente culpable a los señores Rodrigo Ariza y Edgar Ezequiel Madiedo Cepeda y se le condenó a pagar la suma de ciento nueve millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil pesos con cuarenta centavos ($109.444.000,40), por aumentar dolosamente el presupuesto de la obra. Contra esta decisión el apoderado del señor EDGAR EZEQUIEL MADIEDO CEPEDA interpuso el recuso de apelación de manera directa, el que fue negado por improcedente.

La Contraloría Municipal tuvo por probado, sin estarlo, que la inexistente alteración del presupuesto oficial de la obra modificó el orden de elegibilidad y, consecuencialmente, los precios contratados; pasó por alto, que aun si se hubiera tomado como oficial el proyecto de presupuesto alterado, una vez aplicada la fórmula prevista en el pliego, la firma adjudicataria habría sido la que hubiera presentado la propuesta por $449.000.000.oo sí la había, o, de lo contrario la más próxima a ella, no otra que la misma que resultó adjudicataria del contrato; y no hizo ningún esfuerzo encaminado a verificar si los precios contratados guardan relación con los precios del mercado.

 

Además, la Contraloría asumió como prueba del daño fiscal un concepto que, mediante proyecciones, hizo la Sociedad Santandereana de Ingenieros con base en otros contratos celebrados con antelación, el cual incluía múltiples aspectos, incluido el jurídico, el cual le era naturalmente ajeno. De este concepto nunca se les corrió traslado, sin embargo, los investigados en reiteradas oportunidades formularon reparos en su contra que no fueron atendidos. En el proceso no se supieron los nombres de quienes obraron como peritos, con pretermisión del derecho de defensa de los investigados, a pesar de que el dictamen pudo haber sido realizado por personas con interés en la licitación.

 

Para determinar el quantum del daño fiscal la Contraloría aplicó una formula incorrecta. Aplicando la fórmula correcta sobre el supuesto proyecto de presupuesto alterado, el resultado no variaría en relación con el orden de elegibilidad adoptado por el Secretario de Valorización Municipal en el acto de adjudicación. Además, ignoró que el supuesto presupuesto alterado contenía gravísimos errores e inconsistencias verificables a simple vista.

 

La Contraloría Municipal pretermitió las normas que rigen el proceso fiscal contenidas en las leyes 42 y 80 de 1993 y en la resolución orgánica número 03466 de 1994..

 

3. El actor señaló que con la actuación demandada se han violado los artículos 29 y 267, inciso segundo, y 272 de la Constitución Política; 65, 72, 75, 79, 81 y 89 de la ley 42 de 1993; 1, 37, 38 y 44 de la resolución orgánica 03466 de 1994, expedida por la Contraloría General de la República; 187, 236, 237, 238 y 243 del C. de P.C.; 24, numeral 5, y 30, numeral 2, de la ley 80 de 1993; y el Punto 2.20.5.5. del pliego de condiciones de la citación cuestionada.

 

4. Explicó el concepto de la violación, así:

 

4.1 El inciso segundo del artículo 267 constitucional, en concordancia con el 272 de la Constitución Política, indica que el control fiscal se debe ejercer conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. El legislador por medio de la ley 42 de 1993 dio desarrollo al mandato constitucional y estableció los lineamientos generales del procedimiento de la responsabilidad fiscal de los servidores públicos.

 

Los procedimientos establecidos por la ley 42 de 1993 y desarrollados por la resolución orgánica número 03466 de 1994 expedida por la Contraloría General de la República, fueron desconocidos plenamente por la Contraloría Municipal en el trámite de la investigación y del juicio fiscal que dieron origen a los actos administrativos que se demandan.

 

4.2. Conforme a los artículos 1° y 38  de la resolución orgánica 03466 de 1994, el campo de acción de ésta se extiende a todo el territorio nacional y se permite la libertad probatoria.

 

4.3. En cuanto al informe técnico, el Contralor Municipal de Bucaramanga hizo caso omiso de las prescripciones del artículo 243 del C.P.C. El oficio que se envió a la Sociedad Santandereana de Ingenieros solicitando la colaboración para el presente caso no contenía ningún cuestionario tal como lo señala la ley, sobre los puntos a dilucidar. Por eso la Sociedad Santandereana de Ingenieros se pronunció sobre múltiples aspectos, incluida la responsabilidad fiscal del actor.

 

4.4. Se violó, asimismo, el artículo 243 del C.P.C. porque no se solicitó la designación de peritos; porque el informe no fue firmado por las personas que lo realizaron sino por el Director de la Sociedad, sin que hasta la fecha se sepa quienes son los autores del mismo, por lo cual el afectado no tuvo la posibilidad de hacer uso de la recusación; y porque no se le permitió desvirtuar el informe debido a que el traslado para tal fin no se llevó a cabo.

 

4.5. El artículo 226 del C. de P.C. prohibe la formulación de preguntas que insinúen a los testigos la respuesta, y consagra el deber de rechazar las preguntas así formuladas. En la resolución 00303 expedida por el Contralor Municipal salta a la vista la forma ilegal como se formularon las preguntas con expresa sugestión de la respuesta. También se aprecian contradicciones internas y externas, respuestas dubitativas de los testimonios, los cuales no se pueden tener así como prueba seria.

 

4.6. Además, la Contraloría Municipal se abstuvo de notificar el auto de apertura a juicio fiscal al asegurador que amparaba los manejos que hiciera Rodrigo Ariza Gómez, con violación del artículo 31 de la resolución orgánica 03466 de 1994; recortó en un 40% el término de traslado de los cargos para que los investigados hicieran uso del derecho de defensa, con desconocimiento del artículo 37 de la misma resolución; y, no obstante estar haciendo juicio sobre la actuación en materia contractual, pasó por alto las prescripciones de la ley 80 de 1993, y por ello resultan violados los artículos 30, numeral 2, 24, numeral 5 y 29.

1. LA SENTENCIA APELADA.

 

El Tribunal de primera, mediante sentencia de 28 de julio de 1999, tras rechazar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, planteada por el Municipio de Bucaramanga, negó las pretensiones de la demanda.

 

Para tomar la decisión apelada, consideró que la situación fáctica que dio lugar al ejercicio de la presente acción estaba suficientemente acreditada dentro del informativo, con suficientes medios probatorios. Al respecto, estimó que:

 

1. a) el investigado dispuso de los medios de defensa necesarios para hacer efectivos sus derechos en el trámite adelantado por el ente fiscalizado;
2. el concepto emitido por la Sociedad Santandereana de Ingenieros, lejos de constituir un experticio técnico, unido al acervo probatorio, sirvió de fundamento a la Contraloría Municipal para endilgar, en forma por demás acertada, la responsabilidad fiscal al demandante;
3. el demandante tuvo la oportunidad de controvertir ésta y otras pruebas pero no lo hizo. Las notificaciones de los actos administrativos se hicieron en la forma y tiempo debido; y
4. e) las normas de la ley 80 de 1.993 invocadas por el demandante no son aplicables al problema planteado ante la Corporación.

 

Además, estableció que la investigación fiscal se adelantó de acuerdo con el procedimiento previsto en el acuerdo 015 de 2 de junio de 1.993, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, con fundamento en la ley 42 de 1.993, y no en la resolución orgánica número 03466 de junio de 1.994 expedida por la Contraloría General de la República: que el proceso de responsabilidad fiscal se ajustó a la ley 42 de 1.993; y que las notificaciones de los actos administrativos se hicieron en la forma y tiempo debidos.

 

IV EL RECURSO.

 

La sentencia fue apelada por el apoderado del demandante, quien solicita que se revoque, con fundamento en que el a quo ignoró la mayoría de los 28 cargos que se formulan en la demanda, en los cuales pormenorizadamente se resaltan las fallas procedimentales en que incurrió la Contraloría Municipal de Bucaramanga y que culminó con la declaratoria de responsabilidad fiscal por la suma de $109.444.000,40.

 

Los principios fundamentales y constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa tienen un sentido mucho más amplio que el que le ha otorgado el juez de primera instancia, como es el de velar porque las pruebas que se aporten y practiquen en el transcurso del proceso reúnan los requisitos y formalidades exigidas por la ley. El Tribunal hizo una relación de las pruebas aportadas al proceso, pero en ningún momento se detuvo a verificar que éstas se hubieran producido y obtenido con el lleno de los requisitos legales, como se explicó en el texto de la demanda y quedó demostrado en el proceso.

 

A su juicio, los medios probatorios que sirvieron de fundamento al Contralor Municipal de Bucaramanga para declarar fiscalmente responsable a su poderdante son básicamente la prueba pericial, consistente en el informe técnico de la entidad consultora del Gobierno (Sociedad Santandereana de Ingenieros) y la testimonial, para cuya práctica se hizo caso omiso, absolutamente, de las condiciones y formalidades previstas en el Código de Procedimiento Civil, sobre lo cual nada dijo el Tribunal.

 

1. ALEGATOS DE CONCLUSION

 

Durante el traslado concedido a las partes y al señor Procurador Delegado ante esta Corporación para alegar de conclusión, todos guardaron silencio.

 

 

1. CONSIDERACIONES

 

1ª. El acto acusado

 

Se trata de la resolución número 000303 de 15 de noviembre de 1.995, por la cual la Contraloría Municipal de Bucaramanga declaró fiscalmente responsable al actor en su condición de Ex-Secretario de Obras Pública Municipales de Bucaramanga ,y de manera solidaria con otro funcionario de la administración municipal, por la suma de ciento nueve millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil pesos con cuarenta centavos ($109.444.000,40), “por aumentar dolosamente el presupuesto oficial de la obra de la ampliación de la calle 45, sector carrera 16 y 22” de la ciudad.

 

En lo que corresponde al accionante, tal responsabilidad le fue imputada por haber “inflado de manera dolosa” el presupuesto oficial que se presentó para la licitación 001 de 1.994, referente a la obra antes mencionada, al haber introducido modificaciones a algunos ítems, que hicieron que de $389.057.940.oo, que era el presupuesto oficial, elaborado por el Departamento de Ingeniería de Valorización Municipal, se elevara a la suma de $498.501.000.20, de donde la autoridad fiscalizadora dedujo que hubo sobrevaloración de la obra (folio 351), que hubo daño fiscal, comportamiento de servidores públicos que lesionó el patrimonio público municipal por daño fiscal, y que hay evidencia suficiente para predicar que se infringieron las normas fiscales, examinados los presupuestos consagrados en el artículo 90 del acuerdo municipal 015 de 1.993 (folio 355).

 

La Administración fundamentó sus conclusiones en el estudio de la prueba testimonial que acopió tanto dentro de la investigación fiscal como dentro de la etapa del juicio, así como en el propio dicho del actor en la versión libre que sobre los hechos le fue recibida en la primera de estas etapas y en un informe suyo, presentado en condición de Secretario de Valorización Municipal, encargado, sobre irregularidades que observó en la ejecución de las obras en comento.

 

La actuación administrativa correspondiente se inició por denuncia presentada por el señor Alcalde de la ciudad, y del propio actor, en calidad de Secretario de Valorización Municipal encargado, este último mediante oficio presentado el 11 de octubre de 1.994; y se surtió con fundamento en la ley 42 de 1.993 y el acuerdo municipal número 015 de 1.993 (artículos 75, 76, 77, 84, 86 y 87).

 

2. Examen del recurso

 

Como quiera que la inconformidad del recurrente está fincada en una supuesta omisión por parte del fallador de primera instancia en el examen de las formalidades con que debieron ser arrimadas las pruebas al informativo administrativo, y en la valoración de las mismas por parte suya, la Sala observa los siguientes:

 

Tales sindicaciones carecen de asidero, puesto que, de una parte, el Tribunal revisó la actuación administrativa, incluyendo la actividad probatoria, y valoró las pruebas que estimó relevantes, tanto que se detuvo en la reseña de más cuarenta (40) de ellas, y fue a raíz de ese análisis como infirió la demostración de los hechos.

 

Por  otra parte, se tiene que sus apreciaciones sobre el caso se ajustan a la realidad procesal, por cuanto al escrutar el expediente administrativo, conformado por doce (12) cuadernos, se evidencia que la entidad fiscalizadora cumplió a cabalidad con las etapas y las formalidades previstas en la ley 42 de 1.993, y respecto al derecho de defensa del acusado, a quien se le permitió controvertir, aportar y pedir pruebas en las oportunidades procedimentales del caso, sin que el hecho de que no le hubiera sido atendida la petición de pruebas, presentada con ocasión del recurso de reposición contra el auto de apertura del juicio fiscal, le afectara tal derecho, habida cuenta de que dicho recurso se resuelve de plano. En cambio, sí le fue atendida la petición de pruebas que hizo en la contestación a los cargos que le fueron formulados en el mencionado auto, como era lo procedente.

De modo que  los hechos por los cuales le fue deducida la responsabilidad fiscal en cuestión, están debidamente comprobados, con la precisión de que el concepto de la Sociedad de Ingenieros de Bucaramanga, que ciertamente no es un dictamen pericial, es apenas uno de los tantos medios probatorios aducidos por la entidad demandada, y sin el peso que el actor le atribuye.

 

Dentro de las probanzas, las de mayor importancia están las testimoniales y el propio dicho del accionante, quien incluso en la misma demanda acepta haber modificado varios ítems del presupuesto oficial de la obra, modificaciones que, según todo lo indica, fueron las únicas que se le hicieron y que a la postre determinaron los sobre costos de que él mismo da cuenta en su informe y en la versión libre que se le recibió sobre los hechos (folio 1.374, cuaderno número 6), modificaciones que aparecen sin justificación alguna, y que determinaron que la obra se contratara por un precio mayor al debido.

 

Sobre el particular, resulta ilustrativo el informe o concepto rendido por la Sociedad Santandereana de Ingenieros, según el cual el costo de las cantidades de obra del contrato a precios de mercado de esa fecha era de $385.000.000.oo, presentando una diferencia en exceso del 29% respecto del presupuesto oficial ya modificado, o “inflado”, en palabras de la Contraloría Municipal. Este dato resulta coincidente en alto grado con la diferencia entre el presupuesto inicial y el resultante de las modificaciones introducidas por el accionante.

 

La entidad consultada comenta que esta sobrevaloración le generó daño fiscal al municipio por valor de $116.234.624.oo, suma que corresponde a la diferencia entre el valor contratado y el valor propuesto por Cajigas Dávilas Asociados, firma que fue eliminada por no estar dentro del 15% por debajo del Presupuesto Oficial.(folio 3.451 cuaderno 11) y cuya oferta fue de $349.140.075.oo, y la escogida de $470.429.440.oo, siendo idéntico el término propuesto para la ejecución de la obra.

 

Esta circunstancia, que no fue considerada especialmente por el ente fiscalizador y que de haberlo sido hubiera agravado la situación del actor, por cuanto el monto que se le imputó en el acto acusado fue menor, esto es, $109.444.040,oo, no contradice ni se aparta de las conclusiones a que llegó aquél en el acto acusado, sino que resulta coincidente con lo evidenciado en las piezas probatorias de todo tipo que la Contraloría tuvo a su estudio, y entre las cuales el cuestionado informe es una más, sin la relevancia especial en la decisión acusada.

 

En estas circunstancias era al actor a quien le correspondía  demostrar lo contrario, esto es, que no hubo sobrecostos, aportando al efecto, en esta instancia judicial, los elementos de juicio que desvirtuaran tales aseveraciones, como sería, por ejemplo, la prueba del costo de las cantidades de obra a precios del mercado, diferente del reportado por la Sociedad Santandereana de Ingenieros, o una que justificara los ajustes que le hizo al presupuesto inicial, pero ocurre que el accionante en momento alguno ha desvirtuado tales conclusiones ni el informe de la entidad consultora en mención, el cual fue puesto a consideración suya dentro de las pruebas relacionadas en el auto de apertura del juicio fiscal, de 27 de abril de 1995, según se lee al folio 3533 del expediente, auto que le fue notificado en debida forma, concediéndole un término de cinco (5) días para aportar o pedir pruebas.

 

No siendo, entonces, válidas las razones de la impugnación del fallo apelado, que fueron de tipo formal, lo procedente es la confirmación del mismo.

 

          En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

F A L L A :

 

CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 28 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

 

Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 19 de mayo del año 2000.

 

 

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA       GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

 

OLGA INES NAVARRETE BARRERO          MANUEL S. URUETA AYOLA